II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.42/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_42/2008; 2C_43/2008
Urteil vom 14. Mai 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
Eidgenössische Steuerverwaltung, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Casino Kursaal Interlaken AG, Strandbadstrasse 44, 3800 Interlaken,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch awr AG für Wirtschaft und Recht, Postfach 5224, 3001 Bern.
Gegenstand
Mehrwertsteuer; 1. Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000;
1. Quartal 2001 bis 4. Quartal 2002 (Glücksspiel),
Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I,
vom 20. November 2007.
Sachverhalt:
A.
Die Casino Kursaal Interlaken AG (CKI; nachfolgend: Casino Interlaken) bezweckt
unter anderem die Führung von konzessionierten Spielcasinos und von anderen
Unterhaltungs- und Touristikbetrieben. Sie hält 60 % der Aktien der Casino
Palace Biel AG (CPB; im Folgenden: Casino Biel). Die restlichen 40 % der Aktien
werden von der CTS-Congrès, Tourisme et Sport SA (fortan: CTS-Congrès) mit Sitz
in Biel gehalten, die ihrerseits zu 100 % von der Stadt Biel beherrscht wird.
Die CTS-Congrès verfügte über die erforderlichen Bewilligungen für den Betrieb
des Boulespiels sowie von Geldspielautomaten in der Liegenschaft Palace,
Wyttenbach-Strasse 2, in Biel. Mit Pacht-, Management- und Konzessionsvertrag
vom 9. Juni 1997 verpachtete die CTS-Congrès der Casino Biel die entsprechenden
Räumlichkeiten, stellte ihr die Geldspielautomatenbewilligung zur Verfügung und
beauftragte die Casino Biel, das Boulespiel im Namen der CTS-Congrès zu führen.
Das Casino wurde in der Folge von der Casino Biel betrieben.
Die Casino Interlaken ist seit dem 1. Januar 1995 im Register der
Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Die Casino Biel war vom 1. Oktober 1997
bis zum 30. Juni 2002 Gruppenmitglied der Mehrwertsteuergruppe der Casino
Interlaken.
B.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV; nachfolgend: Steuerverwaltung)
führte am 4. April 2002 bei der Casino Interlaken bezüglich der Casino Biel
eine Steuerkontrolle durch und prüfte die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 1999
bis zum 31. Dezember 2002.
B.a Für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2000 belastete die
Steuerverwaltung der Casino Interlaken mit Ergänzungsabrechnung Nr. 117'701 vom
24. Februar 2005 Fr. 2'940'351.-- zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 15. April
2000. Auf der anderen Seite schrieb sie ihr für das Jahr 1999 Fr. 175'971.--
und für das Jahr 2000 Fr. 121'219.-- gut. Am 25. Mai 2005 traf sie einen
entsprechenden formellen Entscheid. Die Steuerverwaltung betrachtete den von
der Casino Biel erwirtschafteten Umsatz mit Boulespiel und Geldspielautomaten
als nicht von der Mehrwertsteuer ausgenommen und forderte deshalb bei der
Gruppenführerin auf den von der Casino Biel ausgewiesenen Bruttospielumsätzen
abzüglich Gewinne die Mehrwertsteuer nach. Bei den von der Casino Biel
durchgeführten Boulespielen handle es sich um Geschicklichkeitsspiele, und für
den Betrieb der Geldspielautomaten habe die Casino Biel keine Bewilligung
gehabt (ebensowenig für die Boulespiele). Die der CTS-Congrès gewährten
Bewilligungen bzw. Konzessionen seien nicht auf die Casino Biel übertragbar.
Die dagegen erhobene Einsprache, mit der die Casino Interlaken insbesondere
geltend machte, die der CTS-Congrès gewährte Betriebsbewilligung sei nicht auf
die Casino Biel übertragen, sondern dieser lediglich zur Verfügung gestellt
worden, wobei der entsprechende Vertrag von der zuständigen kantonalen
Bewilligungsbehörde genehmigt worden sei, wurde mit Entscheid vom 5. Juli 2005
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
B.b Für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2002 belastete die
Steuerverwaltung der Casino Interlaken mit Ergänzungsabrechnung Nr. 117'702 vom
24. Februar 2005 Fr. 1'741'037.-- zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 15. April
2002 und schrieb ihr anderseits für die Jahre 2001 und 2002 Fr. 124'520.-- gut.
Am 25. Mai 2005 traf sie den entsprechenden formellen Entscheid. Die dagegen
erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 5. Juli 2005 ebenfalls ab,
soweit darauf einzutreten war.
C.
Die Casino Interlaken erhob gegen die beiden Einspracheentscheide Beschwerden
an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Das Bundesverwaltungsgericht, das
die Beschwerdeverfahren übernommen hatte, hiess die Beschwerden mit Urteilen
vom 20. November 2007 teilweise gut, soweit darauf einzutreten war, hob die
Einspracheentscheide auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur
Neufestsetzung der zu Recht erhobenen Mehrwertsteuer an die Eidgenössische
Steuerverwaltung zurück.
Das Bundesverwaltungsgericht ging in den beiden Entscheiden davon aus, dass nur
der Inhaber der entsprechenden Konzession bzw. Bewilligung von der
Steuerausnahme nach Art. 14 Ziff. 19 der Verordnung über die Mehrwertsteuer vom
22. Juni 1994 (MWSTV) bzw. Art. 18 Ziff. 23 des Bundesgesetzes über die
Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG; SR 641.20) profitieren könne.
Hinsichtlich der Geldspielautomaten sei nach kantonalem Recht zu entscheiden,
ob und inwieweit die Bewilligung der Casino Biel erteilt bzw. auf diese
übertragen worden sei oder aber durch sie habe genutzt werden dürfen. Aufgrund
der Bestätigung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 10. Juni
2005 sei davon auszugehen, dass die Bewilligung der CTS-Congrès als
Trägerschaft und der Casino Biel als Betreibergesellschaft erteilt worden sei.
Es könne jedenfalls kein Zweifel bestehen, dass die Casino Biel die
Geldspielautomaten mit der Zustimmung und Bewilligung des Kantons Bern
betrieben habe. Die Beschwerde sei daher insoweit gutzuheissen. Da es der
umfassenden Beweiserhebung bedürfe, um die Umsätze, die der Mehrwertsteuer
unterlägen, und diejenigen, die davon ausgenommen seien, zu bestimmen, sei die
Sache zu neuem Entscheid an die Steuerverwaltung zurückzuweisen. Demgegenüber
sei in Bezug auf das Boulespiel klar, dass allein die CTS-Congrès über die
Bewilligung verfügt habe. Die Casino Biel habe den Boulespielbetrieb ohne die
notwendige Bewilligung durchgeführt, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen
sei.
D.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat beim Bundesgericht gegen die beiden
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts je Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben (Verfahren 2C_42/2008 betreffend die Steuerperioden 1.
Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000; 2C_43/2008 betreffend die Steuerperioden 1.
Quartal 2001 bis 4. Quartal 2002). Sie beantragt, die angefochtenen Urteile
seien aufzuheben und die Sache sei zur Neufestsetzung der geschuldeten
Mehrwertsteuer an sie zurückzuweisen; ferner sei sie anzuweisen, ihre
Steuernachforderungen gegenüber der Casino Interlaken auf die nach Abzug der
ausbezahlten Gewinne und der öffentlichen Abgaben aus dem Spielbetrieb
verbliebenen Einnahmen zu reduzieren, die der Casino Biel aus dem Betrieb der
Geldspielautomaten und des Boulespiels gemäss Ziff. 10 des Pacht-, Management-
und Konzessionsvertrages vom 9. Juni 1997 zustünden.
Die Casino Interlaken beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, während das Bundesverwaltungsgericht auf Vernehmlassung
verzichtet hat.
Erwägungen:
1.
In beiden Beschwerden geht es um die gleiche Rechtsfrage. Die angefochtenen
Entscheide unterscheiden sich diesbezüglich nur insofern, als im einen die
Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (Mehrwertsteuern der
Perioden 1. Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000), im anderen das Bundesgesetz über
die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (Mehrwertsteuern der Perioden 1.
Quartal 2001 bis 4. Quartal 2002) anwendbar ist (vgl. Art. 93 Abs.1, 94 Abs. 1
MWSTG). Materiell hat sich die Rechtslage aber, soweit hier massgebend, nicht
verändert. Streitig ist die Auslegung von Art. 14 Ziff. 19 MWSTV bzw. Art. 18
Ziff. 23 MWSTG. Nach beiden Bestimmungen sind die Umsätze bei Wetten, Lotterien
und sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz von der Steuer ausgenommen, nach
Art. 18 Ziff. 23 MWSTG jedoch nur, "soweit sie einer Sondersteuer oder
sonstigen Abgabe unterliegen". Dieser Zusatz ist für den vorliegenden Fall
indessen ohne Belang, da die Casino Biel unbestrittenermassen sowohl unter der
Geltung des alten wie derjenigen des neuen Rechts die gemäss kantonalem bzw.
eidgenössischem Recht geschuldeten Spielabgaben bezahlt hat. Es rechtfertigt
sich daher, die beiden Verfahren in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP in
Verbindung mit Art. 71 BGG zu vereinigen (vgl. BGE 113 Ia 390 E. 1 S. 394; 111
II 270 E. 1 S. 271 f.) und über die Beschwerden in einem Urteil zu befinden.
2.
2.1 Die Beschwerden richten sich gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts
in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83
BGG ist nicht gegeben. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten sind daher grundsätzlich zulässig (Art. 82, 86 Abs. 1 lit. a
BGG).
2.2 Die Vorinstanz hat die Sache in den angefochtenen Urteilen zur
Neufestsetzung der Mehrwertsteuer an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Da
Rückweisungsentscheide das Verfahren nicht abschliessen, handelt es sich dabei
um Zwischenentscheide, gegen welche die Beschwerde an das Bundesgericht nur
unter den in Art. 93 BGG erwähnten Voraussetzungen zulässig ist. Nach der
Rechtsprechung können Rückweisungsentscheide, welche die Verwaltung anweisen,
eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu treffen, wie dies hier der Fall
ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG bewirken. Sie sind daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten anfechtbar (BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Die
Eidgenössische Steuerverwaltung ist zu deren Erhebung legitimiert (Art. 89 Abs.
2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 5 und 17 der Organisationsverordnung für
das Eidgenössische Finanzdepartement vom 11. Dezember 2000; SR 172.215.1).
2.3 Wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, möchte die Beschwerdeführerin
die angefochtenen Urteile auch insoweit aufheben lassen, als sie das Boulespiel
betreffen. In diesem Punkt hat die Vorinstanz jedoch den Standpunkt der
Beschwerdeführerin geschützt. Nachdem die Beschwerdegegnerin dagegen nicht
Beschwerde erhoben hat, ist darauf nicht zurückzukommen. Wohl kann eine gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG zur Beschwerde legitimierte Bundesbehörde auch dann
zur Beschwerde berechtigt sein, wenn sie am vorinstanzlichen Verfahren nicht
teilgenommen hat. Insofern ist bei der Behördenbeschwerde vom Erfordernis der
formellen Beschwer abzusehen (Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N 43 zu Art. 89). Das kann jedoch nicht
gelten, wenn die Behörde im vorinstanzlichen Verfahren selbst Partei war und
mit ihrem Standpunkt durchgedrungen ist. Aus den von der Beschwerdeführerin
zitierten bundesgerichtlichen Urteilen (BGE 123 II 16 E. 2c S. 21 f.; Urteil
2A.187/1998 vom 29. Juni 1999, E. 2c) ergibt sich nichts anderes. Im
Unterschied zu jenen Fällen hat die Vorinstanz vorliegend ihr Urteil nicht auf
eine vom Einspracheentscheid völlig abweichende rechtliche Grundlage gestützt.
2.4 Weiter steht das Rechtsbegehren, die Steuernachforderung sei auf die
Einnahmen zu reduzieren, die der Casino Biel aus dem Betrieb der
Geldspielautomaten und des Boulespiels gemäss Ziff. 10 des Pacht-, Management-
und Konzessionsvertrags vom 9. Juni 1997 der Casino Biel zustünden, mit dem
bisher von der Beschwerdeführerin eingenommenen Standpunkt in Widerspruch.
Während sie ursprünglich wie die Vorinstanz davon ausging, die streitigen,
gegebenenfalls von der Steuer auszunehmenden Spielumsätze seien von der Casino
Biel erzielt worden, macht sie in der Beschwerde im Gegensatz dazu geltend,
diese Umsätze seien der CTS-Congrès als Inhaberin der erforderlichen
Bewilligungen zuzurechnen; bei der Casino Biel seien (als Vorumsätze für die
steuerbefreiten Spielumsätze) nur die der CTS-Congrès aufgrund des Pacht-,
Management- und Konzessionsvertrags erbrachten Leistungen steuerbar. Sie stützt
sich dabei auf das bundesgerichtliche Urteil 2A.369/2005 vom 24. August 2007.
Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Schutz, zumal die
Beschwerdeführerin nicht daran gehindert war, die Spielumsätze von Anfang an
bei der CTS-Congrès als formeller Bewilligungsinhaberin zu besteuern, falls
dies ihrer Auffassung entsprochen hätte. Im Übrigen lässt sich das erwähnte
Urteil nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen. Zwar war auch dort die
Leitung des Spielautomatensaals einer Betriebsgesellschaft übertragen worden.
Schon im Verfahren vor der Steuerrekurskommission war aber unbestritten
geblieben, dass die steuerbefreiten Spielumsätze der Inhaberin der
erforderlichen Bewilligung und nicht der Betriebsgesellschaft zuzurechnen
seien. Streitig war allein die Besteuerung der Umsätze im Innenverhältnis
zwischen der Bewilligungsinhaberin und der Betriebsgesellschaft. Im
vorliegenden Fall ist jedoch gemäss den Feststellungen im angefochtenen
Entscheid davon auszugehen, dass allein die Betriebsgesellschaft, d.h. die
Casino Biel, den mehrwertsteuerlich relevanten Umsatz mit den Spielern
erzielte. Nur sie trat gegenüber den Spielern auf und machte auch die
entsprechende Reklame. Demgegenüber stand die CTS-Congrès als
Bewilligungsinhaberin nicht in einem wirtschaftlichen
Leistungsaustauschverhältnis mit den Spielern als Endverbrauchern. Ihre
Tätigkeit beschränkte sich darauf, das Casino-Gebäude auf Kosten der Casino
Biel gegen Feuer- und Gebäudehaftpflichtschäden zu versichern, Beschriftungen
und Plakatierungen an der Fassade mit der Casino Biel abzusprechen sowie den
Pachtzins und die Abgeltung der Konzession zu vereinnahmen. Es lag auch kein
Stellvertretungsverhältnis vor. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und
es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Feststellungen an einem Mangel im
Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG leiden. Das Bundesgericht ist daher daran gebunden
(vgl. Art. 105 BGG). Somit besteht auch unter diesem Gesichtspunkt kein Raum
für die Beurteilung des betreffenden Rechtsbegehrens.
2.5 Unter diesen Vorbehalten ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Gemäss Art. 14 Ziff. 19 MWSTV sind die Umsätze bei Wetten, Lotterien und
sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz von der Mehrwertsteuer ausgenommen.
Art. 18 Ziff. 23 MWSTG präzisiert, dass die Steuerausnahme nur gelten soll,
soweit diese Umsätze einer Sondersteuer oder sonstigen Abgabe unterliegen.
Damit hat der Gesetzgeber selbst die Begründung für die Steuerausnahme
geliefert (Camenzind/ Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2.
Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2003, S. 300, N 872). Im Unterschied zu den meisten
anderen Steuerausnahmen, die sich aus sozialpolitischen und kulturellen Gründen
sowie aus Zweckmässigkeitsüberlegungen rechtfertigen lassen, besteht der Grund
für die Steuerausnahme bei den Glücksspielen darin, dass die betreffenden
Umsätze bereits einer anderweitigen, in der Regel erheblichen Abschöpfung
unterliegen (so schon der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zu
Art. 14 Ziff. 19 MWSTV, publiziert in BBl 1994 III/1 S. 530 ff., 547; Urteil
2A.369/2005 vom 24. August 2007, E. 4.1). Mit anderen Worten soll mit der
Steuerausnahme eine Doppelbesteuerung vermieden werden. Es besteht damit eine
gewisse Ähnlichkeit mit den Übertragungen von dinglichen Rechten an
Grundstücken (Art. 14 Ziff. 16 MWSTV, Art. 18 Ziff. 20 MWSTG), die deswegen von
der Steuer ausgenommen sind, weil sie bereits den kantonalen
Handänderungsabgaben und den Grundstückgewinnsteuern unterworfen sind
(Camenzind/ Honauer/Vallender, a.a.O., S. 289, N 837).
3.2 Dass nur der formelle Inhaber der für die Durchführung von Glücksspielen
stets erforderlichen behördlichen Bewilligung die Steuerausnahme beanspruchen
kann, ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes bzw. der Verordnung nicht, dies
im Unterschied etwa zu Art. 18 Ziff. 3 MWSTG, der Heilbehandlungen nur insoweit
von der Steuer ausnimmt, als die Leistungserbringer über eine
Berufsausübungsbewilligung verfügen. Die subjektive Seite des
Austauschverhältnisses bildet somit nicht gesetzliches Tatbestandsmerkmal der
Steuerausnahme. Indessen hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass
die Steuerausnahme nur dem Bewilligungsinhaber zukommen soll. So hat es in dem
in ASA 76 S. 231 ff. publizierten Urteil 2A.599/2004 dargelegt, dass derjenige,
der das Glücksspiel rechtswidrig betreibt, nicht von der Steuerausnahme
profitieren können soll, da nicht anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber einen
solchen Zustand habe fördern wollen ("... à supposer que l'intimée ait effectué
les opérations destinées aux joueurs, et ce de manière illégale, car sans
autorisation, elle ne pourrait bénéficier de l'exonération. On ne peut en effet
concevoir que le législateur ait voulu ainsi favoriser ce genre de situations";
E. 7 in fine). Im Urteil 2A.369/2005 vom 24. August 2007 hat das Bundesgericht
ausgeführt, die mehrwertsteuerbefreiten Umsätze stünden allein der Verpächterin
zu, die über die behördliche - persönliche und unübertragbare - Konzession
verfügt habe und Schuldnerin der Bewilligungsgebühren gewesen sei; eine
Übertragung der Konzession auf die Betriebsgesellschaft hätte gegen zwingendes
kantonales Recht verstossen; es dürfe den Vertragsparteien nicht unterstellt
werden, dass sie eine gesetzwidrige Abmachung hätten eingehen wollen (E. 5.3,
6.3). Auch in dem in ASA 69 S. 658 publizierten Urteil 2A.558/1997 hat das
Bundesgericht darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin als Ablagehalterin
und Losverkäuferin im Unterschied zu den Lotterieveranstaltern nicht über eine
Lotteriebewilligung verfüge, weshalb die Kommissionen, die sie als
Entschädigung für ihre Leistungen von den Veranstaltern erhalte, nicht von der
Steuer ausgenommen seien.
3.3 Bei diesen Äusserungen hatte das Bundesgericht den Normalfall vor Augen, in
dem die zu besteuernden Spielumsätze von einem Steuerpflichtigen erzielt
werden, der über die erforderlichen Bewilligungen verfügt und der auch
Schuldner der entsprechenden Spielabgaben ist. Wer illegal Glücksspiele
veranstaltet, pflegt solche Abgaben regelmässig nicht zu bezahlen und kann
schon deswegen nicht verlangen, von der Mehrwertsteuer ausgenommen zu werden.
Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die Gültigkeit der behördlichen
Bewilligung zwingend Voraussetzung für die Gewährung der Steuerausnahme sein
muss. Dazu besteht denn auch kein Anlass, ausser es handle sich um eine
offensichtlich nichtige Bewilligungserteilung oder einen zweifelsfrei illegalen
Spielbetrieb. Insbesondere in Zweifelsfällen kann es nicht Aufgabe der
Steuerbehörden sein, die Rechtsmässigkeit von Spielveranstaltungen oder gar die
Gültigkeit von erteilten Spielbewilligungen selbständig zu überprüfen. Es ging
in den erwähnten Fällen denn auch nicht um diese Fragen, sondern vorab darum,
wer gegenüber den Spielern als Veranstalter des Glücksspiels zu betrachten war
bzw. ob es sich bei den streitigen Umsätzen überhaupt um Spielumsätze handelte.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall unterlagen die Geldspielautomaten, deren steuerliche
Behandlung allein noch streitig ist, vorab der Bewilligung nach kantonalem
Recht. Die Vorinstanz führt dazu aus, gemäss der Bestätigung der Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern vom 10. Juni 2005 sei in den Bewilligungen
vom 15. November 1995 und 4. Juni 1997 von Anfang an vorgesehen gewesen, dass
die CTS-Congrès die Trägerschaft übernehme und der Betrieb durch eine andere
Gesellschaft, nämlich die Casino Biel, erfolge. Die Bewilligung sei der
CTS-Congrès als Trägerschaft und der Casino Biel als Betreibergesellschaft
erteilt worden. Zu keiner Zeit habe eine Veränderung der Bewilligungsinhaberin
stattgefunden, und die kantonale Bewilligung sei nicht formell übertragen
worden.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es gehe nicht an, dass
die Vorinstanz ohne weitere Prüfung auf die Auffassung einer anderen Behörde
abstelle. Indessen handelt es sich bei dieser Amtsstelle immerhin um die
Aufsichtsbehörde, der die Tragweite der vom Regierungsrat erteilten Bewilligung
bekannt sein musste. Zwar wurde die Bewilligung für den Betrieb der
Geldspielautomaten formell der CTS-Congrès erteilt, doch sollte diese
Bewilligung erst Gültigkeit erlangen mit der Genehmigung der Essentialia der
Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen der CTS-Congrès und der zu gründenden
Betriebsgesellschaft durch die Polizei- und Militärdirektion. Der Pacht-,
Management- und Konzessionsvertrag vom 9. Juni 1997, mit welchem die
CTS-Congrès der Casino Biel die Bewilligung für den Betrieb von
Geldspielautomaten zur Verfügung stellte, wurde in der Folge der Polizei- und
Militärdirektion eingereicht, ohne dass diese dagegen opponiert hätte. Mit
Beschluss vom 5. Mai 1999 hat der Regierungsrat die Bewilligung unter den
erwähnten Bedingungen und Auflagen bestätigt. Unter diesen Umständen muss auch
die besondere Ausgestaltung des Spielbetriebs, wonach die Nutzung der
Bewilligung der Casino Biel überlassen worden war, als genehmigt gelten. Die
kantonalen Spielabgaben wurden denn auch bei der Casino Biel eingezogen. Es
kann jedenfalls nicht geschlossen werden, die Spielautomaten seien von der
Casino Biel "schwarz", d.h. in illegaler Weise, betrieben worden.
4.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, nach dem anwendbaren kantonalen
Recht sei die Übertragung bzw. Überlassung der Bewilligung zum Betrieb von
Geldspielautomaten an Dritte gar nicht zulässig gewesen. In der Tat mag die
Betrachtungsweise der Vorinstanz wie auch diejenige der Polizei- und
Militärdirektion, auf der sie beruht, gewisse Bedenken erwecken. Die
Rechtmässigkeit des von den Behörden bewilligten oder in Kenntnis der Umstände
zumindest geduldeten Spielbetriebs erscheint in diesem Sinne zwar fraglich,
zweifelsfrei illegal ist er aber nicht. Unter diesen Umständen kann im
Mehrwertsteuerverfahren nicht von dessen Unrechtmässigkeit ausgegangen werden.
Im Übrigen kann die Verletzung kantonalen Rechts vor Bundesgericht ohnehin
nicht gerügt werden (Art. 95 BGG). Ein Verstoss gegen das Willkürverbot wird
nicht geltend gemacht (Art. 106 Abs. 2 BGG; zur qualifizierten Rügepflicht bei
Verletzung von Grundrechten vgl. statt vieler BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254).
4.4 Die Beschwerdeführerin weist schliesslich darauf hin, für die Zeit nach
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18.
Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) am 1. April 2000 halte Art. 17 Abs. 3 SBG das
Verbot der Übertragung von Spielbankenkonzessionen ausdrücklich fest;
Rechtsgeschäfte, die dieses Verbot missachteten oder umgingen, seien nichtig.
Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Casino Biel auch nach dem 1. April
2000 die Geldspielautomaten mit Zustimmung des Kantons, d.h. mit allenfalls
übertragener Bewilligung, betrieben habe, widersprächen damit (auch aus diesem
Grund) klar den gesetzlichen Grundlagen. Indessen verfügten weder die
CTS-Congrès noch die Casino Biel über eine Konzession im Sinne von Art. 10 ff.
SBG, deren Übertragung in Art. 17 Abs. 3 SBG untersagt wird. Vielmehr beruhte
die Spieltätigkeit auf einer übergangsrechtlichen Konzession im Sinne von Art.
61 SBG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung erhielten nämlich diejenigen Kursäle, die
über eine ordentliche, vom Bundesrat genehmigte kantonale Boulespielbewilligung
verfügten, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes eine provisorische Konzession zur
Weiterführung ihres bisherigen Spielangebotes, welche bis zum Entscheid über
eine allenfalls zu beantragende ordentliche Konzession galt. Nachdem der
Kursaal Biel im vorliegenden Fall unbestrittenermassen über eine vom Bundesrat
genehmigte Bewilligung verfügte, durfte das bisherige Spielangebot in der
gleichen Form einstweilen weiterbetrieben werden. Das muss auch insofern
gelten, als der Betrieb der Geldspielautomaten mit Kenntnis der kantonalen
Behörden der Casino Biel überlassen worden war. Zumindest lässt sich diese
Auffassung mit guten Gründen vertreten. Die eidgenössischen Behörden sind denn
auch gegen die ihnen bekannten Verhältnisse im Kursaal Biel nie eingeschritten.
Sie haben von der Casino Biel nach dem Inkrafttreten des Gesetzes im Gegenteil
die eidgenössische Spielbankenabgabe bezogen (nach Darstellung der
Beschwerdegegnerin in der Höhe von rund 12,6 Mio. Franken). Ob der Betrieb der
Geldspielautomaten in der damaligen Form nach heutigem Recht bewilligt werden
könnte, ist für die Erhebung der bis Ende 2002 geschuldeten Mehrwertsteuer ohne
Belang und kann daher dahingestellt bleiben.
4.5 War der Betrieb der Geldspielautomaten durch die Casino Biel aber nicht
erkennbar illegal, hat die Vorinstanz die dabei mit den Spielern erzielen
Umsätze zu Recht von der Mehrwertsteuer ausgenommen.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 65, 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat diese der Beschwerdegegnerin
für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten
(Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_42/2008 und 2C_43/2008 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 20'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Uebersax