II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.426/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_426/2008, 2C_432/2008
Urteil vom 18. Februar 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Küng.
Parteien
2C_432/2008
1. X.________,
2. Y.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern.
und
2C_426/2008
Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern.
gegen
1. X.________,
2. Y.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler,
Gegenstand
Mehrwertsteuer (1. Quartal 1996-2. Quartal 2000); Ermessenseinschätzung von
Erotiketablissements, Verjährung,
Parteien
Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ und Y.________ betrieben die Erotiketablissements A.________,
B.________, C.________ und D.________. Im Januar 2002 führte die Eidgenössische
Steuerverwaltung bei den beiden Betreibern eine Kontrolle durch. Gestützt auf
deren Ergebnis wurden diese für den Betrieb der Etablissements rückwirkend für
die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2000 (1. Quartal 1996 bis 2. Quartal
2000) als einfache Gesellschaft ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen
eingetragen. Zudem erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung mit
Ergänzungsabrechnung vom 31. Januar 2002 eine Steuernachforderung von Fr.
446'117.--, zuzüglich Verzugszins. Die Nachforderung umfasste einerseits die
bislang nicht entrichtete Mehrwertsteuer auf den verbuchten Umsätzen im Betrag
von Fr. 203'179.60 und andererseits einen ermessensweise ermittelten
Steuerbetrag von Fr. 242'938.30. Letzterer wurde damit begründet, dass der
formelle Zustand der Geschäftsbücher mangelhaft sei und die einfache
Gesellschaft Erlöse, welche in indirekter Stellvertretung erzielt worden seien,
nur teilweise verbucht habe. Die Ergänzungsabrechnung wurde wegen eines
Berechnungsfehlers mit Gutschriftsanzeige vom 4. Februar 2002 im Betrag von Fr.
1'535.-- korrigiert.
Am 10. Oktober 2002 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die
korrigierte Nachforderung im Betrag von Fr. 444'582.--. Betreffend die
schätzungsweise festgelegten Erlöse hielt sie indessen dafür, die im
Etablissement tätigen Frauen seien als unselbständig und nicht als selbständig
erwerbend zu qualifizieren. Diese "formelle Ergänzung" habe auf den
Steuerbetrag jedoch keinen Einfluss. Eine von X.________ und Y.________ dagegen
gerichtete Einsprache wurde am 4. Januar 2006 abgewiesen. Ihre gegen diesen
Einspracheentscheid bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission erhobene
Beschwerde wurde am 7. Februar 2007 vom Bundesverwaltungsgericht übernommen.
Dieses hiess die Beschwerde wegen Verjährung der Steuerforderung für das Jahr
1996 teilweise gut (d.h. im Betrag von Fr. 127'634.80: Fr. 57'435.65 verbuchte
Einnahmen + Fr. 70'199.15 geschätzter Umsatz) und hob den Einspracheentscheid
in diesem Umfang auf.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen die
inzwischen geschiedenen X.________ und Y.________ dem Bundesgericht, das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2008 aufzuheben und festzustellen,
dass sie für das von den Prostituierten vereinnahmte Entgelt nicht
mehrwertsteuerpflichtig seien. Eventuell sei die Steuer auf Fr. 146'014.--
festzusetzen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
C.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2008 erkannte der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. Juni 2008
beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, den Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2008 aufzuheben, soweit dieser die
Beschwerde der beiden Steuerpflichtigen gutgeheissen habe, und den
Einspracheentscheid zu bestätigen.
X.________ und Y.________ beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Die beiden Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil, welches die
gleichen Parteien und denselben Sachverhalt betrifft; es rechtfertigt sich
daher, die beiden Verfahren (2C_432/2008 und 2C_426/2008) zu vereinigen und in
einem Urteil zu erledigen.
1.2 Der angefochtene Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts fällt unter keinen Ausschlussgrund und
kann daher an das Bundesgericht weitergezogen werden; die Steuerpflichtigen und
die Eidgenössische Steuerverwaltung sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 82
ff. BGG).
1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a BGG). Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.4 Der zu beurteilende Sachverhalt verwirklichte sich in den Jahren 1996 bis
2000. In materieller Hinsicht bleibt damit die Verordnung vom 22. Juni 1994
über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG; SR 641.20).
2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen u.a. die im Inland gegen Entgelt erbrachten
Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV).
Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands
ist (Art. 6 Abs. 1 MWSTV).
2.2 Steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene
gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, auch wenn die
Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen im Inland jährlich gesamthaft Fr.
75'000.-- übersteigen (Art. 17 Abs. 1 MWSTV).
Mit der selbständig ausgeübten Tätigkeit müssen Einnahmen erzielt werden und
sie muss auf eine gewisse Dauer ausgerichtet sein. Indizien für die
selbständige Ausübung der Tätigkeit sind insbesondere das Tragen des
unternehmerischen Risikos (Gewinn und Verlust), das Handeln und Auftreten in
eigenem Namen gegenüber Dritten, die Wahlfreiheit, eine Aufgabe anzunehmen oder
nicht und diese selbständig organisieren zu können. Daneben können die
Beschäftigung von Personal, die Vornahme erheblicher Investitionen, eigene
Geschäftsräumlichkeiten, verschiedene und wechselnde Auftraggeber sowie die
betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit eine Rolle
spielen. Ob eine Tätigkeit als selbständig oder unselbständig anzusehen ist,
bestimmt sich stets aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher
einschlägiger Faktoren (Urteil 2C_518/2007 bzw. 2C_519/2007 vom 11. März 2008
E. 2.1 f.).
2.3 Steuerpflichtig sind gemäss Art. 17 Abs. 2 MWSTV auch Personengesamtheiten
ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen. Ob dabei die
einzelnen Personen dieser Gemeinschaft selbständig steuerpflichtig sind oder
als unternehmerische Einheit gelten, bestimmt sich u.a. nach dem gemeinsamen
Auftritt nach aussen (Urteil 2C_518/2007 bzw. 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E.
2.3).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer haben in der massgeblichen Zeit ein bis fünf
Erotiketablissements (im Jahre 1996 fünf, Ende 1997 drei, Ende 1998 zwei und
Ende 1999 noch eines) betrieben. Der Grossteil der Einnahmen stammte aus dem
A.________ in Zürich. Die Beschwerdeführer stellten den in ihren Etablissements
tätigen Frauen nach eigenen Angaben gegen Entgelt ihre Infrastruktur (u. a. die
Räumlichkeiten, wo sich die Kunden und Frauen kennen lernen können, die
verschiedenen Zimmer und die Einrichtungen für das Inkasso) zur Verfügung.
3.2 Nach den von beiden Betreibern unterzeichneten Jahresabschlüssen betrugen
ihre Einnahmen (inklusive Betriebsmittelverkäufe, exklusive
Liegenschaftsvermietung und Zinserträge) im Jahre 1996 Fr. 941'061.--, im Jahre
1997 Fr. 894'612.--, im Jahre 1998 Fr. 576'330.--, im Jahre 1999 Fr. 523'236.--
und vom 1. Januar bis 30. Juni 2000 Fr. 278'974.--. Diese Einkünfte wurden in
Folge der nachträglichen Eintragung der Betreiber als einfache Gesellschaft mit
einer Steuer von Fr. 203'179.60 belegt, was von den Betreibern schon vor der
Vorinstanz nicht grundsätzlich beanstandet wurde; sie verlangten einzig die
Berücksichtigung der "Vorsteuern laut Schätzung", womit sich dieser
Steuerbetrag auf Fr. 146'014.-- (vgl. Eventualbegehren) ermässigt hätte.
3.3 Die Vorinstanz hat den Vorsteuerabzug nicht zugelassen, weil die Betreiber
keine Belege für deren Nachweis beigebracht haben (angefochtenes Urteil E.
4.3). Mit diesen Ausführungen setzen sich die Betreiber in ihrer Beschwerde
nicht auseinander, weshalb auf den Eventualantrag nicht einzutreten ist. Im
Übrigen ist der Vorsteuerabzug sogar im Rahmen einer Ermessenstaxation von
einem strikten Nachweis durch den Mehrwertsteuerpflichtigen abhängig; eine
ermessensweise Bestimmung des Vorsteuerabzuges ist in jedem Fall ausgeschlossen
(Urteil 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 4.3, mit Hinweisen).
3.4 Der pauschale Einwand der Betreiber, die Prostitution (Dirnenlohn) könne
als sittlich missbilligtes Geschäft nicht Gegenstand der Mehrwertsteuer bilden,
widerspricht der schweizerischen Rechtspraxis, die ausgehend vom Grundsatz der
steuerlichen Wertneutralität selbst Umsätze aus illegalen Tätigkeiten der
Mehrwertsteuer unterstellt (Urteil 2C_16/2008 vom 16. Mai 2008 E. 5, betreffend
Betäubungsmittel). Der Hinweis der Betreiber auf Camenzind und andere (Handbuch
zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., 2003, Rz. 176) ist zudem nicht
einschlägig, da der dort erwähnte Entscheid des Europäischen Gerichtshofes
nicht das schweizerische sondern das EU-Recht betrifft. Überdies hat sich das
Bundesgericht im Entscheid 2C_16/2008 mit diesem Urteil befasst, worauf
verwiesen werden kann. Das Bundesgericht hat im Übrigen die Besteuerung von
Erotik-Salons als zulässig erklärt (vgl. Urteile 2C_518/2007 bzw. 2C_519/2007
vom 11. März 2008).
4.
4.1 Streitig ist hauptsächlich, ob auch die Umsätze aus den erotischen
Dienstleistungen, welche die in den Etablissements tätigen Frauen erzielten,
mehrwertsteuerlich den Beschwerdeführern als Betreiber zuzuordnen sind. Die
Beschwerdeführer stellen dies in Abrede mit der Begründung, die Prostituierten
seien einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen.
4.2 Die Vorinstanz hat dazu festgestellt, die Beschwerdeführer würden in
verschiedenen Zeitschriften für ihre Etablissements bzw. für die Damen werben
und dabei auf das Sexangebot hinweisen. Eine bei den Akten liegende Rechnung
der Ringier AG verdeutliche, dass die Beschwerdeführer jeweils im eigenen Namen
(des Etablissements) die Dienstleistungen anpriesen; Rechnungsempfängerin sei
die Beschwerdeführerin per Adresse Salon A.________. Ein ebenfalls aktenmässig
erfasstes Inserat weise darauf hin, dass eine telefonische Voranmeldung
unerlässlich sei. Die Kontaktaufnahme sei ausschliesslich über die Handy-Nummer
der Beschwerdeführerin möglich gewesen. Eine direkte Kontaktnahme mit der
Sexarbeiterin ohne Zuhilfenahme der Beschwerdeführer sei dem Kunden verwehrt
geblieben. Es lägen generell keine Hinweise bzw. Belege (namentlich auf Damen
ausgestellte Rechnungen, Geschäftspapiere mit eigenem Briefkopf, eigene
Prospekte usw.) dafür vor, dass die Frauen nach aussen als selbständige
Unternehmerinnen, unter eigener Firma, in Erscheinung getreten seien. Die
anlässlich der Kontrolle vorgefundenen Kredit- und EC-Karten-Abrechnungsbelege
von verschiedenen Parties trügen die Aufschrift "Rest. Betrieb S.A.P 8003
Zürich", wobei die Zahlungen unbestrittenermassen über das Konto der
Beschwerdeführer erfolgt seien.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Beschwerdeführer mehrmals
wöchentlich Parties angeboten, wobei sie auch die jeweiligen Tarife festgelegt
hätten. In den Pauschalbeträgen seien sämtliche sexuellen Dienstleistungen
während der Party inbegriffen gewesen. Der Umsatz sei dabei nach einem
bestimmten Schlüssel auf die anwesenden Damen verteilt worden. Diese hätten
demnach die genauen Preise für die jeweils konkret erbrachten Leistungen in
keiner Weise mitbestimmen können. Es sei durchaus möglich, dass die Preise
gegenüber denjenigen im Einzelservice stark verbilligt seien. Jedenfalls habe
die Preisvorgabe der Beschwerdeführer die betriebswirtschaftliche
Unabhängigkeit der Frauen beeinträchtigt.
Die Damen seien auch in einer weitgehenden arbeitsorganisatorischen
Abhängigkeit zu den Beschwerdeführern gestanden. Denn es hätten jeweils mehrere
Frauen die Infrastruktur und die weiteren Betriebsmittel gleichzeitig oder
nacheinander für ihre Sexangebote genutzt. Zudem hätten die Beschwerdeführer
die Öffnungszeiten der Etablissements bzw. die Dauer der Parties festgelegt.
Umfang und Zeitpunkt der Leistungserbringung der einzelnen Damen sei folglich
direkt von der Belegungsdichte der beschwerdeführerischen Betriebsmittel
abhängig gewesen. Leistungsumfang und -zeit hätten die Sexarbeiterinnen
dementsprechend nur bedingt frei wählen können. Sie hätten sich vielmehr nach
Massgabe der betrieblichen Möglichkeiten und weitgehend auch der Bedürfnisse
bzw. des Willens der Beschwerdeführer bestimmt. Es habe im ureigensten
Interesse der Beschwerdeführer gestanden, die Zimmer bestmöglich auszulasten
und Friktionen weitestgehend zu vermeiden, weshalb sich die Damen zwangsläufig
einer entsprechenden betrieblichen Ordnung der Beschwerdeführer hätten
unterziehen müssen. So seien die Anwesenheiten der Sexarbeiterinnen wohl darauf
hin ausgerichtet worden, die Bedürfnisse der Kunden bestmöglich abzudecken und
so eine möglichst hohe Auslastung der Etablissements zu erreichen.
4.3 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 9 BV. Diese erblicken
sie darin, dass die Vorinstanz von willkürlichen Sachverhaltsannahmen ausgehe.
Insbesondere sei die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht nicht nachgekommen,
weshalb sie auch den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art.
29 Abs. 2 BV) verletzt habe.
4.3.1 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die
Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen
sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge
genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 II
249 E. 1.4.3).
4.3.2 Die Beschwerdeführer bringen verschiedene Tatsachen vor (Aushandeln des
Preises mit der Prostituierten und direkte Bezahlung an diese bei Barzahlung,
blosse Inkassohilfe bei Kreditkartenbezahlung, tage- oder wochenweise
Abrechnung, Bezahlung des Partyentgelts an eine Partyteilnehmerin,
ununterbrochene tägliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin selber als
Sexarbeiterin im Etablissement A.________). Diese Vorbringen erschöpfen sich
indessen in einer Darlegung ihrer eigenen, nicht näher belegten Sicht der Dinge
und lassen die Feststellungen der Vorinstanz nicht als unhaltbar erscheinen.
4.3.3 Nach den gesamten Umständen entspricht das von den Beschwerdeführern
betriebene Gewerbe jenem, das den vom Bundesgericht am 11. März 2008
beurteilten Fällen 2C_518/2007 und 2C_519/2007 zu Grunde lag. Auch in jenen
Fällen boten Prostituierte in Erotik-Studios Dritten ihre Dienstleistungen an,
wofür ihnen neben Gemeinschaftsräumlichkeiten Zimmer mit der erforderlichen
Infrastruktur und die für die Ausübung dieser Tätigkeit erforderlichen
Utensilien, Hilfsmittel und Getränke zur Verfügung gestellt wurden; die Damen
hatten 40 % ihres Umsatzes den Betreibern abzuliefern. Das Bundesgericht kam
unter Berücksichtigung aller Umstände nach Massgabe des Grundsatzes der
Unternehmenseinheit zum Schluss, die von den Prostituierten erzielten Umsätze
seien den Betreibern zuzurechnen. Im Wesentlichen wurde darauf abgestellt, dass
die Prostituierten nicht im eigenen Namen oder sonst direkt gegen aussen in
Erscheinung traten.
Nachdem sich das von den Beschwerdeführern gewählte Betriebskonzept nicht in
erkennbarer Weise von dem jenen Fällen zu Grunde liegenden, allgemein üblichen
und notorischen Geschäftsgebaren von Erotiketablissements unterschied, durfte
die Vorinstanz auch in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung und damit ohne
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV von der Erhebung weiterer Beweise absehen. Die
Beschwerdeführer legen auch weder dar, welche Gepflogenheiten in den Salons der
Beschwerdeführer nicht abgeklärt worden sein sollen, noch inwiefern die
entsprechenden Erkenntnisse für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein
könnten.
4.4 Die Vorinstanz durfte auf Grund ihrer somit verbindlichen Feststellungen
ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass die in den Räumlichkeiten
der Beschwerdeführer angebotenen sexuellen Dienstleistungen aufgrund des nach
aussen sichtbaren Erscheinungsbildes einen integrierten Zweig der
Erotiketablissements der Beschwerdeführer darstellten und damit auch die
Umsätze der einzelnen Prostituierten den Beschwerdeführern mehrwertsteuerlich
zuzurechnen sind (vgl. Urteile 2C_518/2007 und 2C_519/2007 vom 11. März 2008).
4.5 Soweit die Beschwerdeführer rügen, sie würden gesetzwidrig für ein Entgelt
besteuert, das sie nicht erzielt hätten, verkennen sie, dass sich bei
Personenmehrheiten die Steuerpflicht des Einzelnen nach dem gemeinsamen
Auftritt nach aussen bestimmt; danach gelten die Beschwerdeführer zusammen mit
allen in ihren Etablissements tätigen Prostituierten als Unternehmenseinheit.
Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführer die Steuer nicht auf den
Verbraucher überwälzen können, steht dem nicht entgegen (vgl. Urteile 2C_518/
2007 und 2C_519/2007 vom 11. März 2008 E. 3.4).
4.6 Wie das Führen der hier in Frage stehenden Etablissements unter
strafrechtlichen Gesichtspunkten zu betrachten ist, ist hier nicht zu
entscheiden. Es kann jedenfalls nicht die Rede davon sein, dass die
Beschwerdeführer mit der in rein steuerrechtlicher Betrachtungsweise erfolgten
Zurechnung aller in den Etablissements erzielten Einkünfte der Förderung der
Prostitution beschuldigt würden.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer haben unbestrittenermassen die von den Prostituierten
vereinnahmten Entgelte nirgends in ihrer Buchhaltung bzw. ihren
Geschäftsbüchern und -unterlagen erfasst. Auch haben sie der Eidgenössischen
Steuerverwaltung diesbezüglich keinerlei Belege vorgelegt. Dass damit der in
Frage stehende Umsatz durch Schätzung zu ermitteln war, beanstanden die
Beschwerdeführer zu Recht nicht. Dasselbe gilt für die Annahme, der seitens der
Beschwerdeführer verbuchte, von den Damen als Entschädigung für die
Infrastrukturbenützung abzuliefernde Umsatzanteil entspreche 45 % des
Gesamtumsatzes aus der Erbringung erotischer Dienstleistungen. Nach eigener
Darstellung hat sie sich dabei einerseits auf ihr vorliegende Angaben von
anderen Steuerpflichtigen, welche im gleichen Bereich tätig sind, sowie
andererseits auf mündliche Aussagen der Sittenpolizei Zürich gestützt. Demnach
mache der von den Prostituierten an das jeweilige Etablissement abzuliefernde
Umsatzanteil in vergleichbaren Einrichtungen regelmässig 40 - 45 % des
Gesamtumsatzes aus.
5.2 Sind, wie im vorliegenden Fall, die Voraussetzungen einer Ermessenstaxation
erfüllt, ist das Bundesgericht an diese Einschätzung gebunden, wenn sie auf
einer richtigen und vollständigen Tatbestandsermittlung und auf einer
sachgemässen Abwägung der Gesamtheit der für die Veranlagung massgebenden
Verhältnisse beruht. Es prüft derartige Schätzungen nur mit Zurückhaltung auf
offensichtliche Fehler und Irrtümer hin, wobei es dem Steuerpflichtigen
obliegt, die Unrichtigkeit der Schätzung zu beweisen. Der Beschwerdeführer darf
sich somit nicht darauf beschränken, die Kalkulationsgrundlagen der
Ermessensveranlagung allgemein zu kritisieren; er muss vielmehr nachweisen,
dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Schätzung
offensichtlich falsch ist (vgl. etwa Urteil 2C_171/2008 vom 30. Juli 2008 E.
4.2).
Eine substanziierte Begründung sowie Belege, welche die offensichtliche
Unrichtigkeit der Schätzung nachweisen könnten, bringen die Beschwerdeführer
nicht vor. Insbesondere fehlt es an einem Nachweis für die Behauptung, die
Beschwerdeführerin sei bis 2003 selber als Sexarbeiterin tätig gewesen und habe
im Etablissement A.________ mindestens 50 % zum verbuchten Umsatz beigetragen.
Diese Behauptung durfte die Vorinstanz gestützt auf das in den Akten liegende
Video eines Fernsehauftrittes der Beschwerdeführerin vom 6. April 2006 (Sendung
"Aeschbacher") sowie ein Interview vom März 2006 ("Das Magazin" Nr. 10/2007)
ohne Verletzung von Bundesrecht als reine Schutzbehauptung qualifizieren. Die
Rüge der unzutreffenden Sachverhaltsfeststellung ist unbegründet.
5.3 Die Beschwerde der beiden Steuerpflichtigen ist aus diesen Gründen
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.
6.1 Die Vorinstanz hat in teilweiser Gutheissung der Beschwerde erkannt, die
Eidgenössische Steuerverwaltung habe mit ihrem Schreiben vom 18. Dezember 2001
nicht nur eine Steuerkontrolle angekündigt, sondern die Beschwerdeführer
ausdrücklich darauf hingewiesen, allfällig seit dem 1. Januar 1996 noch
geschuldete Steuern würden nachgefordert. Zudem sei das Schreiben als
Einforderungshandlung im Sinne von Art. 40 und 41 MWSTV bezeichnet gewesen; in
der Betreffzeile sei ausdrücklich auf die "Verjährungsunterbrechung"
hingewiesen worden. Da der Sachverhalt, der zu einer
Mehrwertsteuernachforderung führen werde, noch nicht nach allen Seiten
abgeklärt sein müsse, um rechtsgültig die Verjährung unterbrechen zu können,
sei dieses Schreiben grundsätzlich dazu geeignet gewesen,
verjährungsunterbrechende Wirkung zu haben. Indes sei das eingeschrieben
abgesandte Schreiben unbestritten nicht im Rahmen eines hängigen Verfahrens
erfolgt, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beschwerdeführer auf
Grund der Zustellfiktion mit der Zustellung eines behördlichen Akts seitens der
Eidgenössischen Steuerverwaltung hätten rechnen müssen, zumal sie zu diesem
Zeitpunkt noch nicht einmal im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen
eingetragen gewesen seien. Die Zustellung des Einschreibens vom 18. Dezember
2001 habe somit nicht fingiert werden können. Erst das Hinweisschreiben vom 8.
Januar 2002, welchem das Einschreiben vom 18. Dezember 2001 beigelegt war, habe
verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt. Die Mehrwertsteuerforderung für die
Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 sei deshalb verjährt. Dies gelte
sowohl für den ermessensweise geschätzten Umsatz aus der Erbringung der
erotischen Dienstleistungen als auch für die Nachforderung der verbuchten
Einnahmen der Beschwerdeführer aus dem Betrieb der Etablissements.
6.2 Mit ihrer Beschwerde macht die Eidgenössische Steuerverwaltung demgegenüber
geltend, die in Frage stehende Steuerforderung für das Jahr 1996 sei nicht
verjährt. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 40 Abs. 1
und 2 MWSTV.
6.3 Die Mehrwertsteuerforderung verjährt gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV fünf Jahre
nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Der Lauf der
Verjährungsfrist wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Art. 40
Abs. 2 MWSTV). Die Einforderungshandlung ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung an keine besondere Form gebunden. Der Begriff der
Einforderungshandlung ist daher weit zu fassen: Verjährungsunterbrechende
Wirkung kommt bereits der blossen Mitteilung zu, mit welcher eine spätere
Veranlagung erst in Aussicht gestellt wird (vgl. BGE 126 II 1 E. 2 f.). Die
Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dem Schreiben komme - unter der
Voraussetzung der rechtsgültigen Zustellung - verjährungsunterbrechende Wirkung
zu. Dies wird denn auch von keiner Partei bestritten.
6.4 Eine Sendung gilt grundsätzlich in dem Moment als zugestellt, in welchem
sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt (BGE 122 III 316 E. 4b). Werden
empfangsbedürftige behördliche Mitteilungen eingeschrieben versandt, so gelten
sie im Zeitpunkt der Entgegennahme bzw. der Abholung auf der Post als
zugestellt. Wird der Adressat bei der Zustellung nicht angetroffen und daher
eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, gilt die
Sendung als in jenem Zeitpunkt zugestellt, in welchem sie tatsächlich auf der
Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben
Tagen, gilt sie als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung rechnen musste (vgl.
BGE 130 III 396 E. 1.2.3, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 44 Abs. 2 BGG).
6.5 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erkannt, diese bundesgerichtliche
Rechtsprechung gelte nur bei Zustellung von Mitteilungen während eines hängigen
Verfahrens. Diese Voraussetzung sei hier indessen nicht erfüllt, weshalb die
Zustellung nicht fingiert werden könne.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht mit ihrer Beschwerde geltend, für die
Zustellung eines einfachen Unterbrechungsschreibens sei allein der Zeitpunkt
der nachweisbaren Postaufgabe (Sendeprinzip) massgebend; die Frage der
Zustellfiktion stelle sich damit gar nicht.
6.6 Nach dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 2 MWSTV setzt die Unterbrechung der
Verjährung lediglich eine Einforderungshandlung durch die zuständige Behörde
voraus. Eine Kenntnisnahme derselben durch den Steuerpflichtigen wird nicht
verlangt. Die Unterbrechung gilt denn auch gegenüber allen Zahlungspflichtigen
(Abs. 3).
6.6.1 Im Privatrecht wird die Verjährung u.a. durch Schuldbetreibung, durch
Klage oder durch Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch
Eingabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unterbrochen
(Art. 135 Ziff. 2 OR). Für die Unterbrechung genügt in all diesen Fällen die
Postaufgabe, da diese Unterbrechungsgründe allein auf eine Handlung des
Forderungsgläubigers (BGE 114 II 335 E. 3) abstellen; nicht vorausgesetzt wird,
dass der Schuldner davon Kenntnis erhält (BGE 114 II 261 E. a).
6.6.2 Der Begriff der verjährungsunterbrechenden Handlung ist im öffentlichen
Recht weiter gefasst als im Privatrecht. Während es im Privatrecht zur
Unterbrechung der Verjährung in der Regel qualifizierter Rechtshandlungen
bedarf, bestehen diesbezüglich im öffentlichen Recht erleichterte
Möglichkeiten. Im Verwaltungsrecht kann schon die blosse Mitteilung einer
Forderung oder die Zustellung einer formellen Mahnung und erst recht jede
behördliche Einforderungshandlung, d.h. jede amtliche Handlung in einem
Verwaltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren die Verjährung unterbrechen
(Urteil 2A.319/2002 vom 6. Dezember 2002 E. 2.3); es genügen dazu namentlich
einfache schriftliche Erklärungen (BGE 133 V 579 E. 4.3.1, mit zahlreichen
Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
Im Steuerrecht ist als Einforderungshandlung, welche die Verjährung
unterbricht, jede dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebrachte, auf
Einforderung oder auf Feststellung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung
der Steuerbehörde zu verstehen; dazu zählen etwa die Zustellung des
Steuererklärungsformulars, die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung,
die Ankündigung oder Vornahme von Bücheruntersuchungen, die Eröffnung einer
definitiven oder provisorischen Steuerveranlagung sowie die Aufforderung oder
Mahnung zur Zahlung. Insbesondere ist aber keine der in Art. 135 OR
vorgesehenen Handlungen erforderlich; zur Unterbrechung der Verjährung genügt
jede Mitteilung der Steuerverwaltung an den Steuerpflichtigen, dass sie einen
bestimmten Tatbestand als steuerpflichtig erachtet (Urteil 2A.227/1996 vom 26.
September 1997 E. 3; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B.27/00
vom 10. Oktober 2001 E. 8c, publ. in: SZS 2003 S. 49 ff.). Diese muss, um als
massgebender Unterbrechungsakt bezeichnet zu werden, nach aussen in Erscheinung
getreten sein, was mit der nachweisbaren Postaufgabe der Fall ist (vgl. BGE 133
V 579 E. 4.4). Nicht erforderlich für die Wirksamkeit des Aktes ist hingegen
die Kenntnisnahme durch den Empfänger.
Die Wirkung der Unterbrechung tritt somit in denjenigen Fällen, in welchen die
Unterbrechung der Verjährung durch formloses Schreiben bewirkt werden kann, mit
der Postaufgabe des Schreibens ein (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.4). Das
Bundesgericht hat es denn auch als genügend erachtet, dass die Mitteilung per
Fax erfolgt ist (Urteil 2A.546/2001 vom 1. Mai 2002 E. 3e). In einem weiteren
Fall hat das Bundesgericht ebenfalls die Annahme, die Verjährungsfrist für
öffentlich-rechtliche Gebühren werde gewahrt bzw. unterbrochen, wenn die
Zahlungsaufforderung am letzten Tag der Frist der Post übergeben wurde, als
nicht willkürlich und nicht im Widerspruch mit der bundesgerichtlichen Praxis
erachtet (Urteil 2P.458/1996 vom 14. Juli 1997 E. 2).
Diese Auslegung lässt sich insbesondere damit begründen, dass die
Verjährungsunterbrechung im Steuerrecht die Kenntnis derselben durch den
Steuerpflichtigen nicht voraussetzt. Denn diesem steht gegen die
Unterbrechungshandlung kein Rechtsmittel zu Verfügung; er kann die Verjährung
der Steuerforderung erst im Zusammenhang mit der Veranlagung geltend machen.
Der Steuerpflichtige wird durch die Unterbrechungshandlung auch nicht zu
bestimmten Vorkehren gezwungen, deren Unterlassung sich zu seinen Ungunsten
auswirken könnte; insbesondere kommt ihr keine fristauslösende Wirkung zu.
Lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Bereich des formstrengen
Privatrechts die Postaufgabe als verjährungsunterbrechende Handlung genügen, so
muss dies erst recht im öffentlichen Recht und insbesondere im Steuerrecht
gelten. Dies besonders in einem Massenverfahren, welches wie die Mehrwertsteuer
auf dem Grundsatz der Selbstveranlagung beruht und in welchem der
Steuerverwaltung lediglich Bezugs- und Kontrollfunktionen zukommen. Es würde
hier dem Sinn und Zweck von Art. 40 Abs. 2 MWSTV widersprechen, der
Steuerverwaltung einerseits eine Unterbrechung der Verjährung durch blosse
formlose Mitteilung zu ermöglichen, und andererseits - und ohne dass der
Wortlaut dies nahelegen würde - zusätzlich deren Kenntnisnahme durch den
Steuerpflichtigen zu verlangen.
6.7 Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit der Einspracheentscheid
der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufgehoben wird. Die Beschwerdegegner
haben somit ebenfalls die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich
zu tragen; zudem ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 67 und
Art. 68 Abs. 5 BGG).
7.
Da die Beschwerdeführer bzw. Beschwerdegegner in beiden Verfahren unterliegen,
haben sie die gesamten Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht unter
solidarischer Haftung zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_432/2008 und 2C_426/2008 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde im Verfahren 2C_432/2008 wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
3.
Die Beschwerde im Verfahren 2C_426/2008 wird gutgeheissen und der Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2008 in dem Umfang aufgehoben, als er
den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 4. Januar 2006
aufhebt.
4.
In Abänderung von Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheides werden X.________
und Y.________ die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 6'000.--
vollumfänglich auferlegt. Es wird ihnen für das vorinstanzliche Verfahren keine
Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Die Gerichtskosten beider Verfahren vor Bundesgericht von insgesamt Fr.
12'000.-- werden X.________ und Y.________ auferlegt, unter solidarischer
Haftung
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Küng