II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.421/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_421/2008
Urteil vom 7. Oktober 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Zünd,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Errass.
Verfahrensbeteiligte
1. X.________, Institut für Neuroinformatik, Universität und ETH Zürich,
2. Y.________, Institut für Neuroinformatik, Universität und ETH Zürich,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas
Poledna,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Tierversuchskommission des Kantons Zürich,
c/o F.________,
A.________,
B.________,
C.________,
D.________,
E.________,
F.________,
als weitere Beteiligte im bundesgerichtlichen Verfahren,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Ettler.
Gegenstand
Tierversuche,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3.
Kammer, vom 27. März 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ und Y.________ arbeiten als Forscher am Institut für Neuroinformatik
der Universität Zürich und der ETH. Sie ersuchten am 31. Januar 2006 das
Veterinäramt des Kantons Zürich, ihnen einen Tierversuch zu bewilligen, der
Teil eines Nationalfondprojekts bildet (Titel: The effects of perceptual
learning on visual cortex neurons. Kurztitel: Learning in visual cortex). Im
Rahmen des Versuchs soll untersucht werden, wie das visuelle System lernt und
wie es seine Leistung verbessern kann. Während des Lernens wird die Aktivität
einzelner Neuronen in verschiedenen Arealen der visuellen Hirnrinde gemessen,
um einerseits die Struktur zu lokalisieren, wo die Verbesserung stattfindet,
und andererseits die neuronalen Mechanismen zu untersuchen, die zu einer
Leistungssteigerung führen. Die Forscher sehen vor, vier Rhesusaffen - eine
Primatenart aus der Gattung der Makaken - in zwei unter Narkose durchgeführten
Operationen je eine Kopfhalterung auf dem Schädelknochen zu montieren und eine
Ableitungskammer, durch welche die Messelektroden eingeführt werden, unter dem
Schädeldach einzusetzen. In einer Trainingsphase von 3 bis 12 Monaten sollen
die Affen an den Primatenstuhl und das Lösen visueller Aufgaben gewöhnt werden.
Hierauf folgt die eigentliche Versuchsphase von einem Jahr. Die einzelnen
Versuchssitzungen dauern - sofern das Versuchstier die Mitarbeit nicht
verweigert - zweieinhalb bis drei, höchstens vier Stunden. Während der Sitzung
müssen die Tiere, die am Kopf im Primatenstuhl so fixiert sind, dass sie diesen
nicht mehr bewegen können, Aufgaben zur Bestimmung der sogenannten
Vernier-Sehschärfe lösen: Zu diesem Zweck werden auf einem Bildschirm jeweils
zwei vertikale Linien dargestellt, von denen die untere seitlich etwas
verschoben ist. Die Affen können durch Ziehen eines vor dem Stuhl angebrachten
Hebels angeben, ob die Linie nach links oder rechts verschoben ist. Für eine
richtige Antwort erhalten sie einige Tropfen verdünnten Fruchtsaft. An den
Tagen der Versuchssitzungen wird den Tieren der freie Zugang zum Wasser
entzogen, um sie zur Mitarbeit zu motivieren. Kann ein Versuchstier seinen
Flüssigkeitsbedarf bei den Tests nicht decken, wird ihm einige Stunden später
zusätzliche Flüssigkeit verabreicht. Ein Tier wird etwa eineinhalb bis zwei
Jahre in dieser Versuchsanordnung eingesetzt, bis es für eine genauere
anatomische Lokalisation der vorgenommenen Ableitungen eingeschläfert wird.
B.
Das Veterinäramt legte das Gesuch der kantonalen Tierversuchskommission zur
Prüfung vor. Nach Einholung ergänzender Auskünfte und dreier Gutachten
beantragte diese dem Veterinäramt, das Gesuch abzulehnen. Das Veterinäramt
bewilligte am 16. Oktober 2006 den Tierversuch mit Auflagen. Dagegen erhoben
die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder Rekurs bei der
Gesundheitsdirektion. Diese hiess am 26. Februar 2007 den Rekurs gut und hob
die Tierversuchsbewilligung auf. Gegen diesen Entscheid gelangten die beiden
Gesuchsteller erfolglos an das Verwaltungsgericht.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragen X.________ und Y.________, den
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 aufzuheben und die
Verfügung des Veterinäramtes des Kantons Zürich zu bestätigen. Die
Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder beantragen, die Beschwerde
abzuweisen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu bestätigen. Die
Beschwerdeführer (27. November 2008) sowie die Tierversuchskommission und sechs
ihrer Mitglieder (16. Januar 2009) haben sich ein zweites Mal geäussert. Das
Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion beantragen, die Beschwerde
abzuweisen. Das Veterinäramt verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt
für Veterinärwesen (BVET) beantragte Gutheissung der Beschwerde. Dazu haben die
Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder unaufgefordert eine weitere
Stellungnahme eingereicht, worauf sich die Beschwerdeführer noch einmal
geäussert haben.
Erwägungen:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen
kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter
keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen
werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Die
Beschwerdeführer haben vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, sind als
unterlegene Gesuchsteller durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art.
89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten.
1.2
1.2.1 Nicht Partei im vorliegenden Verfahren sind die Tierversuchskommission
des Kantons Zürich und die sechs Mitglieder der Tierversuchskommission: Vor
Bundesgericht sind als Parteien nur Personen zugelassen, denen nach Art. 89 BGG
ein Beschwerderecht zusteht oder zustünde, wenn der vorinstanzliche Entscheid
nicht zu ihren Gunsten ausgefallen wäre (vgl. BGE 131 II 253 E. 1.2 S. 255/6).
Weitere Beteiligte (Art. 102 Abs. 1 BGG) kann das Bundesgericht in das
Verfahren einbeziehen, wenn sie durch den Ausgang des bundesgerichtlichen
Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Weise, direkt oder indirekt
betroffen sind, ohne indes die Intensität und Eigenschaften zu erfüllen, um
formell als Gegenparteien auftreten zu können (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 2c S.
360; Urteil 2A.207/2001 vom 25. Mai 2001 E. 2a; Isabelle Häner, Die Beteiligten
im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 311 am Ende; Ulrich
Meyer, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 13 zu Art. 102
BGG).
1.2.2 Nach Art. 18 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (aTSchG [zur
Anwendung des alten Rechts siehe unten E. 2.3]; AS 1981 562, 1991 2345, 1995
1469 Art. 59 Ziff. 1, 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3, 2006 2197 Anhang Ziff.
45) bestellen die Kantone eine von der Bewilligungsbehörde unabhängige
Tierversuchskommission von Fachleuten; ihr müssen Vertreter von
Tierschutzorganisationen angehören. Die Tierversuchskommission nimmt am
Verfahren teil (Art. 18 Abs. 3 aTSchG): Sie prüft die Gesuche und stellt Antrag
an die Bewilligungsbehörde. Sie wird für die Kontrolle der Versuchstierhaltung
und der Durchführung der Tierversuche beigezogen. Die Kantone können ihr
weitere Aufgaben übertragen. Im aTSchG findet sich keine Regelung im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG, wonach die Tierversuchskommission Beschwerde gegen
Tierversuchsbewilligungen führen könnte. Ihre Parteistellung im kantonalen
Verfahren stützt sich vielmehr auf § 12 Abs. 2 des kantonalen
Tierschutzgesetzes vom 2. Juni 1991 (LS 554.1), wonach die
Tierversuchskommission im Bewilligungsverfahren für Tierversuche zum Rekurs an
den Regierungsrat und zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt ist.
Die gleichen Befugnisse haben mindestens drei gemeinsam handelnde Mitglieder.
1.2.3 Mangels einer bundesgesetzlichen Beschwerdebefugnis kann die
Tierversuchskommission des Kantons Zürich somit nicht Gegenpartei im
bundesgerichtlichen Verfahren sein. Die sechs Mitglieder der
Tierversuchskommission, denen im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam,
sind durch den angefochtenen Entscheid persönlich nicht besonders berührt und
haben auch kein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
(Art. 89 Abs. 1 BGG), wie sie in ihrer Eingabe selber zugestehen. Die
Tierversuchskommission und die Mitglieder, deren Beschwerderecht nach
kantonalem Recht vor allem dem Zweck dient, Mehrheitspositionen in der
Tierversuchskommission einer rechtlichen Überprüfung zuzuführen, erfüllen
allerdings eine wichtige öffentliche Aufgabe (ANDREAS Steiger/Rainer J.
Schweizer, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu
Art. 80 BV). Ihre Vernehmlassungen und Eingaben sind daher gestützt auf Art.
102 Abs. 1 BGG als Eingabe weiterer Beteiligter zu berücksichtigen (vgl. BGE
131 II 253 E. 1.2 S. 255/6).
1.3 Die weiteren Beteiligten (Tierversuchskommission und sechs Mitglieder)
haben am 17. März 2009 aus Anlass der Vernehmlassung des Bundesamtes für
Veterinärwesen vom 24. Februar 2009 und der Eingabe des kantonalen
Veterinäramtes vom 17. Dezember 2008 unaufgefordert Stellung genommen. Die
Beschwerdeführer haben sich dazu am 7. April 2009 geäussert. Diese Eingaben
sind den Akten beizufügen (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.5 und 4.6 S. 103 f.).
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Neue Tatsachen dürfen nur soweit vorgebracht
werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 BGG).
Ob eine behauptete Tatsache neu ist, beurteilt sich aufgrund eines Vergleichs
mit den Vorbringen im vorausgehenden, kantonalen Verfahren (MEYER, in: Basler
Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 99 BGG).
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, dass das kantonale Veterinäramt
im Gegensatz zur Tierversuchskommission unzählige Tierversuche besucht und
damit profundere Kenntnisse über die Belastungen der Tiere durch die
Versuchsanordnung habe. Ihre Argumente sind nicht zu hören: Die Vorinstanzen
haben sich mit den Kompetenzen der Tierversuchskommission und des kantonalen
Veterinäramtes in sachlicher Hinsicht detailliert auseinandergesetzt. Die
tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer sind im Vergleich zu den
Vorbringen vor kantonalen Instanzen neu. Sie sind vorliegend nicht zu
berücksichtigen, denn sie sind - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen -
nicht durch den vorinstanzlichen Entscheid, sondern durch die Ausführungen der
Beteiligten veranlasst. Sie hätten ohne Weiteres im vorinstanzlichen Verfahren
erhoben werden können.
2.2
2.2.1 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von
Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer,
sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht
prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht -
vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend
gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; siehe auch BGE
134 III 102 E. 1.1 S. 104). Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl.
BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten
und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur
insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Soweit die Beschwerdeführer die Bedeutung der Grundlagenforschung für die
Forschung und die Innovation im Allgemeinen und für die Hirnforschung im
Besonderen anführen und dabei ohne weitere sachbezogene Ausführungen auf die
Botschaft vom 24. Januar 2007 über die Förderung von Bildung, Forschung und
Innovationen in den Jahren 2008 - 2011 (BBl 2007 1223 ff.), auf verschiedene
fachtechnische Publikationen sowie auf Unterstützungsschreiben verweisen, ist
darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2 Das Bundesgericht schränkt seine Kognition bei der Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe in gewissen Fällen ein. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der
Gerichte, diese im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Ergibt die
Gesetzesauslegung indessen, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der
Entscheidbehörde einen zu respektierenden Beurteilungsspielraum einräumen
wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken.
Dies befreit es allerdings nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung der
gebotenen Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht hin zu prüfen
(vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257 E. 3.2 S. 262 f.; bestätigt in BGE 2C_899/2008
vom 18. Juni 2009 E. 4.4.3). Das Bundesgericht übt zudem eine gewisse
Zurückhaltung, wenn Vorinstanzen über ein besonderes Fachwissen verfügen (BGE
132 II 257 E. 3.3 S. 263; 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses
"technischen Ermessens" belässt es der verfügenden Behörde bei der Bewertung
von ausgesprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE
131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
2.3 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die Tierversuchsregelungen des
aTSchG (dazu oben E. 1.2.2) und der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981
(aTSchV; AS 1981 572, 1986 1408, 1991 2349, 1997 1121, 1998 2303, 2001 1337
Anhang Ziff. 1, 2063, 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2, 2007 1847 Anhang 3 Ziff.
1). Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens sind das Tierschutzgesetz vom
16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) und die Tierschutzverordnung vom 23. April
2008 (TSchV; SR 455.1) in Kraft getreten. Es stellt sich daher die Frage,
welche Rechtsnormen auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sind. Da das
Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 keine Übergangsregelung enthält, ist für
die bundesgerichtliche Beurteilung grundsätzlich die Rechtslage massgeblich,
wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (BGE 125 II 591 E.
5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Eine Ausnahme zum genannten Grundsatz ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts dann zu machen, wenn zwingende Gründe für
eine sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S.
598 mit Hinweisen). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen
insbesondere im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts
als gegeben (zu weiteren Anwendungsfeldern vgl. Ulrich Meyer/Peter Arnold,
Intertemporales Recht, ZSR 2005 I 115, 134). Vorliegend kann offengelassen
werden, ob auch das Tierschutzrecht, dessen verfassungsrechtliche
Kompetenzbestimmung sich im Abschnitt "Umwelt und Raumplanung" findet, diese
Voraussetzungen erfüllen würde. Da das neue TSchG keine Verschärfung gegenüber
dem TSchG von 1978 bringt (Botschaft vom 9. Dezember 2002 zur Revision des
Tierschutzgesetzes [nachfolgend Botschaft Revision TSchG], BBl 2003 657, 665
Ziff. 1.2, 678 f. Ziff. 2.5 Bemerkungen zu Art. 15 - 18), liegt kein zwingender
Grund für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts vor und somit auch kein
Anlass für das Abweichen vom intertemporalen Grundsatz. Es ist deshalb das alte
Recht anwendbar.
3.
3.1 Das aTSchG basiert auf mehreren Verfassungsnormen, insbesondere auf Art. 80
BV; Art. 80 Abs. 2 lit. b BV hebt die Regelungen über Tierversuche besonders
hervor. Die Vorschriften des aTSchG über Tierversuche sind zudem auch Ausdruck
der Forschungsfreiheit nach Art. 20 BV (dazu VERENA SCHWANDER, Grundrecht der
Wissenschaftsfreiheit, 2002, S. 220 ff.). Sie repräsentieren daher teilweise
eine bereits vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung (SCHWANDER, a.a.O,
S. 221). Bundesgesetze sind für das Bundesgericht im Sinne eines
Anwendungsgebotes (dazu BGE 133 II 305 E. 6.6 am Ende S. 312) massgebend. Ihm
ist deshalb deren verfassungsrechtliche Überprüfung, im vorliegenden Fall
insbesondere mit der Forschungsfreiheit, gestützt auf Art. 190 BV grundsätzlich
verwehrt (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 251 f.; 133 II 305 E. 5.2. S. 310 mit
Hinweisen). Soweit der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, wie in
Art. 13 Abs. 1 aTSchG, wo er nur den Zielkonflikt zwischen den Grundrechten,
insbesondere der Forschungsfreiheit, und dem Verfassungsinteresse des Schutzes
der Tiere formuliert und dessen Lösung dem Bundesrat sowie im Einzelfall der
Verwaltung übertragen hat, muss der massgebliche Sinn verfassungskonform
ermittelt werden (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252; 131 II 697 E. 4.1 S. 703).
Dabei ist auch die Würde der Kreatur zu berücksichtigen, welcher der
Bundesgesetzgeber beim Erlass von Vorschriften über nichtmenschliches Keim- und
Erbgut Rechnung zu tragen hat (Art. 120 Abs. 2 BV). Die Beachtung der Würde der
Kreatur wird zwar nur in der Kompetenzvorschrift der Gentechnologie im
Ausserhumanbereich ausdrücklich erwähnt, dort aber als etwas Existierendes
vorausgesetzt. Nur etwas Existierendem kann Rechnung getragen werden. Kreaturen
kommt deshalb unabhängig von der Gentechnologie im Ausserhumanbereich Würde zu
(vgl. Steiger/Schweizer, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 80 BV; Peter Saladin/Rainer J.
Schweizer, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], Rz.
119 zu Art. 24novies aBV; Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663). Das aTSchG
basiert noch nicht ausdrücklich auf einer Anerkennung der Würde der Kreatur von
Tieren, auch wenn ihm bereits ansatzweise zugrundeliegt, dass Tiere "um ihrer
selbst willen" zu schützen sind (Botschaft Revision TSchG, BBl 2003 663;
Christoph Andreas Zenger, Das "unerlässliche Mass" an Tierversuchen, Beihefte
zur ZSR Nr. 8, 1989, S. 50; vgl. auch Steiger/Schweizer, a.a.O., Rz. 9 zu Art.
80 BV; siehe zudem BGE 115 IV 248 E. 5a S. 254, der vom Tier als "Mitgeschöpf"
spricht).
3.2
3.2.1 Art. 12 aTSchG definiert Tierversuche: Danach gilt jede Massnahme als
Tierversuch, bei der lebende Tiere verwendet werden mit dem Ziel, eine
wissenschaftliche Annahme zu prüfen, Informationen zu erlangen, einen Stoff zu
gewinnen oder zu prüfen oder die Wirkungen einer bestimmten Massnahme am Tier
festzustellen, sowie das Verwenden von Tieren zur experimentellen
Verhaltensforschung. Tierversuche, welche dem Tier Schmerzen, Leiden oder
Schäden zufügen, es in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden
erheblich beeinträchtigen können, dürfen nach Art. 13a aTSchG nur mit einer
befristeten Bewilligung durchgeführt werden und sind nach Art. 13 Abs. 1 aTSchG
auf das unerlässliche Mass zu beschränken. Der Bundesrat bestimmt nach Art. 13
Abs. 2 aTSchG Kriterien zur Beurteilung des unerlässlichen Masses. Er kann
bestimmte Versuchszwecke als unzulässig erklären. Versuche müssen nach Art. 14
aTSchG gewissen Zwecken dienen. Art. 15 aTSchG regelt die Anforderungen an den
Bewilligungsnehmer, Art. 16 aTSchG an die Durchführung der
bewilligungspflichtigen Versuche.
3.2.2 Im 7. Kapitel ("Tierversuche"; AS 1997 1125) der aTSchV (Art. 58 ff.)
werden die gesetzlichen Regelungen näher ausgeführt. Während die hier nicht
interessierenden Absätze 1 und 2 des Art. 61 aTSchV (Abs. 1: AS 1997 1127; Abs.
2: AS 1991 2352) vor allem die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 14 - 16
aTSchG konkretisieren, umschreibt Art. 61 Abs. 3 aTSchV (AS 1991 2353) die
Beschränkungen auf das unerlässliche Mass nach Art. 13 aTSchG näher (vgl.
BIRGITTA REBSAMEN-ALBISSER, Der Vollzug des Tierschutzrechts durch Bund und
Kantone, 1994, S. 214 ff.).
Art. 61 Abs. 3 aTSchV lautet:
"Ein Tierversuch darf nicht bewilligt werden, wenn:
a. sein Ziel mit Verfahren ohne Tierversuche erreicht werden kann, die nach dem
jeweiligen Stand der Kenntnisse tauglich sind;
b. er in keinem Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und
der Gesundheit von Mensch und Tier steht, er keine neuen Kenntnisse über
grundlegende Lebensvorgänge erwarten lässt und auch nicht dem Schutz der
natürlichen Umwelt oder der Verminderung von Leiden dient;
c. er der Prüfung von Erzeugnissen dient und die angestrebte Kenntnis durch
Auswertung der Daten über deren Bestandteile gewonnen werden kann oder das
Gefährdungspotential ausreichend bekannt ist;
d. er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier
unverhältnismässig Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet."
Der dieser Verordnungsvorschrift zugrunde liegende Art. 13 aTSchG geht auf eine
Gesetzesänderung zurück, welche die eidgenössischen Räte im Rahmen der
Behandlung der Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung
der Tierversuche (Weg vom Tierversuch!)" (Botschaft vom 30. Januar 1989 über
die Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der
Tierversuche (Weg vom Tierversuch!)" [nachfolgend Botschaft Volksinitiative],
BBl 1989 I 1003) als indirekten Gegenvorschlag beschlossen haben (Bericht der
Kommission des Nationalrates vom 16. Januar 1990 über einen Gegenentwurf auf
Gesetzesstufe (Änderung des Tierschutzgesetzes) [nachfolgend Bericht], BBl 1990
III 1257; AS 1991 2345; REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 200 ff.). Mit Art. 13
Abs. 2 aTSchG sollte der Bundesrat verpflichtet werden, Kriterien zur
Präzisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "unerlässlichen Masses"
aufzustellen (Bericht, BBl 1990 III 1267), nachdem unter dem aTSchG vor der
Änderung von 1991 noch wenig klar war, inwiefern darunter neben der
instrumentalen auch die finale Unerlässlichkeit zu verstehen war (Zenger,
a.a.O., S. 85 ff., 113 ff.; Bericht, BBl 1990 III 1267 mit Hinweis auf Zenger,
a.a.O.; Rebsamen-Albisser, a.a.O., S. 208, 210). Mit "finaler Unerlässlichkeit"
wird die Unentbehrlichkeit des Versuchszwecks, mit "instrumentaler
Unerlässlichkeit" die methodische Notwendigkeit des Tierversuchs zur Erreichung
des konkreten Zwecks bezeichnet (Zenger, a.a.O., S. 113; Peter E. Wirth,
Gesetzgebung und Vollzug im Bereich der Tierversuche, 1991, S. 35 ff.;
Rebsamen-Albisser, a.a.O., S. 208 f.).
3.2.3 Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV darf ein Tierversuch nicht bewilligt
werden, wenn er, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis, dem Tier
unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet. Art. 61 Abs. 3
lit. d aTSchV verlangt eine umfassende Güterabwägung zwischen den Schmerzen,
welche den Tieren zugefügt werden, einerseits und dem erwarteten Kenntnisgewinn
oder Ergebnis des Versuchs andererseits (Steiger/Schweizer, a.a.O., Rz. 8, 18
zu Art. 80 BV; Zenger, a.a.O., S. 54 f., 87, 173 f.). Danach darf der
Tierversuch somit nicht über das zur Verfolgung des konkreten Versuchszwecks
erforderliche Mass hinausgehen (REBSAMEN-ALBISSER, a.a.O., S. 218), andernfalls
er nicht zu bewilligen ist (Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021 f. Ziff.
42 f.; Bericht, BBl 1990 III 1267 zu Art. 13 Abs. 3). Mit Blick auf Art. 13
aTSchG, wonach Tierversuche nicht nur auf das vernünftige oder notwendige,
sondern auf das unerlässliche Mass zu beschränken sind (REBSAMEN-ALBISSER,
a.a.O., S. 206), darf ein Tierversuch nicht leichthin zugelassen werden. Er
soll ultima ratio bleiben (Zenger, a.a.O., S. 20), weshalb der Gesetz- bzw. der
Verordnungsgeber denjenigen, der Tierversuche vornehmen will, u.a. auf
alternative Verfahren und Methoden oder Versuche mit anderen Tieren
verpflichtet (Art. 16 aTSchG bzw. Art. 61 Abs. 1 und 3 lit. a und c aTSchV;
siehe auch Botschaft über ein Tierschutzgesetz vom 9. Februar 1977 [nachfolgend
Botschaft TSchG], BBl 1977 I 1075, 1091 Ziff. 2206).
3.3 Die Kantone erteilen die Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 aTSchG, Art. 62 Abs. 3
aTSchV). Sie überweisen zuvor das Gesuch an die kantonale
Tierversuchskommission, die es prüft und Antrag an die Bewilligungsbehörde
stellt (Art. 18 Abs. 3 aTSchG, Art. 62 Abs. 3 aTSchV). Die
Tierversuchskommission ist von der Bewilligungsbehörde unabhängig und besteht
von Gesetzes wegen aus Fachleuten (Art. 18 Abs. 2 aTSchG; Bericht, BBl 1990 III
1268 zu Art. 18 Abs. 2). Damit soll - nach der Intention des Gesetzgebers -
eine klare Aufgabenteilung zwischen der Tierversuchskommission, welche mit
ihrem umfassenden wissenschaftlichen Sachverstand die Gesuche beurteilt, und
der Entscheidungsbehörde, welche die "administrativen Arbeiten erledigt sowie
den formellen Entscheid begründet und formuliert", verwirklicht werden
(Bericht, BBl 1990 III 1269). Die Bewilligungsbehörde soll sich nicht ohne
weiteres über den Antrag der Kommission hinwegsetzen (Bericht, BBl 1990 III
1269). Entscheidet sie entgegen dem Antrag der Tierversuchskommission, hat sie
dies gegenüber der Kommission zu begründen (Art. 62 Abs. 3 aTSchV).
3.4
3.4.1 Mit dem Einbezug der Tierversuchskommission wird gewährleistet, dass ein
unabhängiges, ausgewogen zusammengesetztes (Bericht, BBl 1990 III 1268)
Fachorgan bei der Beurteilung des Projekts auf die Anliegen des Tierschutzes
speziell achtet und die Bewilligungsbehörden über zuverlässige Unterlagen
verfügen. Dieses Anliegen war u.a. Anlass der Revision des aTSchG (vgl.
Bericht, BBl 1990 III 1268 f. zu Art. 18). Der Prüfung des Gesuchs durch die
Tierversuchskommission kommt somit erhebliches Gewicht zu (vgl. auch Steiger/
Schweizer, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 80 BV; Thomas Fleiner-Gerster, in: Kommentar
aBV, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 25bis aBV). So entspricht es dem Sinn des Beizugs
einer Fachkommission als sachkundige Spezialbehörde, dass nur aus triftigen
Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen wird. Diese Rechtsprechung hat
das Bundesgericht beispielsweise im Zusammenhang mit den Gutachten der
beratenden Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) entwickelt
(BGE 125 II 591 E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil 1A.185/2006 E. 6.1 in: URP 2007
S. 461 ff., 465 f.; für die UVP vgl. BGE 119 Ia 254 E. 8a S. 274). Die gleiche
Rechtsprechung wird zudem auch auf fachspezialisierte bundesgerichtliche
Vorinstanzen angewendet (vgl. etwa BGE 133 II 263 E. 8.2 S. 278; 132 II 257 E.
3.2 und 3.3. S. 262 ff.). Es besteht deshalb kein Anlass, von dieser
Rechtsprechung für Gutachten der Tierversuchskommission abzuweichen. Vielmehr
drängt sich eine Übernahme geradezu auf: So findet sich die
verfassungsrechtliche Tierschutzbestimmung, wie diejenige über den Natur- und
Heimatschutz, ebenfalls im Abschnitt Umwelt (Art. 73 ff. BV). Die
Tierversuchskommission ist wie die ENHK (Art. 7 i.V.m. 25 Abs. 1 NHG; SR 451)
ein unabhängiges, beratendes Fachorgan, welches neben der Beantwortung von
Sachverhaltsfragen auch unbestimmte Rechtsbegriffe, wie etwa das in Art. 13
aTSchG festgeschriebene "unerlässliche Mass", auszulegen hat. Hinzu kommt, dass
Art. 62 Abs. 3 aTSchV die dargestellte Rechtsprechung, wonach nur aus triftigen
Gründen von der Begutachtung abgewichen werden darf, positiv rechtlich geregelt
hat: ein Abweichen vom Antrag der Tierversuchskommission ist nur aus guten
(vgl. Bericht, BBl 1990 III 1269 zu Art. 18) Gründen zulässig. Das
Bundesgericht auferlegt sich bei der rechtlichen Überprüfung der unbestimmten
Rechtsbegriffe in Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV deshalb eine gewisse
Zurückhaltung (siehe auch oben E. 2.2.2).
3.4.2 Auch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen dürfen sich bei der
Rechtsüberprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe unter den dargestellten
Voraussetzungen (Art. 111 Abs. 3 BGG), und soweit das Gesetz nichts anderes
bestimmt, zurückhalten (BGE 130 II 449 E. 4.1 S. 452 mit Hinweisen; Urteil
2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 2.2). So hat das Verwaltungsgericht
entsprechend diesem Grundsatz und dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2) zu Recht (vgl. dazu KÖLZ UND ANDERE, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 72 ff. zu
§ 50) - und auch unbestritten - darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe der
zweiten, auf Rechtskontrolle beschränkten Rechtsmittelinstanz sein könne, die
gesetzliche Güterabwägung von Grund auf neu vorzunehmen, wie wenn es als erste
Instanz oder als erste, auch Sachverhaltskontrolle umfassende
Rechtsmittelinstanz urteilen würde.
4.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. d
aTSchV der strittige Tierversuch bewilligt werden kann. Da dabei eine
umfassende Güterabwägung (oben E. 3.2.3) vorzunehmen ist, müssen die beiden,
bereits vom Verordnungsgeber bezeichneten Güter - Kenntnisgewinn oder Ergebnis
des konkreten Tierversuchs einerseits sowie Tierschmerzen, -schäden oder
-leiden andererseits - zunächst gewichtet (E. 4.3.1 - 4.3.3) und anschliessend
gegeneinander abgewogen werden (E. 4.3.4).
4.1
4.1.1 Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt in ihrem Entscheid
fest, dass es sich beim geplanten Tierversuch um Grundlagenforschung handle.
Die entsprechenden Forschungsergebnisse müssten allerdings mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit geeignet sein, später in angewandter Form und allenfalls in
Kombination mit anderen Erkenntnissen dem Leben oder der Gesundheit von Mensch
und Tier zu dienen. Je weniger sie dies tun würden, desto weniger würden sie
Tierversuche zur Erlangung dieser Kenntnis rechtfertigen und desto weniger
belastend dürften diese für die Tiere sein. Vor allem die spätere klinische
Verwendbarkeit der erzielten Grundlagenkenntnisse, insbesondere zur
Verbesserung der Rehabilitationsmassnahmen bei Schlaganfallpatienten sei sehr
ungewiss. Damit reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns. Die
Flüssigkeitsbeschränkungen, welche 24 Stunden dauern könnten, das Stress- und
Leidensverhalten, welche aufgrund der Nähe der Affen zum Menschen ähnlich wie
bei diesen beurteilt werden müssten, sowie die lange tägliche und monatliche
Fixierung des Kopfes und das Sitzen im Primatenstuhl, welches eine schwere
Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens darstelle, kämen dem höchsten
Schweregrad (Schweregrad 3) gleich. Da nicht-menschlichen Primaten aufgrund
ihrer Nähe zum Menschen eine Sonderstellung zukomme, sei unter diesen Umständen
das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit höher zu gewichten als
das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.1.2 Das Verwaltungsgericht hat die Argumente und die Gewichtung der
Gesundheitsdirektion geschützt. Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlange die
Güterabwägung eine konkrete, umfassende, nicht schematische Bestimmung des
Forschungsnutzens, weshalb auch die klinische Anwendbarkeit der
Versuchsergebnisse mitzuberücksichtigen sei; dies sähen etwa auch die ethischen
Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche der Schweizerischen Akademie der
Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und die Akademie der Naturwissenschaften
Schweiz (SCNAT) vor. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer selbst und auch die
Gutachter den zukünftigen klinischen Nutzen hervorgehoben; zudem sei das
übergeordnete Forschungsprojekt klar auf eine klinische Anwendung ausgerichtet.
Der zu erwartende Kenntnisgewinn sei für den zukünftigen klinischen Nutzen sehr
ungewiss. Die Belastung der Tiere ergebe sich aus zwei Faktoren: der
"Flüssigkeitsrestriktion" und der Arbeit am Bildschirm im Primatenstuhl unter
Fixierung des Kopfes. Alle sachkundigen Behörden seien davon ausgegangen, dass
die Flüssigkeitsrestriktionen mindestens Schweregrad 2 aufweisen würden.
Zwischen diesen, innerhalb der Tierversuchskommission und in der Literatur sei
strittig, ob die Fixierung des Kopfes, das Sitzen im Primatenstuhl und die
Konzentration während der Versuchsarbeit als schwere Beeinträchtigung des
Allgemeinbefindens zu werten sei und damit der Schweregrad 2 auf 3 erhöht
werden müsste. Angesichts dessen habe die Gesundheitsdirektion ihren
Beurteilungsspielraum sachlich nicht überschritten, wenn sie die Belastungen
dem Schweregrad 3 zugewiesen habe. In der eigentlichen Abwägung sei zu Recht
die Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und deren Sonderstellung
in der Hierarchie der Tiere berücksichtigt worden, wie dies das aTSchG und die
aTSchV verlange.
4.2 Die Beschwerdeführer rügen, dass das Verwaltungsgericht eine unzulässige,
da über die gesetzlichen Entscheidungen hinausgehende Differenzierung zwischen
der Grundlagen- und der angewandten Forschung vorgenommen habe. Es setze bei
jener zu Unrecht strengere Massstäbe als bei dieser. Die Abstützung auf die
Richtlinien der SAMW und der SCNAT habe gegenüber Dritten lediglich
empfehlenden Charakter und stehe in Widerspruch zum Verfassungs- und
Bundesverwaltungsrecht. Nach der Auffassung der Beschwerdeführer würden
Tierversuche - gestützt auf Art. 12 aTSchG - dazu dienen, wissenschaftliche
Annahmen zu prüfen oder Informationen zu erlangen. Ein darüber hinausgehender
Zweck sei nicht erforderlich und auch einer zusätzlichen Rechtfertigung, um
einen Tierversuch zu bewilligen, bedürfe es nicht. Demzufolge unterscheide das
aTSchG bei der Forschung nicht zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung.
Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Wertung verzichtet und konsequenterweise
keinen strengeren Prüfungsmassstab für die Grundlagenforschung statuiert.
Gesuche für Tierversuche müssten unabhängig von den jeweiligen Forschungstypen
an den gleichen abstrakten Massstäben gemessen werden. Da die
Grundlagenforschung für die allgemeine wissenschaftliche Erkenntnis wichtig
sei, sei es unbestritten, dass sie per se dem Gebot der finalen
Unerlässlichkeit eines Tierversuchs genüge und deshalb nicht zusätzlich die
künftige praktische Verwendbarkeit eines Erkenntnisgewinns geprüft werden
dürfe.
4.3
4.3.1 Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt, dass der erwartete Kenntnisgewinn
den Schmerzen, Leiden oder Schäden der Tiere gegenübergestellt wird. Strittig
ist zunächst, ob neben dem Zweck der Erkennung grundlegender Lebensvorgänge
auch ein späterer Anwendungsnutzen des vorliegenden Versuchs zu berücksichtigen
ist. Die Beschwerdeführer verneinen dies; ihr Standpunkt macht aber nur Sinn,
wenn es auf eine Gewichtung des Kenntnisgewinns gar nicht ankäme. Ihm kann
nicht beigepflichtet werden: Es trifft nicht zu, dass die zu erwartenden
Forschungsergebnisse überhaupt nicht gewichtet werden müssten, für sich allein
genügen und in jedem Fall stärker wögen als die gegenläufigen Interessen des
Tierschutzes. Die Vorschriften über Tierversuche sind Ausdruck sowohl der
Forschungsfreiheit (Art. 20 BV) als auch des Verfassungsinteresses des
Tierschutzes (Art. 80 Abs. 2 lit. b BV). Dabei ist eine generell-abstrakte
Regelung über die abgewogenen Interessen auf Gesetzes- und grundsätzlich auch
auf Verordnungsstufe unterblieben, da für die Beurteilung des Einzelfalles
spezifisches Fachwissen notwendig ist (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989
I 1021 Ziff. 42). Deshalb wurde der Verwaltung die Aufgabe übertragen, diese
Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat weder die Forschungsfreiheit noch der
Tierschutz Vorrang. Vielmehr sind beide gleichrangig (vgl. Fleiner-Gerster,
a.a.O., Rz. 23 zu Art. 25bis aBV; Zenger, a.a.O., S. 42, 52 ff.), und es ist im
Einzelfall das jeweilige Gewicht des Forschungsinteresses und des
Tierschutzinteresses zu bestimmen und diese sind hernach gegeneinander
abzuwägen. Würde der Auffassung der Beschwerdeführer gefolgt, wäre dem
Tierschutz nicht hinreichend Rechnung getragen und dem Forschungsinteresse in
verfassungswidriger Weise per se ein höherer Rang zugesprochen worden. Es wäre
zudem auch nicht einsichtig, eine Bewilligungspflicht einzuführen, da solche
grundsätzlich dann vorgesehen werden, wenn präventiv abzuklären ist, ob mit
einer Tätigkeit andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden (vgl. Peter Saladin,
Die Kunst der Verfassungserneuerung, hrsg. von Walter Kälin und anderen, 1998,
S. 333). Unter diesen Umständen ist es für das Forschungsprojekt auch
vorteilhafter, wenn einem Kenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung ein
klinischer Nutzen hinzukommt. Abgesehen davon kann ohnehin nicht apodiktisch
zwischen der Grundlagen- und angewandter Forschung differenziert werden, da
nicht lediglich zwischen diesen, sondern zwischen "reiner Grundlagenforschung"
einerseits und "anwendungsorientierter Grundlagenforschung" oder "gerichteter"
bzw. "angewandter Grundlagenforschung" andererseits unterschieden wird (BEAT
KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförderung, 2007, S. 33). Diese soll
die wissenschaftliche Grundlage für spezielle weiterführende Forschungen
schaffen und weist deshalb auch eine spezifische praktische Orientierung auf
(KÖNIG, a.a.O., S. 33).
4.3.2 Tatsächlich gehen auch die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 31.
Januar 2006 von einem doppelten Ziel ihres Tierversuchs aus: erstens sollen
"grundlagenwissenschaftliche" Erkenntnisse auf dem Gebiet der Neuroinformatik
gewonnen werden; zweitens sollen diese Erkenntnisse in einer späteren Phase als
Wissensgrundlage für bessere Rehabilitationsmethoden für Schlaganfallpatienten
in der Klinik Anwendung finden (Ziff. 63). Der zweite Grund steht auch in
Einklang mit dem übergeordneten Forschungsprogramm ("Project 5 of the National
Center for Competence in Research [NCCR]"), das klar auf eine klinische
Anwendung ausgerichtet ist. Wie sich ferner aus den Akten ergibt, ging auch das
Veterinäramt zusammen mit den Beschwerdeführern von diesem erwarteten doppelten
Kenntnisgewinn für die Bestimmung der fachlichen Gutachter und für die
Evaluation des Tierversuchs aus. Dass die Beschwerdeführer auch eine mögliche
klinische Anwendbarkeit als Erkenntnisgewinn erwarteten, ist zudem auch deshalb
nicht abwegig, weil - wie die beiden befürwortenden Gutachter (K.________;
L.________) festhalten - nur Menschen und Affen diese spezielle Form des
Wahrnehmungslernens aufweisen und somit die Tierversuchsresultate auf den
Menschen übertragen werden können. Das Verwaltungsgericht hat deshalb kein
Bundesrecht verletzt, wenn es - auch zugunsten der Beschwerdeführer - den
späteren klinischen Nutzen des Versuchs in den erwarteten Kenntnisgewinn
einbezogen hat. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob
die Vorinstanz sich auch auf die gemeinsamen "Ethischen Grundsätze und
Richtlinien für Tierversuche" (3. Aufl. 2005; www.samw.ch) der SAMW und des
SCNAT stützen durfte.
Für die Gewichtung des Kenntnisgewinns stellt Art. 61 Abs. 3 lit. b aTSchV
selbst Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Danach verfolgen Tierversuche
unterschiedliche Zwecke. Diese haben entsprechend der verfassungsrechtlichen
Gewichtung der verschiedenen Interessen (Zenger, a.a.O., S. 102 ff., 104 ff.
115 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 25bis aBV) nicht alle das
gleiche Gewicht. So ist die Erhaltung oder der Schutz des Lebens und der
Gesundheit der Menschen gewichtiger als die Erkenntnisse über grundlegende
Lebensvorgänge: Ein Tierversuch, der nur rudimentäre Erkenntnisse für die
menschliche Gesundheit erwarten lässt, hat deshalb ein geringeres Gewicht als
ein solcher, der eine höhere Erkenntnis für die menschliche Gesundheit
aufweist. Und ein Tierversuch, der "nur" Erkenntnisse über grundlegende
Lebensvorgänge ohne Bezug zur menschlichen Gesundheit vorsieht, hat weniger
Gewicht als ein solcher, der rudimentäre Erkenntnisse über die menschliche
Gesundheit oder über Verringerungen menschlichen Leidens anstrebt. Der
vorliegende Tierversuch ist - wie die beiden, das Projekt befürwortenden
Gutachter (K.________, L.________) ausführen - "von einiger Bedeutung" bzw. von
"erhebliche[m] Erkenntnisgewinn"; allerdings ist der klinische Nutzen des
Versuchs äusserst ungewiss. Von diesen Schlussfolgerungen abzuweichen, besteht
kein Anlass. Sie decken sich auch mit den Angaben der Beschwerdeführer selbst,
den Einschätzungen der Tierversuchskommission, des kantonalen Veterinäramtes
und den beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Gesamthaft gesehen, verliert
damit der erwartete Kenntnisgewinn - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat
- an Gewicht.
4.3.3 Dem erwarteten Erkenntnisgewinn oder Ergebnis sind nach Art. 61 Abs. 3
lit. d aTSchV die Schmerzen, Leiden oder Schäden gegenüber zu stellen. Diese
Bestimmung ist - wie bereits ausgeführt - eine Konkretisierung von Art. 13 Abs.
1 aTSchG. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat -
unvollständig, fehlt doch die Passage "es [d.h. das Tier] in schwere Angst
versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können". Für
die Beurteilung der Belastung ist demnach auch der fehlende Passus zu
berücksichtigen, andernfalls der Verordnungsgeber in unzulässiger Weise den vom
Gesetzgeber gewünschten Normsinn verändert hätte. Für die Gewichtung der
Schmerzen werden vier Schweregrade von 0 bis 3 verwendet (dazu BVET, Einteilung
von Tierversuchen nach Schweregraden vor Versuchsbeginn (Belastungskategorien),
Information Tierschutz 1.04, 1995). Die von der Vorinstanz in
Auseinandersetzung mit den beiden Fachbehörden und den Parteien festgestellten
Schmerzen, Leiden, Schäden oder erheblichen Beeinträchtigungen des
Allgemeinbefindens sind als massgebender Sachverhalt für das Bundesgericht
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Gesundheitsdirektion hat in
Übereinstimmung mit der Mehrheit der Tierversuchskommission die Belastung der
nicht-menschlichen Primaten durch den Tierversuch mit dem Schweregrad 3
bewertet. Das Verwaltungsgericht hat diese Gewichtung geschützt: die
Gesundheitsdirektion habe damit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten
und somit kein Bundesrecht verletzt. Es hat zudem festgehalten, dass "auch eine
Subsumtion unter Schweregrad 2 nicht ohne weiteres dazu führen [würde], dass
die Belastung der Versuchstiere in der Güterabwägung gegenüber dem Interesse am
Nutzen der Forschung unterliegen würde". Das Verwaltungsgericht ist somit vom
Schweregrad 3 - allenfalls 2 - ausgegangen. Das Bundesgericht sieht keinen
Anlass, diese Gewichtung in Frage zu stellen.
4.3.4 Abschliessend ist zu prüfen, ob der Versuch, "gemessen am erwarteten
Kenntnisgewinn oder Ergebnis", den nicht-menschlichen Primaten
"unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet" (Art. 61 Abs. 3
lit. d aTSchV). Hierfür sind die beiden gewichteten Elemente (erwarteter
Erkenntnisgewinn einerseits und Belastung der nicht-menschlichen Primaten
andererseits) gegeneinander abzuwägen. Der Gesetzgeber hat für diese
Interessenabwägung auf Vorgaben verzichtet, weil für die Beurteilung des
Einzelfalles spezifisches Fachwissen nötig sei und es schwer falle, griffige
allgemeinverbindliche Kriterien zu formulieren; letztlich bleibe immer ein
erheblicher Ermessensspielraum (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I
1021; siehe auch Bericht, BBl 1990 III 1266 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob
bei der eigentlichen Interessenabwägung die Vorinstanz Bundesrecht verletzt
hat, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Je gewichtiger das eine und je
weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher ist die
Interessenabwägung verhältnismässig bzw. unverhältnismässig (Zenger, a.a.O., S.
124 f.).
Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass der Nutzen des zu
erwartenden Erkenntnisgewinns insgesamt aufgrund der äusserst ungewissen
klinischen Verwendbarkeit relativ tief ist. Auf der anderen Seite ist die
Belastung hoch (Schweregrad 3, allenfalls 2). Da es sich nicht um quantitative,
nummerische Werte handelt, lässt sich daraus noch nicht ohne Weiteres
schliessen, dass der Tierversuch unverhältnismässig wäre und daher nicht
bewilligt werden könnte. Für ein Verbot des beantragten Tierversuchs spricht
indes, dass die nicht-menschlichen Primaten eine sehr starke genetische und
sinnesphysiologische Nähe zum Menschen aufweisen (Almuth Hirt und andere,
Tierschutzgesetz, 2. Aufl. 2007, N 74 zu § 7 TierSchG; Roman Kolar,
L'expérimentation animale, in: Conseil de l'Europe (Hrsg.), Le bien-être
animal, 2006, S. 71 ff., 84). Diese besondere Nähe ist rechtlich von Bedeutung:
So nimmt bereits Art. 1 aTSchG selbst eine rudimentäre Hierarchisierung
zwischen Wirbeltieren und wirbellosen Tieren vor (zu dieser Unterteilung aus
geschichtlichen Gründen Kolar, a.a.O., S. 73); nur jene sind grundsätzlich
schutzwürdig, diese nur dann, wenn der Bundesrat eine Verordnungsvorschrift
erlassen hat. Detaillierter und konkreter wird auf die Entwicklungsstufe bzw.
Hierarchie der Tiere für den Tierversuch in Art. 16 Abs. 3 aTSchG und in Art.
61 Abs. 1 lit. d aTSchV Bezug genommen: Je höher ein Tier in der
Hierarchiestufe ist, d.h. je näher es dem Menschen genetisch und
sinnesphysiologisch steht, desto mehr Gewicht kommt der Belastung der Tiere zu
und desto wahrscheinlicher ist die Unverhältnismässigkeit des Versuchs. Auch
andere Bestimmungen verlangen, dass die hierarchische Stellung zu
berücksichtigen ist: Nach Art. 120 Abs. 2 BV sind abgestufte Vorschriften über
den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen zu
erlassen (dazu Saladin/Schweizer, a.a.O., Rz. 107, 114, 116 zu Art. 24novies
Abs. 3 aBV). Für die Achtung der Würde der Kreatur von Tieren und Pflanzen nach
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 GTG (SR 814.91) sind etwa die artspezifischen
Eigenschaften und Funktionen zu berücksichtigen, und bei der Bewertung der
Beeinträchtigung ist dem Unterschied zwischen Tieren und Pflanzen (Satz 3)
Rechnung zu tragen (dazu etwa Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des
Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2405 zu Abs. 2 Satz 2).
Auch Art. 74 BV und das Umweltschutzgesetz (SR 814.1) tragen der Rangordnung
innerhalb der natürlichen Umwelt Rechnung (dazu etwa Jörg Leimbacher, in:
USG-Kommentar, 2. Aufl. 2003, N. 63 ff. ad Art. 26 USG). Bei der Auslegung des
unbestimmten Rechtsbegriffs ist zudem die Würde der Kreatur zu berücksichtigen
(E. 3.1 am Ende). Auch wenn sie nicht mit der Menschenwürde gleichgesetzt
werden kann und darf, so verlangt jene doch, dass über Lebewesen der Natur,
jedenfalls in gewisser Hinsicht, gleich reflektiert und gewertet wird wie über
Menschen (Steiger/Schweizer, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 80 BV mit Hinweis auf Rainer
J. Schweizer, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, Rz. 16 zu
Art. 120 BV). Diese Nähe zwischen der Würde der Kreatur und der Menschenwürde
zeigt sich besonders bei nicht-menschlichen Primaten, wenn in der Literatur
ausdrücklich auf die Differenzen zum Menschen hingewiesen wird (vgl. René
Rhinow/Markus Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz.
169; siehe auch Kolar, a.a.O., S. 84). Während somit zugunsten der
nicht-menschlichen Primaten deren starke genetische und sinnesphysiologische
Nähe zum Menschen (siehe auch Hirt und andere, a.a.O., Rz. 74 zu § 7 TierSchG;
für die EU vgl. den Vorschlag der Kommission vom 5.11.2008 für eine Richtlinie
des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der für wissenschaftliche
Zwecke verwendeten Tiere, KOM(2008) 543 endg. [http://eur-lex.europa.eu/de/
index.htm], passim) sowie die Würde der Kreatur von nicht-menschlichen Primaten
besonders ins Gewicht fallen, sprechen keine zusätzlichen Argumente zugunsten
einer stärkeren Gewichtung des erwarteten Kenntnisgewinns. Insbesondere wurde
von den Beschwerdeführern zu Recht nicht geltend gemacht, das
Nationalfondprojekt insgesamt sei zu berücksichtigen. Denn für die
Interessenabwägung verlangt Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV, auf den
Kenntnisgewinn des konkreten Tierversuchs und nicht irgendeines abstrakten
Projekts abzustellen (dazu Zenger, a.a.O., S. 102 ff., 118 f., 123 ff.;
Fleiner-Gerster, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 25bis aBV; Steiger/Schweizer, a.a.O.,
Rz. 18 zu Art. 80 BV). Aufgrund der ganz besonderen Nähe dieser
nicht-menschlichen Primaten zum Menschen bereitet der vorliegende Tierversuch,
gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn, den Versuchstieren unverhältnismässige
Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst oder Beeinträchtigungen ihres
Allgemeinbefindens. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht das Interesse der
Versuchstiere an der Belastungsfreiheit höher gewichtet als das menschliche
Interesse am Versuchsergebnis.
4.3.5 Was die Beschwerdeführer gegen diese Interessenabwägung vorbringen,
überzeugt nicht: Mit dem Verbot für den vorliegenden Tierversuch wird kein
absolutes Verbot von Tierversuchen mit nicht-menschlichen Primaten bei
Schweregrad 2 oder 3 statuiert. Wie gezeigt, sind für die Zulässigkeit eines
Tierversuchs die Gewichte der einzelnen Interessen sowie die eigentliche
Interessenabwägung massgebend. Zu Unrecht wenden sie auch ein, dass ein solches
Verbot nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche; sie verweisen dabei auf
den Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (WBK) vom 16.
Februar 2007 zur Parlamentarischen Initiative von Maya Graf. Mit der Initiative
(06.464; siehe auch AB 2007 N 2054 ff.) beantragte diese ein Verbot von
Tierversuchen mit grossen Menschenaffen (Bonobos, Schimpansen, Gorillas und
Orang-Utans), wenn die Belastung den Schweregrad 1 - 3 erreicht, und mit
anderen nicht-menschlichen Primaten bei einer Belastung von Schweregrad 2 und
3. Die Kommission lehnte die Initiative mit 12 zu 8 Stimmen ab. Abgesehen
davon, dass die Kommission mit Hinweis u.a. auf den vorliegenden Fall auch die
Auffassung vertrat, dass Tierversuche mit nicht-menschlichen Primaten im
Einzelfall verboten werden können, handelt es sich bei einer Kommission des
Nationalrates nicht um den Gesetzgeber. Aus dem Bericht der Kommission geht
zudem nur hervor, dass de lege ferenda kein gesetzliches Verbot der in der
Initiative aufgeführten Tierversuche erwünscht sei; wie bisher solle auch in
Zukunft der Einzelfall darüber entscheiden, ob ein Tierversuch bewilligt werden
könne. Die Kommission bezieht sich damit auf Art. 13 Abs. 1 aTSchG in
Verbindung mit Art. 61 Abs. 3 aTSchV; daneben ist aufgrund von Art. 13 Abs. 2
Satz 2 aTSchG der Bundesrat verpflichtet, bestimmte Versuchszwecke bereits
durch Verordnungen zu verbieten. Insoweit ist auch das Argument der fehlenden
gesetzlichen Grundlage für Eingriffe in die Forschungsfreiheit nicht
stichhaltig (siehe auch Fleiner-Gerster, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 25bis aBV).
5.
5.1 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die unterliegenden
Beschwerdeführer die Gerichtkosten solidarisch je hälftig zu tragen (Art. 66
Abs. 1 und 65 BGG).
5.2.2 Die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder beantragen eine
Entschädigung zu Lasten der Beschwerdeführer. Dem Gesuch kann nicht entsprochen
werden: Sie sind bloss weitere Beteiligte im Sinne von Art. 102 BGG. Nach Art.
68 BGG kann nur Parteien - wie die Überschrift und Abs. 3 ausdrücklich
festhalten - eine "Parteientschädigung" zugesprochen werden (siehe auch Bernard
Corboz, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24, 27 zu Art. 68 LTF).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte
unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, 3. Kammer, und dem Bundesamt für Veterinärwesen schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Errass