II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.407/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_407/2008
Urteil vom 23. Oktober 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Küng.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Stefanie Weste,
gegen
Anwaltskammer des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern.
Gegenstand
Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte
(Art. 12 lit. c BGFA; Interessenkollision).
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.
April 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ liessen von Fürsprecher und Notar X.________ ihren am
10. April 1985 geschlossenen Ehe- und Erbvertrag den veränderten Verhältnissen
anpassen; der neue Vertrag (mit Vereinbarung der Gütergemeinschaft, Festlegung
der Eigengüter sowie Überführung einer Liegenschaft ins Gesamteigentum beider
Ehegatten) wurde am 26. Juni 1996 öffentlich verurkundet.
Im Laufe eines im Jahr 2002 von A.________ eingeleiteten Eheschutzverfahrens
übernahm Fürsprecher X.________ die Vertretung von B.________; am 1. April 2004
wurde der gemeinsame eheliche Haushalt aufgehoben. In einem weiteren, am 28.
Mai 2004 angehobenen Eheschutzverfahren wahrte Fürsprecher X.________ wiederum
die Interessen desselben Mandanten; in diesem Verfahren wurde entgegen dem
Antrag der Ehefrau am 27. April 2005 (mit Wirkung ab November 2004) die
Gütertrennung angeordnet.
Nach Erhalt eines Schreibens von Fürsprecher X.________ ersuchten die Ehefrau
und ihr Vertreter diesen mehrfach, sein Mandat in Sachen güterrechtliche
Auseinandersetzung bzw. Ehescheidung niederzulegen, was dieser ablehnte. Als
Fürsprecher X.________ im März 2006 dennoch in Vertretung ihres Ehemannes beim
Gerichtspräsidenten Frutigen-Niedersimmental ein Begehren um güterrechtliche
Auseinandersetzung stellte, gelangte A.________ mit Beschwerde an die
Anwaltskammer des Kantons Bern. Diese erteilte mit Entscheid vom 14. Dezember
2006 Fürsprecher X.________ einen Verweis wegen unzulässiger Mandatsübernahme.
Dagegen beschwerte sich der Disziplinierte erfolglos beim Verwaltungsgericht
des Kantons Bern.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. Mai 2008
beantragt X.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 22. April 2008 aufzuheben und von einer Disziplinarmassnahme
abzusehen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Anwaltskammer des Kantons Bern hat sich innert Frist nicht vernehmen
lassen.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen
und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61), welches neben den Berufspflichten
(Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA)
abschliessend regelt, ist Teil des Bundesverwaltungsrechts. Damit unterliegt
der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid (vgl. Art. 86 Abs. 1
lit. d BGG) der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82
lit. a BGG). Da keiner der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG Anwendung findet,
ist dieses Rechtsmittel zulässig.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG
erhoben werden. Bezüglich der Überprüfung und Anwendung von kantonalem Recht
sind in Art. 95 BGG gewisse Teilbereiche aufgeführt, so kantonale
verfassungsmässige Rechte (lit. c), kantonale Bestimmungen über die politische
Stimmberechtigung sowie über Volkswahlen und -abstimmungen (lit. d) und
interkantonales Recht (lit. e). Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 95
lit. c bis lit. e BGG bleibt die Kognition des Bundesgerichts bezüglich des
kantonalen Rechts unter dem Bundesgerichtsgesetz im Vergleich zum früheren
Recht unverändert. Diesbezüglich bildet die Verletzung kantonaler Bestimmungen
nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung
einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG - so das
Anwaltsgesetz usw., ferner auf Verfassungsstufe beispielsweise das
Willkürverbot (Art. 9 BV) - oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b
BGG zur Folge hat (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.1).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung.
2.2 In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, sind unter
den engen Voraussetzungen von Art. 97 Abs. 1 BGG auch Vorbringen gegen die
Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der
letztgenannten Bestimmung nur erhoben werden, wenn die Feststellung des
Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich
unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2).
2.3 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, im Jahr 2006 habe er seinen
Mandanten nicht mehr in einem Eheschutzverfahren vertreten, da dieses bereits
am 27. April 2005 abgeschlossen worden sei. Dies trifft zwar zu; es ist
indessen weder dargelegt noch ersichtlich, dass und inwiefern die Behebung
dieses Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte; auf die
Rüge ist daher nicht einzutreten.
2.4 Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, die Vorinstanz habe einen
Sachverhalt überprüft, der gar nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen sei.
Der Beschwerdeführer legt weder dar, welche Bestimmung des kantonalen Rechts es
der Vorinstanz verbieten würde, ihrem Entscheid einen von den Feststellungen
der Anwaltskammer abweichenden Sachverhalt zu Grunde zu legen, noch inwiefern
in dieser Hinsicht das Willkürverbot verletzt worden sein soll. Auf die Rüge
ist daher mangels ausreichender Begründung nicht einzutreten.
Im Übrigen hat die Anwaltskammer grundsätzlich die Annahme des Anwaltsmandates
für den Ehemann beanstandet. Dies ergibt sich bereits aus der angegebenen
Zeitspanne von gut sechseinhalb Jahren zwischen Beurkundung und Übernahme des
Mandates. Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid ebenso die grundsätzliche
Wahrnehmung der Anwaltsmandate für den Ehemann zu Grunde gelegt.
2.5 Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Vertretung seines Mandanten in
den Eheschutzverfahren sei weder von A.________ noch von den Gerichtsbehörden
im damaligen Zeitpunkt moniert worden, ist nicht ausschlaggebend. Die Tätigkeit
des Beschwerdeführers in den beiden genannten Verfahren bildete jedenfalls
Gegenstand des anschliessend gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens, in
welchem das Recht von Amtes wegen anzuwenden war.
2.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte ihm zum Vorwurf,
in einem Eheschutzverfahren Art. 12 lit. c BGFA verletzt zu haben, das
rechtliche Gehör gewähren müssen.
2.6.1 Da der Beschwerdeführer nicht ausführt, auf welche Bestimmung er sich
insoweit stützt, ist die Rüge lediglich unter dem Gesichtspunkt des
verfassungsmässigen Mindestanspruches zu prüfen. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben
die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient
einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere
deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden
Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen. Der Gehörsanspruch beschlägt in erster Linie Sachverhaltsfragen.
Nach der Rechtsprechung hat eine Partei lediglich dann Anspruch, sich zur
rechtlichen Würdigung von ihr bekannten Tatsachen zu äussern, wenn die Behörde
ihren Entscheid auf eine völlig neue rechtliche Basis zu stützen gedenkt,
namentlich wenn sie den Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund
zu begründen beabsichtigt, welche im bisherigen Verfahren weder erwähnt noch
von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht worden sind und mit deren
Heranziehen sie auch nicht rechnen musste (vgl. BGE 129 II 497 Erw. 2.2; 128 V
272 Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Eine Behörde, welche neue Unterlagen beizieht,
auf die sie sich in ihrer Verfügung zu stützen gedenkt, ist deshalb
grundsätzlich verpflichtet, die Beteiligten über den Beizug zu informieren (BGE
124 II 132 E. 2b S. 137 mit Hinweisen).
2.6.2 Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe
sich auf Tatsachen gestützt, die sich nicht aus dem Dossier ergeben. Unter
diesen Umständen kann von einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV keine Rede
sein.
2.7 Soweit sich der Beschwerdeführer im Übrigen darauf beschränkt, den
Feststellungen der Vorinstanz lediglich seine eigene Sicht der Dinge
entgegenzustellen (Vertretung auf Wunsch der Ehefrau, Meldung des Richters an
die Aufsichtsbehörden), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA.
3.2 Nach dieser Bestimmung haben die Rechtsanwälte "jeden Konflikt zwischen den
Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder
privat in Beziehung stehen", zu vermeiden. Die entsprechende Treuepflicht
gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle
Aspekte des Mandatsverhältnisses. Sie steht im Zusammenhang mit der
Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, nach welcher die Rechtsanwälte "ihren
Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b
BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (BGE 134 II 108 E. 3).
3.3 Der Beschwerdeführer ist zunächst für beide Ehegatten in seiner Funktion
als Notar, später in den Eheschutz- und Scheidungsverfahren als Anwalt für den
Ehemann tätig gewesen. In seiner Eigenschaft als Notar übt er zwar teilweise
eine hoheitliche Aufgabe aus. Die in Art. 12 BGFA geregelten Berufspflichten
der Anwälte beziehen sich als Folge der offenen Formulierung der Norm jedoch
nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern erfassen
die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts, d.h. dessen sämtliche
beruflichen Handlungen (vgl. BGE 131 I 223 E. 3.4, mit Hinweis) und somit auch
das sonstige Geschäftsgebaren (WALTER FELLMANN, in: Walter Fellmann/Gaudenz G.
Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 12
BGFA). Jene Notare, welche gleichzeitig als Rechtsanwälte tätig sind, sind
überdies gehalten, die Unvereinbarkeitsbestimmungen sowohl des Notariatsrechts
als auch jene des Anwaltsrechts zu respektieren (vgl. BGE 133 I 259 E. 3.4).
Die Beratung von Ehegatten beim Abschluss bzw. bei der Anpassung von Ehe- und
Erbverträgen gehört auch zu den typischen Tätigkeiten von Rechtsanwälten. In
Fällen wie dem vorliegenden ist daher von vornherein nicht auf die jeweils
ausgeübte Funktion abzustellen, sondern auf den Sachzusammenhang der vom
Rechtsanwalt bzw. Notar getroffenen beruflichen Vorkehren. Wenn der Notar
gleichzeitig als Fürsprecher praktiziert, darf er in einer streitigen
Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt
betrifft, keine der beteiligten Parteien vertreten (PETER RUF, Notariatsrecht,
Langenthal 1995, N. 1013; vgl. MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen
Fürsprecher-Gesetz, Bern 1992, N. 4 zu Art. 13; vgl. BEAT HESS, Verbot von
Interessenkollisionen bei Prozessvertretungen und bei beratender Tätigkeit,
Anwaltsrevue 2005 S. 25). Diese Konstellation ist vergleichbar mit jener, in
welcher der Anwalt vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche Funktion
wahrnimmt: Auch hier erlangt er als Richter Kenntnis von wesentlichen
Tatsachen, die (auch) die spätere Gegenpartei betreffen, was einer Übernahme
eines Anwaltsmandates entgegensteht (vgl. GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und
standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss.
Zürich 2000, S. 122).
Indem die Vorinstanz den sehr offen formulierten Art. 12 lit. c BGFA in diesem
Sinne ausgelegt und angewandt hat, hat sie folglich kein Bundesrecht verletzt.
3.4 Nach BGE 134 II 108 reicht die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens
gegensätzlicher Interessenlagen nicht aus, um auf eine unzulässige Vertretung
zu schliessen; verlangt wird vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen
ergebender konkreter Interessenkonflikt.
Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die als Notar erlangten
Kenntnisse der finanziellen Verhältnisse der Ehegatten wesentliche
Informationen darstellen, die einer späteren Vertretung eines der Ehegatten
bereits im Eheschutzverfahren entgegenstehen. Auf Grund der sich hier
stellenden Fragen der güterrechtlichen Auseinandersetzung und des somit
bestehenden Sachzusammenhangs ist in einem solchen Fall ohne weiteres von einem
konkreten Interessenkonflikt auszugehen.
3.5 Die ebenfalls gerügte Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2
EMRK) geht fehl, weil die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte nicht
pönalen, sondern administrativen Charakter hat. Da auch im Blick auf die
ausgesprochene Sanktion keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK
vorliegt (vgl. Urteil 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 1.3 mit Hinweis auf
Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 15.
Dezember 2005 i.S. Hurter c. Schweiz und vom 31. August 2006 i.S. Landolt c.
Schweiz, wonach allenfalls "civil rights" betroffen sind und Art. 6 Ziff. 1
EMRK deshalb anwendbar wäre), ist Art. 6 Ziff. 2 EMRK hier nicht anwendbar.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, der Verweis sei nicht
verhältnismässig.
4.2 Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen die
angefochtene Disziplinarmassnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahrt
(angefochtenes Urteil E. 4). Sie hat dabei die massgebenden Kriterien beachtet
und zutreffend gewürdigt. Es kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden. Was
der Beschwerdeführer dagegen anführt (insbesondere seinen tadellosen
beruflichen Leumund), ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht
darzutun. Zu seinen Ungunsten fällt hier insbesondere ins Gewicht, dass er auch
nach Intervention der Ehefrau seines Mandanten nicht bereit war, das Mandat
niederzulegen.
4.3 Inwiefern die Massnahme gegen das Grundrecht der freien Berufsausübung
verstossen soll, legt der Beschwerdeführer nicht in einer den
Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügenden Weise dar. Es ist
darauf ebenfalls nicht einzutreten. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht
darauf hin, dass ihre Entscheide nach kantonalem Recht (Art. 37 VRPG/BE)
öffentlich beraten und entschieden werden; zudem ist in der
Gerichtsberichterstattung auf eine Nennung des Namens des Beschwerdeführers
verzichtet worden.
5.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Diesem Ausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des
Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Küng