II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.344/2008
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_344/2008, 2C_345/2008
Urteil vom 26. März 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
2C_344/2008
Micarna SA,
Beschwerdeführerin,
gegen
UNIA - Die Gewerkschaft,
Beschwerdegegnerin,
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco),
und
2C_345/2008
UNIA - Die Gewerkschaft,
Beschwerdeführerin,
gegen
Micarna SA,
Beschwerdegegnerin,
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco).
Gegenstand
Arbeitszeitbewilligungen,
Parteien
Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom
28. März 2008.
Sachverhalt:
A.
Im Anschluss an die Fusion der Micarna SA und der ehemaligen Optigal SA
beantragte der Migros-Genossenschafts-Bund am 23. Dezember 2006 beim
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) in zwölf Teilgesuchen neue
Arbeitszeitbewilligungen für die Micarna SA in Courtepin/FR unter einer
einheitlichen Betriebsnummer. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
erteilte in der Folge der Micarna SA ohne Zuweisung einer einheitlichen
Betriebsnummer insgesamt 17 Arbeitszeitbewilligungen der drei Klassen "Permis
de travail de nuit (sans alternance avec un travail de jour) et pour jours
fériés" gemäss den Art. 17, 19 und 20 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964
(ArG; SR 822.11), "Permis de travail de nuit (sans alternance avec un travail
de jour) et du dimanche" nach Art. 17 und 19 ArG sowie "Permis de travail de
nuit et du dimanche (Service de piquet)" gemäss Art. 14 und 15 der Verordnung 1
vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111).
B.
Am 15. März 2007 erhob die Gewerkschaft UNIA beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen sämtliche vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
ausgestellten Arbeitszeitbewilligungen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 20.
April 2007 bestritt die Micarna SA unter anderem die Beschwerdebefugnis der
Gewerkschaft UNIA, insbesondere weil diese branchenfremd sei. Mit Urteil vom
28. März 2008 bejahte das Bundesverwaltungsgericht die Legitimation der
Gewerkschaft UNIA und fällte nachfolgenden Entscheid in der Sache:
"1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9452/100106, 07-9453/100106, 07-9454/
100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9457/100106, 07-9458/100106, 07-9460
/100224, 07-9461/100224, 07-9462/100224, 07-9463/100224, 07-9464/100224,
07-9465/100224 und 07-9466/100224 werden in Bezug auf Dauernachtarbeit
aufgehoben.
Die Bewilligungen Nr. 07-9452/100106, 07-9457/100106, 07-9458/100106, 07-9460/
100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 werden in Bezug auf
regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit aufgehoben.
Die Bewilligungen Nr. 07-9459/100106 und 07-9467/100224 werden in Bezug auf die
Ausdehnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit aufgehoben.
2.
Die Aufhebung der Bewilligungen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs wird vier Monate
nach der Eröffnung dieses Urteils wirksam.
3.
Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9453/
100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9461/100224, 07-9462
/100224 und 07-9463/100224 in Bezug auf Feiertagsarbeit aufzuheben seien, wird
abgewiesen.
Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9452/
100106, 07-9453/100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9457
/100106, 07-9458/100106, 07-9460/100224, 07-9461/100224, 107-9462/100224,
07-9463/100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 in Bezug auf
die Verlängerung der Höchstarbeitszeit aufzuheben seien, wird abgewiesen.
Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9459/100106 und 07-9467/
100224 bzgl. Pikettdienst insgesamt aufzuheben seien, wird abgewiesen.
4.
(Verfahrenskosten) ..."
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Mai 2008 an das
Bundesgericht (Verfahren 2C_344/2008) stellt die Micarna SA die folgenden
Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin nicht zur Beschwerde
gegen die vom Staatssekretariat für Wirtschaft erteilten
Arbeitszeitbewilligungen legitimiert war und das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2008 sei dementsprechend aufgrund
fehlender Prozessvoraussetzungen vollständig aufzuheben.
2. Eventualiter sei in materieller Beurteilung der Sache festzustellen, dass
der Beschwerdeführerin Dauernacht- und Sonntagsarbeit zu Recht bewilligt worden
sind und deshalb Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Bewilligungen für Dauernacht-
(Bewilligungen Nr. ...) und Sonntagsarbeit (Bewilligungen Nr. ...) sowie Ziffer
4 des Dispositivs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die
Kostenauflage zulasten der Beschwerdeführerin aufzuheben ist.
..."
Die Gewerkschaft UNIA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) und das Bundesverwaltungsgericht haben
auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.
Ebenfalls am 5. Mai 2008 erhob auch die Gewerkschaft UNIA Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_345/
2008) mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei Ziffer 3 Absatz 2 des Dispositivs vom Urteil vom 28. März 2008
aufzuheben.
2. Die vom seco erteilten Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, Nr. 07-9452/100106,
Nr. 07-9453/100106, Nr. 07-9454/100106; Nr. 07-0455/100106, Nr. 07-0456/100106;
Nr. 07-9457/100106, Nr. 07-9458/100106; Nr. 07-9460/100224, Nr. 07-9461/100224;
Nr. 07-9462/100224, Nr. 07-9463/100224; Nr. 07-9464/100224; Nr. 07-9465/100224
und Nr. 07-9466/100224, seien in Bezug auf die Verlängerung der
Höchstarbeitszeit aufzuheben.
..."
Die Micarna SA stellt den Antrag, auf die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA
nicht einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) und das Bundesverwaltungsgericht haben
auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
In den zwei bundesgerichtlichen Verfahren stehen sich dieselben Parteien mit
vertauschten Rollen gegenüber. Inhaltlich stehen die beiden Verfahren in engem
Zusammenhang. Es rechtfertigt sich daher, die getrennt eröffneten Verfahren
2C_344/2008 und 2C_345/2008 zu vereinigen und über die Beschwerden in einem
einzigen Urteil zu entscheiden (vgl. Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP;
BGE 128 V 192 E. 1 S. 194 mit Hinweisen).
2.
2.1 Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung
öffentlich-rechtlicher Bestimmungen des Arbeitsgesetzes des Bundes. Dagegen
steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. a
BGG). Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die beiden
Beschwerden erweisen sich insoweit als grundsätzlich zulässig.
2.2 Die Micarna SA ist direkte Adressatin des angefochtenen Entscheides und als
Arbeitgeberin - und Tochtergesellschaft des ursprünglich gesuchstellenden
Migros-Genossenschafts-Bundes - vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über
die strittigen Arbeitszeitbewilligungen direkt betroffen und daher zur
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG). Ob dies auch, in Anwendung
von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG, für die Gewerkschaft UNIA zutrifft, ist
umstritten. Die analoge Frage der Beschwerdeberechtigung der Gewerkschaft vor
der Vorinstanz bildet jedoch Gegenstand der Beschwerde der Micarna SA und ist
bei der materiellen Behandlung derselben vertieft zu prüfen (vgl. E. 3).
2.3 Die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA steht unter dem Vorbehalt, dass
diejenige der Micarna SA gutgeheissen würde.
2.3.1 In der Beschwerdebegründung wird dazu wörtlich ausgeführt:
"Sollte das Bundesgericht die von der Micarna SA ... bereits im Vorfeld
angekündigte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Sachen
Dauernachtarbeit gutheissen, müssten die Arbeitnehmenden dieser Betriebsteile
fortan bis zu 49 Stunden auch im Fall von Dauernachtarbeit ohne Wechsel mit
Tagesarbeit arbeiten. Wie bereits im Rahmen der vorinstanzlichen Eingaben
mehrfach festgehalten, ist eine Erhöhung der Höchstarbeitszeit bei
Dauernachtarbeit nicht statthaft. ... Zusammenfassend kann festgehalten werden,
dass die Voraussetzungen für die Verlängerung der Höchstarbeitszeit bei
dauernder Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit nicht erfüllt sind ...".
2.3.2 Die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA hängt damit vom Entscheid des
Bundesgerichts über die Beschwerde der Micarna SA, insbesondere über die Frage
der Zulässigkeit der strittigen Befreiung vom Schichtwechselsystem (dazu E. 4),
ab. Dabei kommt ihr insoweit der Charakter einer bedingten Beschwerde bzw.
derjenige einer Art vorzeitig erhobener Anschlussbeschwerde zu, was im
Bundesgerichtsgesetz nicht vorgesehen ist. Das Bundesgericht hat dazu,
insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung klarer Verhältnisse und der
prozessualen Lauterkeit, entschieden, die Erhebung einer Beschwerde an das
Bundesgericht unter der Bedingung, dass auch die Gegenpartei Beschwerde
einreicht, sei unzulässig; dieser Entscheid stützt sich auf einen
entsprechenden Beschluss der Vereinigung aller Abteilungen des Bundesgerichts
gemäss Art. 23 BGG (vgl. BGE 134 III 332).
2.3.3 Auch nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen gilt die bedingte
Anfechtung eines Entscheides nur im Ausnahmefall als erlaubt (BGE 134 III 332
E. 2.2 S. 333 f.; 100 Ib 216 E. 1; 101 Ib 351 E. 1 S. 352 f.; Urteil des
Bundesgerichts 4P.289/1998 vom 23. März 1999 E. 4b/aa). Vorliegend erscheint
immerhin fraglich, ob es der Gewerkschaft UNIA überhaupt möglich wäre, ihr
Anliegen vorzutragen, wenn sie nicht selbst vorsorglich Beschwerde führen
würde. Die gemäss Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids
betreffend die Verlängerung über die Höchstarbeitszeit geschützten
Bewilligungen wurden von der Micarna SA nicht angefochten, die insofern auch
gar nicht beschwert ist. Unter der Voraussetzung, dass es beim Entscheid der
Vorinstanz über die Dauernachtarbeit bleibt, erachtet offenbar auch die
Gewerkschaft UNIA das angefochtene Urteil nunmehr als bundesrechtskonform; sie
ist daher durch das angefochtene Urteil ebenfalls nicht beschwert, da die Frage
des Schichtwechsels bei Dauernachtarbeit in ihrem Sinne entschieden wurde. Nach
ihrer Auffassung würde hingegen die getroffene Regelung über die
Höchstarbeitszeit bei Gutheissung des Antrags der Micarna SA betreffend die
Dauernachtarbeit bzw. über die Befreiung vom Schichtwechselzwang
bundesrechtswidrig. Ob es genügt, die Abweisung der Beschwerde zu beantragen
und in der Vernehmlassung darauf hinzuweisen, ist fraglich. Wäre der
angefochtene Entscheid hinsichtlich des Schichtwechselzwanges
bundesrechtswidrig, müsste er insoweit aufgehoben werden, woraus sich
hinsichtlich der Regelung der Höchstarbeitszeit ein neuer Verstoss gegen das
Bundesrecht ergeben könnte, der sich nur durch eine entsprechende zusätzliche
Anpassung des Urteils vermeiden liesse. Dies wäre aber nur möglich, wenn das
Urteil auch in diesem zweiten Punkt nicht rechtskräftig würde, was einzig eine
vorsorgliche Beschwerde der Gewerkschaft UNIA bewirken könnte. Weder würde
dadurch die Lauterkeit des Verfahrens in Frage gestellt, noch sähe sich das
Bundesgericht unklaren Verhältnissen gegenüber. Streng genommen handelt es sich
um zwei verschiedene Streitgegenstände, deren rechtliche Behandlung inhaltlich
teilweise voneinander abhängt. Wie es sich damit verhält, kann letztlich aber
offen bleiben, da der angefochtene Entscheid zu schützen ist, womit die
Grundlage für die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA so oder so dahinfällt (vgl.
E. 6.1).
2.4 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es
kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil
den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1
BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1
BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.
3.1 Die Gewerkschaft UNIA stützt ihre Beschwerdelegitimation vor dem
Bundesverwaltungsgericht nicht auf die allgemeine Bestimmung über die
Beschwerdebefugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, sondern auf die besondere
Bestimmung über die Verbandsbeschwerde gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG. Danach sind
jene Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde berechtigt, denen ein
anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Es handelt sich um die so genannte
ideelle Verbandsbeschwerde, da die Beschwerdeberechtigten kein selbständiges
persönliches Interesse, sondern öffentliche Interessen vertreten. Die
Beschwerdelegitimation richtet sich dabei nach den spezialgesetzlichen
Voraussetzungen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008, N. 27 ff. Zu Art. 48 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.84 ff.).
3.2 Eine solche spezialgesetzliche Grundlage findet sich in Art. 58 ArG (Häner,
a.a.O., N. 32; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 2.86). Danach sind zur
Beschwerde gegen Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden
auch die Verbände der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer berechtigt.
Dabei kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die betroffenen Arbeitnehmer
oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder sind oder selbst ein Interesse an
der Beschwerdeführung bekunden (vgl. BGE 119 Ib 374 E. 2b/aa S. 378; 116 Ib 270
E. 1a S. 271 und 284 E. 1b S. 286; 98 Ib 344 E. 1 S. 346; Benoît Bovay, in:
Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler, Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 2 zu
Art. 58 ArG). Hingegen ist Voraussetzung, dass der beschwerdeführende Verband
die Verteidigung beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer oder kultureller
Interessen seiner Mitglieder bezweckt (Urteil des Bundesgerichts 2A.578/1999
vom 5. Mai 2000 E. 1b). In der Rechtsprechung wurde auch verschiedentlich
darauf abgestellt, ob der beschwerdeführende Verband die Interessen der
Arbeitnehmer im von der Verfügung betroffenen Sektor oder der betroffenen
Branche verfolgt (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 1a S. 271 und 284 E. 1b S. 286; 98 Ib
344 E. 1 S. 346; Urteile des Bundesgerichts 2A.16/1998 vom 24. November 1998 E.
1c in RDAT 1999 I Nr. 68 S. 268 und 2A.224/1991 vom 31. August 1992 E. 2;
Roland A. Müller, Arbeitsgesetz mit ergänzenden Verordnungen, Zürich 2001, Art.
58 ArG).
3.3 Diese Rechtsprechung schliesst aus, dass ein in einer bestimmten Branche
tätiger und einzig darauf fokussierter Verband in anderen Gewerbe- und
Industriezweigen aktiv wird und Beschwerde führt, sich also sozusagen in fremde
Rechtsstreitigkeiten einmischt. Die Praxis stammt allerdings aus einer Zeit, in
der die Sozialpartner noch viel strenger branchenmässig organisiert waren als
heute. Wie die Gewerkschaft UNIA nachzeichnet, fand in den letzten Jahren
namentlich auf Seiten der Arbeitnehmerverbände eine gewisse Neu- und
Umstrukturierung statt, die zu grösseren und branchenübergreifenden Verbänden
führten. In ähnlicher Weise schlossen sich auch einzelne Arbeitgeberverbände zu
grösseren Einheiten zusammen. Diese Entwicklung lässt sich nicht nur im
Ausland, sondern spezifisch auch in der Schweiz feststellen. Dadurch wird der
Anwendungsbereich der bisherigen Rechtsprechung zwar nicht völlig aufgehoben,
aber doch erheblich eingeschränkt. Sie erscheint nur noch sinnvoll bei
Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberverbänden, die ihre Aktivitäten bewusst auf eine
genau bestimmbare Branche beschränken, nicht aber bei solchen, die nach ihrer
Zwecksetzung branchenübergreifende Interessen verfolgen, entsprechend aktiv
sind und über Mitglieder aus verschiedenen Wirtschaftszweigen verfügen. Die
Beschwerdelegitimation ist denn auch nicht dem grössten oder dem allenfalls
einzig als Sozialpartner in einem bestimmten Betrieb auftretenden Verband einer
Branche vorbehalten, sondern allen Verbänden, die im fraglichen
Wirtschaftszweig massgebliche Interessen vertreten.
3.4 Die Gewerkschaft UNIA bezweckt insbesondere die Verfolgung der beruflichen,
wirtschaftlichen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder und erfüllt insoweit
die Voraussetzung der Beschwerdelegitimation. Die Micarna SA erachtet die
Gewerkschaft UNIA jedoch als branchenfremd; Arbeitnehmerverband in der
Fleischbranche sei der Metzgereipersonal-Verband der Schweiz, der auch
Sozialpartner der Micarna SA sei und in dem die Mehrheit der gewerkschaftlich
organisierten Arbeitnehmer der Micarna SA die Mitgliedschaft innehabe. Dieser
Verband, der mithin in erster Linie die Arbeitnehmer der Micarna SA vertrete,
habe die umstrittenen Arbeitszeitbewilligungen gerade nicht angefochten. Die
hier beschwerdeführende Gewerkschaft UNIA ist indessen ein Beispiel eines
Arbeitnehmerverbands neuerer Prägung, der nicht mehr nur in einer einzelnen
oder ein paar wenigen, klar definierten Branchen tätig ist, sondern praktisch
flächendeckend in allen oder jedenfalls in einer Vielzahl von
Wirtschaftszweigen aktiv wird. So ist sie nach den verbindlichen und insofern
unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz auch Sozialpartnerin bei
verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen der Lebens- und Genussmittelindustrie.
Überdies verfügt sie über eine bestimmte, wenn auch gemessen an der Gesamtheit
ihrer Mitglieder nicht allzu grosse Zahl von Mitgliedern, die in der hier
interessierenden Fleischverarbeitungsindustrie erwerbstätig sind. Weder ist es
möglich und sinnvoll, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festhält, den
Tätigkeitsbereich der Micarna SA (Fleischproduktion und -verarbeitung) in
Abgrenzung vom übrigen Detailhandel als in sich geschlossene Branche zu
behandeln, noch schlösse dies die Gewerkschaft UNIA definitiv von der
Beschwerdelegitimation aus. Als branchenübergreifender Arbeitnehmerverband
vertritt sie auch die Interessen der Arbeitnehmer im hier fraglichen
Wirtschaftszweig. Sie ist überdies Sozialpartnerin der grössten
Detailhandelskonkurrentin der Muttergesellschaft der Micarna SA. Schliesslich
ist insoweit auch nicht entscheidend, dass der Metzgereipersonal-Verband der
Schweiz konkret Sozialpartner der Micarna SA ist und die Mehrheit der
gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer der Micarna SA bei dieser
Gewerkschaft Mitglieder sind, verfügt doch auch die Gewerkschaft UNIA über
brancheneigene Mitglieder.
3.5 Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht, indem er der
Gewerkschaft UNIA die Beschwerdebefugnis zuspricht. Zugleich ergibt sich
daraus, dass die Gewerkschaft UNIA gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in
analoger Anwendung der vor dem Bundesverwaltungsgericht geltenden Grundsätze
auf das vorliegende Verfahren auch zur Beschwerdeführung vor dem Bundesgericht
legitimiert ist (vgl. E. 2.3).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
erteilten Bewilligungen unter anderem insoweit aufgehoben, als sie sich auf die
Gewährung von Dauernachtarbeit bezogen, insbesondere weil sie gegen das
gesetzlich als Regelfall vorgesehene Wechselschichtsystem verstossen würden.
Die Micarna SA hält dies für bundesrechtswidrig.
4.2 Nach Art. 10 Abs. 1 ArG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr als
Tagesarbeit und die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit. Beides ist
bewilligungsfrei. Untersagt ist hingegen die Beschäftigung von Arbeitnehmern
ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abendarbeit (Nachtarbeit; Art. 16 ArG).
Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1
ArG). Insbesondere setzt die Bewilligung dauernder Nachtarbeit deren
Unentbehrlichkeit aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen voraus (Art. 17
Abs. 2 ArG), wobei Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 diesen Kriterien dasjenige der
besonderen Konsumbedürfnisse gleichsetzt (JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN,
in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 ArG). Gemäss Art. 28 Abs.
4 ArGV 1 braucht die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nicht
besonders nachgewiesen zu werden, sofern ein Bewilligungsgesuch für Nachtarbeit
Arbeiten betrifft, die im Anhang zur ArGV 1 aufgeführt sind.
Fleischverarbeitende Betriebe sind in diesem Anhang allerdings nicht erwähnt.
Hingegen sind solche Betriebe nach Art. 27a in Verbindung mit Art. 4 der
Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) an zwei
Tagen pro Woche ab 2 Uhr und an den übrigen Tagen ab 4 Uhr sowie für den
Sonntag ab 17 Uhr von der Bewilligungspflicht befreit; als fleischverarbeitende
Betriebe gelten solche Betriebe, die überwiegend Fleisch gewinnen, verarbeiten,
veredeln und Fleischerzeugnisse herstellen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ArG ist die
Arbeitszeit so einzuteilen, dass der einzelne Arbeitnehmer nicht länger als
während sechs aufeinander folgenden Wochen die gleiche Schicht zu leisten hat.
Wenn die Arbeitnehmer einverstanden sind und die im Verordnungsrecht
festgelegten entsprechenden Bedingungen und Auflagen eingehalten werden, kann
die Dauer von sechs Wochen verlängert oder aber es kann auf den Wechsel ganz
verzichtet werden (Art. 25 Abs. 3 ArG). Die entsprechenden Voraussetzungen sind
in Art. 30 ArGV 1 geregelt.
4.3 Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) erteilte der Micarna SA die
Bewilligungen für Dauernachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit für mehr als
zwölf Wochen in Folge. Damit sind insbesondere die Voraussetzungen von Art. 30
ArGV 1 einzuhalten. Danach muss die entsprechende Nachtarbeit aus betrieblichen
Gründen unentbehrlich sein (Art. 30 Abs. 2 lit. b ArGV 1), der Arbeitnehmer
muss dazu sein Einverständnis erklären (Art. 30 Abs. 2 lit. c ArGV 1) und es
müssen die Voraussetzungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a-d ArGV 1 erfüllt sein
(Art. 30 Abs. 2 lit. a ArGV 1). Diese Bestimmung verlangt, dass für den
Arbeitnehmer keine erhöhten Risiken bezüglich chemischer, biologischer und
physikalischer Einwirkungen bestehen (lit. a), keine ausserordentlichen
physischen, psychischen und mentalen Belastungen vorliegen (lit. b), die
Arbeitsorganisation die Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers
gewährt und Gefahrensituationen vermeidet (lit. c) und die Eignung des
Arbeitnehmers in einer medizinischen Untersuchung festgestellt worden ist (lit.
d).
4.4 Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 lit. a
BV), insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht (vgl. THOMAS
GÄCHTER, Arbeitsschutz, Arbeitsgesetz und beigeordnete Erlasse, in: Poledna/
Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, Basel 2005, Rz. 14 ff.; DANIEL SOLTERMANN,
Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Bern 2004, S. 49 ff.). Die Bestimmungen
über die Nachtarbeit und die Dauernachtarbeit bezwecken mithin in erster Linie,
Gesundheitsstörungen und übermässige Belastungen des familiären und sozialen
Lebens beim Arbeitnehmer zu vermeiden (JEAN-FRITZ STÖCKLI/ DANIEL SOLTERMANN,
in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N. 3 zu Art. 16 ArG). Die grundsätzliche
Schädlichkeit der Nachtarbeit ist im Übrigen wissenschaftlich ausgewiesen (vgl.
SOLTERMANN, a.a.O., S. 50 ff.).
4.5 Strittig ist unter den Verfahrensbeteiligten die betriebliche
Unentbehrlichkeit der Nachtarbeit ohne Schichtwechsel gemäss Art. 30 Abs. 2
lit. b ArGV 1. Die Micarna SA steht auf dem Standpunkt, es komme vorwiegend auf
die freiwillige Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Leistung von Nachtarbeit ohne
Schichtwechsel an. Dabei verkennt sie, dass das Arbeitsgesetz für Nachtarbeit
das Einverständnis der Arbeitnehmer zwar voraussetzt, nicht aber einzig davon
abhängig macht. Eine wechselfreie Nachtarbeit wird von den geltenden
bundesrechtlichen Bestimmungen als unverträglichste Form der Nachtarbeit
behandelt, weshalb sie auch strengen Ausnahmevoraussetzungen unterworfen ist
(JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N.
10 zu Art. 17 ArG). Kürzere Rhythmuswechsel gelten grundsätzlich als
verträglicher als längere (SOLTERMANN, a.a.O., S. 61). Zwar wird von neueren
Studien in Frage gestellt, ob sich der Zwang zum Rhythmuswechsel auch bei
freiwilliger Nachtarbeit ohne Schichtwechsel rechtfertigt. Das ändert aber
nichts daran, dass das Gesetz weiterhin den Vorrang des Wechselsystems
vorschreibt (vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 68). Dabei soll insbesondere das
Einverständnis des Arbeitnehmers, das unter Umständen entgegen dessen innerer
Überzeugung erwirkt werden kann, nicht allein eine Befreiung vom
Wechselschichtzwang rechtfertigen können. Im Übrigen handelt es sich bei der
Micarna SA um einen fleischverarbeitenden Betrieb gemäss Art. 27a Abs. 2 ArGV
2. Ihren besonderen Bedürfnissen wird grundsätzlich bereits mit der speziellen
Regelung dieser Bestimmung, namentlich mit der Befreiung der teilweisen
Nachtarbeit vom Bewilligungserfordernis (vgl. Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 27a Abs. 1 ArGV 2), Rechnung getragen. Es besteht daher auch aus diesem
Grund kein Anlass, die Anforderungen an die Zulässigkeit der Nachtarbeit und
insbesondere an die Befreiung vom Schichtwechsel zurückzunehmen. Der Schutz der
Arbeitnehmer wäre erheblich eingeschränkt, wenn davon durch individuelle oder
allenfalls kollektive Zustimmung jederzeit abgewichen werden könnte, zumal die
einzelnen Arbeitnehmer unter Umständen einem erheblichen Druck von Seiten des
Arbeitgebers oder allenfalls der Gruppe der übrigen Arbeitnehmer ausgesetzt
sein könnten. Sämtliche Voraussetzungen für eine Abweichung von der
grundsätzlichen Erforderlichkeit eines Schichtwechselsystems müssen daher
vorliegen, was aus objektiver Sicht zu prüfen ist.
4.6 Die insoweit von der Micarna SA angerufenen wirtschaftlichen Gründe
überzeugen nicht. Selbst wenn vom Bedarf der dauernden Nachtarbeit an sich
ausgegangen werden kann, dispensiert dies nicht von der Voraussetzung der
Unentbehrlichkeit des Verzichts auf den Schichtwechsel. Wenn die Vorinstanz
dazu festhält, die Beschwerdeführerin habe die erforderliche betriebliche
Unentbehrlichkeit nicht belegt, ist dies nicht zu beanstanden. Die dem
Bundesgericht vorgetragenen entsprechenden Argumente, so sie nicht bereits als
neue Vorbringen unzulässig sind (vgl. E. 2.4), erweisen sich als zu allgemein
und sind nicht geeignet, die Beurteilung des konkreten Falles als unzutreffend
erscheinen zu lassen. Insbesondere genügt die nicht weiter belegte Behauptung
nicht, die Arbeitnehmer seien aus sozialen und familiären Gründen nicht bereit
und nicht in der Lage, in einem Wechselschichtsystem zu arbeiten, was seinen
Niederschlag im entsprechenden Personalreglement gefunden habe. Dabei handelt
es sich nicht um den Nachweis betrieblicher Unentbehrlichkeit, sondern
letztlich einzig um den Versuch, angeblich - wenn auch nicht wirklich erstellt
- einvernehmlich vom gesetzlichen Grundsatz abzuweichen. Damit würde jedoch der
gesetzliche Schutzzweck unterlaufen.
4.7 Der angefochtene Entscheid verletzt somit insoweit Bundesrecht nicht, als
er die der Micarna SA erteilten Bewilligungen zur Dauernachtarbeit ohne
Schichtwechsel aufhob.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die vom Staatssekretariat für Wirtschaft
(seco) erteilten Bewilligungen sodann insoweit aufgehoben, als sie sich auf die
Gewährung von dauernder Sonntagsarbeit bezogen. Die Micarna SA hält auch dies
für bundesrechtswidrig.
5.2 Nach Art. 18 Abs. 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern in der Zeit
zwischen Samstag, 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr untersagt. Gemäss Art. 20a ArG sind
Feiertage den Sonntagen grundsätzlich rechtlich gleichgestellt; die Vorinstanz
hat die beiden Situationen allerdings unterschieden, was nicht strittig ist
bzw. von keiner Seite angefochten wurde. Dauernde oder regelmässig
wiederkehrende Sonntagsarbeit ist bewilligungspflichtig (Art. 19 Abs. 1 ArG).
Deren Bewilligung setzt nebst der Einwilligung des Arbeitnehmers insbesondere
voraus, dass sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich
ist (Art. 19 Abs. 2 ArG). Gleichgestellt sind erneut besondere
Konsumbedürfnisse (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.166/2003 vom 7. August
2003 E. 2). Diese Voraussetzungen entsprechen grundsätzlich derjenigen für
Nachtarbeit, wobei strengere Anforderungen gelten bei den Erfordernissen der
wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit und der besonderen Konsumbedürfnisse
(JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N.
2 zu Art. 19 ArG). Nach Art. 19 Abs. 3 ArG wird vorübergehende Sonntagsarbeit
bewilligt, sofern ein entsprechendes dringendes Bedürfnis nachgewiesen ist.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit vor, wenn
die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung hohe
Zusatzkosten mit einschneidenden Folgen verursachen (lit. a), das angewandte
Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten verbunden ist (lit.
b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem
Standard erheblich beeinträchtigt ist (lit. c; dazu BGE 131 II 200 E. 6 S. 208
ff.) und sich diese Nachteile nur durch Sonntagsarbeit abwenden lassen. Nach
Art. 27a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 können schliesslich
fleischverarbeitende Betriebe den Arbeitsbeginn an Sonntagen bewilligungsfrei
auf 17 Uhr vorverlegen.
5.3 Obwohl die Voraussetzungen für dauernde Sonntagsarbeit denjenigen für
Nachtarbeit weitgehend entsprechen, hat die Vorinstanz deren Vorliegen
besonders geprüft und verneint. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass für
die Micarna SA als fleischverarbeitenden Betrieb eine Sonderregelung gilt, die
ihr ohne Bewilligungsvorbehalt die Arbeit an Sonntagen jeweils von 17 Uhr an
erlaubt. Das Bundesverwaltungsgericht hielt dazu fest, es sei nicht belegt,
dass ein dringendes Bedürfnis insbesondere wirtschaftlicher Natur für darüber
hinausgehende dauernde Sonntagsarbeit bestehe. Einzelnen besonderen
Bedürfnissen an speziellen Anlässen könne durch die Bewilligung von
vorübergehender Sonntagsarbeit Rechnung getragen werden. Auch diese
Einschätzung ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Was die Micarna SA
dagegen vor Bundesgericht vorträgt, vermag die massgebliche Unentbehrlichkeit
einer Ausnahme erneut nicht zu belegen. Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein
Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht (BGE 131 II 200 E. 6.3 S. 208 f.).
Zwar trifft sicherlich zu, dass der Fleischkonsum in den letzten Jahren
zugenommen hat, dass die Micarna SA einen Grossteil der erheblichen
Fleischprodukte ihrer Muttergesellschaft sicherstellen und rechtzeitig liefern
muss und die Anforderungen an die hygienische Verarbeitung hoch sind. Die
diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind aber erneut zu
allgemein, um konkret zu begründen, weshalb Sonntagsarbeit über das bereits
zulässige Mass hinaus unerlässlich sein soll. Die entsprechenden betrieblichen
Vorkehren lassen sich auch im Rahmen der vom Bundesrecht gestatteten
ordentlichen Sonntagsarbeit treffen, wobei es der Micarna SA - wie von der
Vorinstanz zu Recht festgehalten wurde - unbenommen bleibt, bei speziellem
Bedarf um vorübergehende Sonntagsarbeit zu ersuchen.
5.4 Damit erweist sich der angefochtene Entscheid auch insoweit als
bundesrechtskonform, als er die Bewilligungen zu dauernder Sonntagsarbeit
aufhob.
6.
6.1 Die Beschwerde der Micarna SA ist unbegründet und abzuweisen. Dies führt
zugleich dazu, dass der Beschwerde der Gewerkschaft UNIA die Grundlage entzogen
wird, weshalb darauf selbst dann, wenn die vorsorgliche Einreichung der
Beschwerde als zulässig erachtet würde, nicht eingetreten werden kann (vgl. E.
2.3).
6.2 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegen die beiden Beschwerdeführerinnen
je mit ihren Beschwerden und haben die Verfahrenskosten von insgesamt Fr.
8'000.-- je zur Hälfte zu tragen (vgl. Art. 65 und 66 BGG).
Parteientschädigungen sind den nicht anwaltlich vertretenen Parteien
praxisgemäss nicht zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_344/2008 und 2C_345/2008 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde der Micarna SA im Verfahren 2C_344/2008 wird abgewiesen.
3.
Auf die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA im Verfahren 2C_345/2008 wird nicht
eingetreten.
4.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 8'000.-- werden je zur Hälfte, d.h. je zu
Fr. 4'000.--, der Micarna SA und der Gewerkschaft UNIA auferlegt.
5.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Uebersax