II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.338/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
2C_338/2008
{T 0/2}
Arrêt du 22 août 2008
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière: Mme Kurtoglu-Jolidon.
Parties
X.________, recourante,
représentée par Me Corinne Nerfin, avocate,
contre
Office cantonal de la population du canton de Genève, route de Chancy 88, case
postale 2652,
1211 Genève 2.
Objet
Prolongation d'une autorisation de séjour,
recours contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des
étrangers du cantoSn de Genève du 18 mars 2008.
Faits:
-
X.________, née en 1974, ressortissante égyptienne, a épousé à Tunis le 5 juin
2003 Y.________, ressortissant tunisien titulaire d'une autorisation
d'établissement. De cette union est né A.________ en 2003. En février 2004,
X.________ et son fils A.________ ont rejoint Y.________ à Genève. Ils avaient
obtenu respectivement une autorisation de séjour et une autorisation
d'établissement.
Par jugement du 29 novembre 2005, le Tribunal de première instance du canton de
Genève, statuant sur une requête en mesures protectrices de l'union conjugale
déposée par X.________, a autorisé les intéressés à vivre séparément, a
attribué à X.________ la garde de A.________ et a réservé à Y.________ un droit
de visite à raison d'une demi-journée par semaine.
-
Le 6 février 2007, l'Office cantonal de la population du canton de Genève
(ci-après: l'Office cantonal de la population) a refusé de renouveler
l'autorisation de séjour de X.________. Un délai au 6 mai 2007 lui a été
imparti, ainsi qu'à son fils, pour quitter la Suisse.
Le 10 août 2007, X.________ a donné naissance à B.________ dont le père serait
Z.________, ressortissant tunisien né en 1962, qui serait au bénéfice d'un
permis N.
-
La Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève
(ci-après: la Commission cantonale de recours) a rejeté le recours de
X.________ par décision du 18 mars 2008. Il apparaissait en effet que le
mariage de X.________ et Y.________ n'existait plus que formellement et que
l'intéressée n'avait donc plus de droit au renouvellement de son autorisation
de séjour. La Commission cantonale de recours a ensuite jugé que même en usant
de son large pouvoir d'appréciation il ne se justifiait pas de renouveler
ladite autorisation. En effet, la vie commune des intéressés n'avait duré que
quelques mois et X.________ ne résidait en Suisse que depuis quatre ans.
Celle-ci ne pouvait en outre se prévaloir d'une bonne intégration sociale ou
professionnelle. Quant au fils de X.________, il allait avoir cinq ans en juin
2008 et pourrait vraisemblablement s'adapter à un retour en Egypte. Y.________
n'avait pas développé des liens particulièrement fort avec son fils.
-
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et par celle du
recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral,
sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler la décision du 18 mars
2008 de la Commission cantonale de recours, de lui accorder, ainsi qu'à ses
deux enfants, le renouvellement de son permis de séjour et, subsidairement, de
lui accorder un permis humanitaire. Elle estime que les faits ont été établis
de façon manifestement inexacte et que l'art. 8 CEDH a été violé. A l'appui de
son recours constitutionnel subsidiaire, elle fait valoir une violation des
art. 8 CEDH, 11 et 13 Cst., 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 p. 1791), en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007, et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), entrée
en vigueur le 1er janvier 2008. Elle requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral n'a pas procédé à un échange d'écritures. Il a requis le
dossier à l'Office cantonal de la population.
-
Par ordonnance du 9 mai 2008, le Président de la IIe Cour de droit public a
admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
Considérant en droit:
-
La recourante a formé en un seul acte (art. 119 LTF), un recours en matière de
droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Le second étant
irrecevable en cas de recevabilité du premier (art. 113 LTF), il convient
d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est
ouverte.
-
Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit
public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a
été privé de la possibilité de le faire (lettre a); est particulièrement
atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (lettre b), et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification (lettre c).
Le recours a été déposé par X.________ qui demande, dans ses conclusions, le
renouvellement du permis de séjour pour elle-même, ainsi que pour ses deux
enfants A.________ et B.________. Le recours devant la Commission cantonale de
recours n'avait été formé que par X.________ et les deux enfants n'étaient pas
mentionnés, dans la décision du 18 mars 2008, comme parties à la procédure
devant cette instance. Toutefois, ladite décision concernait matériellement
A.________ puisque son cas a été examiné par la Commission cantonale de recours
et que celle-ci a confirmé la décision de l'Office cantonal de la population du
6 février 2007 qui refusait la demande de renouvellement de l'autorisation de
séjour de sa mère et qui mentionnait qu'elle "concernait également l'enfant
A.________". La question de savoir si la qualité pour recourir (art. 89 al. 1
lettre a LTF) doit lui être reconnue peut être laissée ouverte puisque le
recours doit de toute façon être rejeté (cf. consid. 4 infra).
Il en va différemment de B.________. Elle n'était en aucune manière partie à la
procédure; la décision attaquée ne la mentionne pas et ne la concerne pas (art.
89 al. 1 LTF). Le recours n'est dès lors pas recevable en ce qui la concerne.
-
Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est
irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui
concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit
international ne donnent droit.
- Le litige porte sur le droit de la recourante d'obtenir le renouvellement de
son autorisation de séjour. La demande ayant été déposée avant le 1er janvier
2008, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20), le cas doit être examiné à la lumière de
l'ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr.), à savoir de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113).
- En vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint d'un étranger titulaire d'une
autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour aussi
longtemps que les époux vivent ensemble (1ère phrase). Après un séjour régulier
et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à une autorisation
d'établissement (2ème phrase). Les enfants célibataires âgés de moins de
dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement
aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents (3ème phrase).
X.________ et Y.________ sont séparés depuis fin 2004. En outre, la recourante
ne peut se prévaloir d'un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans et ce
pour deux motifs: d'une part, cela fait moins de cinq ans qu'elle séjourne en
Suisse où elle ne vit que depuis le mois de février 2004. D'autre part, seules
les années de vie commune sont prises en compte de ce chef (ATF 130 II 113
consid. 4.1 p. 116), de sorte que seule la période écoulée entre le mois de
février 2004 et la fin 2004 peut être prise en considération. Dès lors, les
dispositions de l'art. 17 al. 2 LSEE ne confèrent pas un droit à une
autorisation de séjour en faveur de la recourante. Le recours n'est donc pas
recevable sous cet angle au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF.
Au surplus, les art. 13 lettre f OLE et 31 OASA, invoqués par la recourante, ne
donnent pas droit à une autorisation de séjour au sens de l'art. 83 lettre c
ch. 2 LTF.
- Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect
de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à
l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer
cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa
famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse,
autorisation d'établissement ou droit certain à une autorisation de séjour)
soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285). D'après la
jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art.
8 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les
rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble
(ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261).
Le fils de la recourante, A.________, est au bénéfice d'une autorisation
d'établissement. Par conséquent, la recourante, qui a l'autorité parentale,
peut exciper des relations étroites qu'elle entretient avec lui pour solliciter
la prolongation de son autorisation de séjour en Suisse. Le recours est donc
recevable sous cet angle.
- La voie du recours en matière de droit public étant ouverte, le recours
constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
-
- La recourante invoque l'art. 8 CEDH par rapport à son fils. A.________
détient en effet une autorisation d'établissement et a donc un droit à rester
en Suisse. Toutefois, si sa mère est contrainte à quitter la Suisse, il devra
la suivre étant donné qu'elle a l'autorité parentale, ce qui aura pour
conséquence de le priver de ses relations avec son père. Il s'agit donc
d'examiner si A.________ a des relations étroites et effectives avec celui-ci,
lesquelles seraient protégées par l'art. 8 CEDH et le droit au respect de la
vie familiale. La recourante reproche à cet égard à la Commission cantonale de
recours de n'avoir pas suffisamment pris en considération les relations qui se
sont nouées entre A.________ et son père.
- D'après la jurisprudence, la Convention européenne des droits de l'homme ne
garantit pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Le
droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être
invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des
membres d'une famille. Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut
attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à
l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé, si le membre de la famille
jouissant d'un droit de présence en Suisse peut ainsi quitter ce pays avec
l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. A cette condition,
on peut renoncer à effectuer la pesée des intérêts exigée par l'art. 8 par. 2
CEDH (ATF 122 II 289 consid. 3b p. 297). Le Tribunal fédéral a déjà admis qu'on
pouvait exiger d'un enfant suisse qu'il suive à l'étranger ses parents,
respectivement le parent qui s'occupe de lui, lorsqu'il est à un âge où il peut
encore s'adapter, ce qui est le cas d'un petit enfant (ATF 122 II 289 consid.
3c p. 298). Cette jurisprudence a été confirmée à plusieurs reprises, notamment
dans le cas d'un enfant de six ans né d'une mère ressortissante du Cap-Vert
(arrêt 2C_118/2007 du 27 juillet 2007).
- Lorsque l'arrêt attaqué est intervenu, A.________, né le 6 juin 2003, avait
quatre ans et demi et dépendait entièrement de sa mère. Agé actuellement de
cinq ans, il n'est vraisemblablement pas scolarisé depuis longtemps et, à part
son autorisation d'établissement, ne peut pas faire valoir de liens
particulièrement étroits avec la Suisse. Son père, qu'il n'a rejoint en Suisse
qu'en février 2004 et avec lequel il n'a vécu que quelques mois, puisque ses
parents se sont séparés à la fin de l'année 2004, n'a que très peu exercé son
droit de visite. Ce n'est que depuis une année qu'il voit son fils, au mieux, à
raison d'une fois tous les mois, voire tous les deux mois, dans un lieu public
et en compagnie de X.________. En outre, il apparaît que le père de A.________,
s'il lui offre des cadeaux, des habits et donne de temps en temps un peu
d'argent à recourante, ne paie pas de contributions d'entretien. Dans ces
conditions, on ne peut qualifier les relations entre A.________ et son père
d'étroites et effectives. Au surplus, Y.________ a déclaré que, si son fils
devait retourner en Egypte, il pourrait se rendre dans ce pays afin de l'y
rencontrer. Il serait également à même de l'accueillir en Suisse durant les
vacances. Il ne s'est ainsi pas opposé à ce que son fils quitte la Suisse.
Il faut ainsi constater qu'il n'existe aucun obstacle à ce que la relation
entre la mère et l'enfant soit vécue à l'étranger, de sorte que le respect des
garanties découlant de l'art. 8 CEDH n'implique nullement la prolongation de
l'autorisation de séjour sollicitée. En effet, on ne saurait considérer que
A.________ est à ce point intégré en Suisse que le respect de sa vie privée
l'empêcherait de suivre sa mère à l'étranger, compte tenu de son jeune âge qui
devrait lui permettre de s'adapter à un nouvel environnement. Comme le départ
de A.________ pour l'étranger avec sa mère apparaît possible "sans
difficultés", il n'y a pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en
présence.
Au surplus, la recourante a notamment une soeur en Egypte, pays où elle est
retournée a deux reprises depuis son arrivée en Suisse, alors qu'elle n'a
aucune attache en Suisse, ni sociale ni professionnelle. Elle invoque sa
précarité économique qui, selon elle, la conduirait avec son fils à la rue de
retour dans son pays. Toutefois, l'intérêt à bénéficier en Suisse de
perspectives de vie, d'éducation et d'avantages économiques plus favorables
qu'en Egypte ne peut pas être décisif dans l'examen ici en cause (arrêt 2C_490/
2008 du 22 juillet 2008, consid. 2.4). Ainsi, l'avantage économique à rester en
Suisse ne peut pas entraîner l'octroi de la prolongation de l'autorisation de
séjour. En outre, la recourante avait elle-même déclaré, lors d'une comparution
personnelle, qu'elle avait une bonne situation en Egypte avant son mariage
(décision attaquée consid. 7 p. 7). Quant à l'éventuelle procédure de divorce
et à celle d'action en désaveu de paternité entre B.________ et Y.________,
celle-ci ne nécessitera pas la présence de la recourante en Suisse, cette
dernière pouvant mandater un avocat qui défendra ses intérêts. L'intéressée
pourrait toujours, le cas échéant, revenir en Suisse pour les besoins de la
procédure.
- Ainsi, c'est à juste titre que la Commission cantonale de recours a confirmé
le refus de prolonger l'autorisation de séjour de X.________.
-
Au vu de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté dans
la mesure où il est recevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est
irrecevable.
Les conclusions de la recourante apparaissant d'emblée dénuées de toute chance
de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1
LTF a contrario). Succombant, la recourante doit supporter les frais
judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1
LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
-
Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
-
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
-
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
-
Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recourante.
-
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, à l'Office
cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des
étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 22 août 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
T. Merkli E. Kurtoglu-Jolidon