II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.309/2008
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_309/2008
2C_310/2008
Urteil vom 13. August 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
2C_309/2008
Schweizer Casino Verband (SCV),
Postfach 593, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,
gegen
- Parkhotel Waldau GmbH,
- A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albert Schmid,
- B.________,
- C.________,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
- Culturarena Biberist Solothurn AG,
- Trumpf-As AG,
- CEP Club der ehrenwerten Pokerfreunde,
- D.________,
- Monday Waters GmbH,
- E.________,
- Verein MJ Poker,
- F.________,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
- Solo Gastro AG,
- Verein Pokerhill,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
- G.________,
- H.________,
- I.________, PokerAcademy.ch,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
- Fussballclub Ramsen,
- J.________, K.________,L.________,
- M.________, N.________, O.________,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
- P.________,
Beschwerdegegner,
Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK),
sowie
2C_310/2008
Fédération suisse des casinos,
recourante,
représentée par Prof. Dr. Isabelle Häner, avocate,
contre
- Q.________,
- R.________,
représenté par Me Alain Sauteur,
- S.________ et T.________,
intimés,
Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ).
Gegenstand
Qualifikation von Pokerturnieren,
Qualification de tournois de poker,
Beschwerden gegen die Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts,
Abteilung II, vom 18. März 2008 (2C_309/2008) bzw. 19. März 2008 (2C_310/2008).
Sachverhalt:
-
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) qualifizierte am 6. Dezember
2007 in 24 Einzelverfügungen "Texas Hold'em Unlimited (Freeze Out)
"-Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele, die nicht in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken
(Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) fallen (Ziff. 1 des Dispositivs). Die
Durchführung der entsprechenden Turniere sei "unter Vorbehalt anderer
rechtlicher, insbesondere kantonalrechtlicher, Bestimmungen und unter Vorbehalt
anderer Auflagen zulässig" (Ziff. 2 des Dispositivs).
-
- Der Schweizerische Casino Verband (SCV) beantragte dem
Bundesverwaltungsgericht am 25. Januar 2008, die 24 Verfügungen der ESBK
aufzuheben und die beurteilten Pokerturniere als Glücksspiele im Sinne der
Spielbankengesetzgebung zu qualifizieren; seiner Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu belassen. Mit weitgehend gleich lautenden Begründungen
und Anträgen wandten sich auch die Casino Zürichsee AG, die Grand Casino St.
Gallen AG sowie die CSA Casino Schaffhausen AG gegen elf Entscheide der ESBK an
das Bundesverwaltungsgericht. Am 14. Februar 2008 beantragte der Schweizerische
Casino Verband, den Beschwerdegegnern und allfälligen Dritten, die sich auf die
angefochtenen Verfügungen beziehen würden, während der Dauer des Verfahrens zu
verbieten, die beabsichtigten Turniere durchzuführen; zudem sei die ESBK
anzuhalten, zurzeit keine weiteren Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu
bezeichnen.
- Mit Zwischenentscheid vom 18. März 2008 erklärte der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts das Begehren, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung nicht zu entziehen, in den 21 deutschsprachigen Verfahren als
gegenstandslos. Das Gesuch, vorsorgliche Massnahmen zu treffen, wies er ab,
soweit darauf einzutreten war. Auf den Antrag, die ESBK anzuhalten, während der
Dauer des Verfahrens keine weiteren Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele
zuzulassen, trat er mangels Zuständigkeit nicht ein. Der Instruktionsrichter
begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass es sich bei den
einzelnen Verfügungen um Feststellungsentscheide handle, weshalb mit der
aufschiebenden Wirkung nicht erreicht werden könne, dass während der Dauer des
Verfahrens keine Pokerturniere durchgeführt würden. Fielen diese nicht unter
das Spielbankengesetz, seien weder die ESBK noch das Bundesverwaltungsgericht
befugt, "gegenüber Veranstaltern von Pokerturnieren Sanktionen zu ergreifen
beziehungsweise Verbote auszusprechen". Selbst wenn das
Bundesverwaltungsgericht mittels vorsorglicher Massnahmen die Durchführung von
Pokerturnieren verbieten könnte, rechtfertigte sich dies nicht. Da der
Rechtsmittelinstanz der ESBK gegenüber keine allgemeine Weisungsbefugnis
zukomme, könne auf das Begehren, diese sei anzuhalten, keine weiteren
Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren bzw. entsprechende
Gesuche zu sistieren, nicht eingetreten werden. Am 19. März 2008 entschied der
Instruktionsrichter in den drei französischsprachigen Verfahren im gleichen
Sinn.
-
- Mit zwei praktisch identischen, auf Deutsch abgefassten Eingaben hat der
Schweizerische Casino Verband am 24. April 2008 sowohl den deutschsprachigen
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2008 (Verfahren
2C_309/2008) als auch den französischsprachigen vom 19. März 2008 (Verfahren
2C_310/2008) angefochten. Er beantragt, die jeweilige Verfügung aufzuheben und
seiner Beschwerde vom 25. Januar 2008 die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
die Beschwerdegegner seien anzuhalten, während der Dauer des Verfahrens die von
der ESBK beurteilten Pokerturniere nicht durchzuführen. Eventuell sei "für die
Dauer des Hauptsacheverfahrens den Beschwerdegegnern die Durchführung der von
der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Geschicklichkeitsspiele
qualifizierten Pokerturniere unter Hinweis auf die Straffolgen von Art. 56 Abs.
1 lit. a Spielbankengesetz zu untersagen".
- Das Bundesverwaltungsgericht beantragt, die Beschwerden abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden könne. Materiell verweist es auf die Ausführungen in
den angefochtenen Entscheiden; in formeller Hinsicht macht es geltend, dass dem
Schweizerischen Casino Verband durch die angefochtenen Zwischenentscheide kein
nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Die Eidgenössische
Spielbankenkommission beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten,
allenfalls seien sie vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerdegegner A.________
(Nr. 2) und B.________ (Nr. 3) schliessen sich im Verfahren 2C_309/2008 diesem
Antrag an. C.________ (Nr. 4), F.________ (Nr. 12), I.________ (Nr. 17) sowie
M.________, N.________ und O.________ (Nr. 20) bzw. der Verein Pokerhill (Nr.
14) und der Club der Ehrenwerten Pokerfreunde (Nr. 7) beantragen, die
Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdegegner im Verfahren 2C_310/ 2008
Q.________ (Nr. 1) und R.________ (Nr. 2) beantragen, auf die Beschwerde gegen
die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2008 nicht einzutreten
bzw. sie abzuweisen.
- Mit Verfügung vom 29. April 2008 lehnte es der Abteilungspräsident ab,
superprovisorisch Anordnungen zu treffen und die Beschwerdegegner antragsgemäss
"unverzüglich anzuweisen, die von der ESBK beurteilten Pokerturniere nicht
durchzuführen".
Erwägungen:
-
- Die Eingaben des Schweizerischen Casinoverbands richten sich gegen zwei
selbständig eröffnete Zwischenentscheide, welche die gleiche Streitsache
betreffen. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinigen und mit einem
gemeinsamen Urteil zu erledigen (Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG; vgl. BGE113 Ia
390 E. 1 S. 394).
- Der bundesgerichtliche Entscheid kann auf Deutsch abgefasst werden, da sich
der Beschwerdeführer in beiden Verfahren dieser Sprache bedient hat. Den
französischsprachigen Beschwerdegegnern erwächst daraus kein Nachteil: Ihre auf
Französisch abgefassten Vernehmlassungen sind zur Kenntnis genommen worden, und
es wird im Sinne ihrer Anträge entschieden (vgl. Art. 54 Abs. 1 BGG).
-
- Die Eidgenössische Spielbankenkommission beaufsichtigt die Spielbanken und
ist operativ für den Vollzug des Spielbankengesetzes verantwortlich (Art. 48
ff. SBG). Gegen ihre Verfügungen kann an das Bundesverwaltungsgericht und
hernach an das Bundesgericht gelangt werden (Art. 31 i.V.m. Art. 33 lit. f VGG;
BGE 131 II 680 E. 1 S. 682 mit Hinweisen). Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist grundsätzlich nur gegen
verfahrensabschliessende (End-)Entscheide zulässig (vgl. Art. 90 BGG). Gegen
selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, welche weder die
Zuständigkeit noch ein Ausstandsbegehren betreffen, steht sie bloss offen, wenn
der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge
hat (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen kann (Art. 93 Abs. 1 lit.
b BGG).
- In den umstrittenen (Zwischen-)Verfügungen hat das Bundesverwaltungsgericht
die Gesuche des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu belassen bzw. zu erteilen und weitere vorsorgliche Massnahmen zu treffen,
abgewiesen, soweit es jeweils darauf eintrat. Mit dem bundesgerichtlichen
Entscheid darüber, ob dies in Verletzung von Bundes(verfassungs)recht geschehen
ist, kann weder das vorinstanzliche Verfahren abgeschlossen noch ein
bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten erspart werden. Die Beschwerden sind
deshalb nur zulässig, falls dem Beschwerdeführer aus den angefochtenen
Zwischenentscheiden ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur
erwächst, d.h. damit eine Beeinträchtigung verbunden ist, die auch durch einen
für ihn allenfalls günstigen bundesgerichtlichen Endentscheid nicht oder nicht
mehr vollständig behoben werden kann (BGE 134 III 188 E. 2.1; 133 III 629 E.
2.3 S. 632; 133 IV 139 E. 4 S. 141). Eine solcher Nachteil liegt nicht schon
darin, dass durch den Zwischenentscheid das vorinstanzliche Verfahren
verlängert oder verteuert wird (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 100).
- Ob dem Beschwerdeführer in diesem Sinn ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil droht, erscheint zweifelhaft: Er macht in erster Linie geltend, dass
durch die als Geschicklichkeitsspiel qualifizierten Pokerturniere seinen
Mitgliedern Einnahmeverluste entstünden. Er belegt diese indessen nicht weiter.
Es steht seinen Mitgliedern, d.h. den einzelnen Casinos, gestützt auf die
umstrittenen Verfügungen der ESBK ebenfalls frei, neben solchen Pokerspielen,
die (weiterhin) unter das Spielbankengesetz fallen (sog. "Cashgames"), auch
Pokerturniere der beurteilten Art anzubieten. Die behaupteten, nicht wieder
gutzumachenden finanziellen Einbussen liegen deshalb nicht auf der Hand (zur
Begründungspflicht: BGE 133 III 629 E. 2.3.1 S. 632, 133 II 400 E. 2). In
erster Linie hat die zuständige Fachbehörde dafür zu sorgen, dass nicht illegal
um Geld gespielt und die gesetzlichen Schutzmechanismen umgangen werden (vgl.
BGE 123 II 376 E. 4b/bb S. 380; 121 II 176 E. 3c S. 182; Urteil 2A.426/2005 vom
30. August 2005, E. 1). Wenn diese oder die Rechtsmittelinstanz die
Notwendigkeit bzw. die Art und Weise, ob und wie die öffentlichen Interessen
bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids zu schützen sind, anders
beurteilt als allfällige Konkurrenten, liegt für diese hierin wohl kein eigener
nicht wieder gutzumachender Nachteil. Die Frage braucht aber ebenso wenig
abschliessend entschieden zu werden wie jene, ob der Schweizerische Casino
Verband im vorliegenden Zusammenhang überhaupt befugt ist, im Rahmen einer
sogenannten egoistischen Verbandsbeschwerde für seine Mitglieder an das
Bundesgericht zu gelangen (hierzu: 131 I 198 E. 2.1; 130 II 514 E. 2.3.3; 130 I
26 E. 1.2; Urteil 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008, E. 3.2.1): Seine Eingaben
erweisen sich in der Sache selber nämlich als unbegründet.
-
- Der Verwaltungs(gerichts)beschwerde kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung
zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG i.V. Art. 37 VGG). Soweit sie nicht eine Geldleistung
zum Gegenstand hat, kann ihr diese aus "überzeugenden Gründen" entzogen werden
(Art. 55 Abs. 2 VwVG; vgl. BGE 129 II 286 E. 3.1 u. 3.2 S. 289 f.). Die
Beschwerdeinstanz ist von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei hin
befugt, "andere vorsorgliche Massnahmen" zu treffen, um einen bestehenden
Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen (Art.
56 VwVG). Der vorsorgliche Rechtsschutz muss zur Wahrung überwiegender
öffentlicher oder privater Interessen notwendig und dringlich sein, um einen
Nachteil zu verhindern, der nicht leicht wieder gutgemacht werden kann. Die
Gründe, die für einen Aufschub sprechen, müssen wichtiger sein als jene, die
nahe legen, den Entscheid sofort zu vollstrecken. Bei der entsprechenden
Interessenabwägung kommt der Beschwerdeinstanz praxisgemäss ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Sie kann den
mutmasslichen Ausgang des Verfahrens in der Sache selber berücksichtigen,
sofern die Prozessaussichten eindeutig sind (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; 106 Ib
115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.) Die Beschwerdebehörde ist jedoch
nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu
treffen, sondern darf auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE
117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116).
- Das Bundesgericht beschränkt sich seinerseits erst recht auf eine vorläufige
Prüfung der ihm in diesem Verfahrensabschnitt unterbreiteten Fragen: Unter dem
früheren Verfahrensrecht (OG) hob es entsprechende Anordnungen auf
Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin bloss auf, wenn die Vorinstanz wesentliche
Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hatte oder
wenn die getroffene Lösung den Sachentscheid in unzulässiger Weise
präjudizierte und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelte (BGE 129 II 286 E. 3
S. 289; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 2.2
[Unterstellungsverfahren "Tactilo"]). Nach dem Bundesgerichtsgesetz sind
Zwischenverfügungen über die aufschiebende Wirkung heute - als Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG - nur noch wegen Verletzung
verfassungsmässiger Rechte anfechtbar (BGE 134 II 192 E. 1.5), wobei als
Beschwerdegrund in erster Linie ein Verstoss gegen das Willkürverbot in
Betracht fällt.
-
Der Beschwerdeführer macht - neben unzulässiger appellatorischer Kritik (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG) - geltend, die angefochtenen Verfügungen seien willkürlich
und unverhältnismässig: Es bestehe ein überwiegendes privates wie öffentliches
Interesse daran, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss der Beschwerdeverfahren
keine Pokerturniere ausserhalb von Casinos durchgeführt würden. Nachdem dies
bereits bis zu den angefochtenen Entscheiden der ESBK so gegolten habe,
rechtfertige es sich, diesen Zustand bis zum rechtskräftigen Entscheid darüber
beizubehalten, ob die umstrittenen Pokerturniere in die Kompetenzen der Kantone
fallende Geschicklichkeits- oder aber der Spielbankengesetzgebung unterworfene
Glücksspiele seien. Die angefochtenen Zwischenentscheide hätten zur Folge,
"dass die Veranstalter von Pokerturnieren ausserhalb von konzessionierten
Spielbanken während der gesamten Dauer des Verfahrens selbst bei einem für sie
ungünstigen rechtskräftigen Endentscheid in der Sache straffrei mit
behördlicher Genehmigung illegale Glücksspiele durchführen könnten"; dadurch
würden die "gesamten Vorschriften zur Vorbeugung bzw. Verhinderung
sozialschädlicher Auswirkungen von Glücksspielen für die streitbetroffenen
Pokerturniere" übergangen. Das Bundesverwaltungsgericht sei bei seinen
Zwischenentscheiden in Willkür verfallen, da es verkannt habe, dass die
Verfügungen eine eigentliche Praxisänderung darstellten. Es habe "Sinn und
Zweck des Unterstellungsverfahrens und die Folgen der Abgrenzung zwischen einem
Glücks- und Geschicklichkeitsspiel vollkommen unberücksichtigt belassen [...]".
Das Bundesgericht habe mit Bezug auf das spielbankenrechtliche
Unterstellungsverfahren festgehalten, dass die ESBK befugt sei, als
vorsorgliche Massnahme die Inbetriebnahme von Automaten zu verbieten, obschon
deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder Glücksspielapparat gerade noch
nicht festgestellt worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich deshalb
zu Unrecht als unzuständig erachtet, die umstrittenen Pokerturniere bis zum
definitiven Entscheid untersagen zu können.
-
- Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Dabei muss nicht nur die Begründung offensichtlich unhaltbar sein, sondern das
Ergebnis des Entscheids selber. Dass eine andere Lösung vertretbar oder gar
vorzuziehen wäre, genügt nicht (BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f.; 131 I 467 E. 3.1
S. 473 f., je mit Hinweisen). Das vom Beschwerdeführer mitangerufene
Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5 Abs. 2 BV) bildet kein eigenes
verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 98 BGG (vgl. BGE 134 I 153 ff.);
auch insofern sind die angefochtenen Zwischenentscheide nur auf ihre
Vereinbarkeit mit Art. 9 BV hin zu prüfen.
-
- Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass es beachtenswerte Gründe
gegeben hätte, mit der Abwicklung der von der ESBK erstinstanzlich als
Geschicklichkeitsspiele qualifizierten Pokerturniere bis zu einem
rechtskräftigen Entscheid hierüber zuzuwarten. Im Vernehmlassungsverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht haben sich 20 von 23 Kantonen für die beantragten
vorsorglichen Massnahmen ausgesprochen - im Wesentlichen mit der Begründung,
dass sie über keine oder nur über ungenügende Rechtsgrundlagen bzw.
Kontrollmechanismen verfügten, um die entsprechenden Turniere im Rahmen ihrer
Zuständigkeit nach Art. 3 in Verbindung mit Art. 106 BV wirksam kontrollieren
zu können. Die Spielbankenkommission hat gestützt auf die angefochtenen
Verfügungen bis heute über 100 weitere (negative) Unterstellungsentscheide
getroffen, die offenbar ihrerseits systematisch angefochten wurden oder werden.
Unter diesen Umständen hätten prozessökonomische Überlegungen dafür sprechen
können, den Vollzug der rechtlichen Konsequenzen aus den angefochtenen
Nichtunterstellungsentscheiden mit einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von
Art. 56 VwVG bis zum Sachentscheid aufzuschieben.
- Die Frage, ob "Texas Hold'em Poker" (in den beantragten Turnierformen) als
Geschicklichkeitsspiel und somit ausserhalb des Geltungsbereichs des
Spielbankengesetzes und der Aufsicht der Spielbankenkommission gespielt werden
kann, stellte sich zudem neu. Zu Recht weist die ESBK zwar darauf hin, dass
keine eigentliche Praxisänderung vorliege, da sich die durch die verschiedenen
Gesuche aufgeworfenen Fragen für sie zuvor noch gar nie gestellt hätten; in der
Substanz und den rechtlichen Konsequenzen kamen ihre Verfügungen aber einer
Praxisänderung nahe, da bis zum Jahr 2007 in der Schweiz allgemein und
traditionellerweise davon ausgegangen wurde, dass Pokerspiele grundsätzlich
Glücksspiele sind. Dies hat sich in der Gesetzgebung etwa insofern
niedergeschlagen, als Art. 21 lit. g der Verordnung des EJPD vom 24. September
2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele (SR 935.521.21; GSV) "Poker"
allgemein als Tischspielangebote von Spielbanken nennt. Die
Spielbankenkommission ging dementsprechend denn auch - wie die vom
Beschwerdeführer eingereichten Presseberichte belegen - verschiedentlich gegen
Pokerrunden um Geld ausserhalb von Spielbanken vor.
-
Die angefochtenen Entscheide sind indessen nicht unhaltbar und damit
willkürlich im Sinn von Art. 9 BV:
- Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte
Vorteile sowie die Konzessionierung, den Betrieb und die Besteuerung der
Spielbanken (Art. 1 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten
Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Als Glücksspiele gelten
Spiele, "bei denen gegen Leistungen eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein
anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 SBG). Die Eidgenössische Spielbankenkommission
hat die Einhaltung des SBG zu überwachen und die zu dessen Vollzug
erforderlichen Verfügungen zu treffen (Art. 48 SBG). Bestehen Zweifel, ob ein
nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel zu qualifizieren ist und
in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (Art. 3 BV) fällt oder als Glücksspiel
den spielbankenrechtlichen Regeln unterliegt, kann sie um einen Entscheid
hierüber angegangen werden oder von sich aus einen solchen fällen (Art. 60 Abs.
1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken,
VSBG; SR 935.521).
- Wenn die Vorinstanz davon ausging, dass der Entscheid der ESBK im
Unterstellungsverfahren einzig "die für den Fall geltende Rechtslage, wie sie
schon vorher gestützt auf das Spielbankenrecht bestand, verbindlich"
klargestellt und selber keine Rechte und Pflichten begründet habe, ist dies
haltbar: Den Adressaten wird durch den Abgrenzungsentscheid nicht unmittelbar
das Recht gewährt, Pokerturniere durchzuführen; es wird damit lediglich
festgestellt, dass das Spielbankengesetz diesen Vorhaben nicht entgegensteht.
Es wird damit ein konkreter, bereits gestützt auf das Gesetz bestehender
Rechtszustand bestätigt. Die Vorinstanz durfte deshalb willkürfrei annehmen,
dass ein allfälliger Suspensiveffekt im Sinne von Art. 55 VwVG zwar die
Feststellungswirkung des Qualifikationsentscheids hemmen könnte, hingegen nicht
geeignet wäre, die Rechtslage in materieller Hinsicht zu beeinflussen, weshalb
das Gesuch gegenstandslos sei und die Anträge als solche um Erlass einer
anderen vorsorglichen Massnahme geprüft werden müssten (Art. 56 VwVG).
Aufschiebende Wirkung kommt von Gesetzes wegen nur Beschwerden gegen positive
Verfügungen zu; bei negativen Entscheiden, worunter die hier umstrittenen
Feststellungsverfügungen im Ergebnis fallen, hätte sie zur Konsequenz, dass auf
das im Streit stehende Rechtsverhältnis gestaltend eingewirkt würde, was im
Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes in einer Konstellation wie der
vorliegenden einer besonderen Rechtfertigung bedürfte (vgl. BGE 123 V 39 E. 3
S. 41; 116 Ib 344 E. 3c).
- Das Bundesverwaltungsgericht erachtete sich als unzuständig, den Adressaten
und allfälligen Dritten, die sich auf die angefochtenen Verfügungen beziehen
könnten, zu verbieten, während der Dauer des Verfahrens Pokerturniere
durchzuführen. Auch diese Auffassung ist zumindest vertretbar: Kann jedermann
unter Einhaltung der jeweiligen anderweitigen, nicht spielbankengesetzlichen
Bewilligungsvoraussetzungen "Texas Hold'em"-Pokerturniere der beurteilten Art
organisieren, fehlte es der Vorinstanz an einer gesetzlichen Grundlage, um
Dritten zu verbieten, solche Pokerturniere durchzuführen. Eine entsprechende
Anordnung hätte sich höchstens an die Verfahrensbeteiligten richten können;
durch eine vorsorgliche Verfügung dürfen nicht beliebigen Dritten
Verhaltenspflichten auferlegt werden. Der vorliegende Fall kann nicht mit der
im Bundesgerichtsentscheid vom 1. Dezember 2004 betreffend die
"Tactilo"-Automaten beurteilten Sachlage verglichen werden: Zwar hat das
Bundesgericht dort erklärt, dass die ESBK für die Dauer ihres
Unterstellungsverfahrens befugt sei, das Aufstellen gewisser Spielgeräte zu
untersagen; doch waren damals sämtliche potentiellen Aufsteller
(Landeslotterien) am Verfahren selber beteiligt. Aus Sicht der Fachbehörde
bestanden zudem ernsthafte Gründe dafür, die umstrittenen Lotteriegeräte für
die Dauer der Abklärungen dem Spielbankengesetz zu unterwerfen; für die hier
umstrittenen Pokerturniere wertete sie dies nach einem eingehenden
Prüfungsverfahren indessen gerade als entbehrlich.
- Schliesslich sind auch die Gründe, welche das Bundesverwaltungsgericht bei
seinem Entscheid, keine vorsorglichen Massnahmen zu treffen, berücksichtigt
hat, vertretbar: Wie dargelegt, steht es den Mitgliedern des Beschwerdeführers
frei, ihrer Kundschaft ebenfalls Pokerturniere in der von der ESBK geprüften
Form anzubieten; durch ihre Erfahrungen in diesem Bereich könnten sie gegenüber
den Beschwerdegegnern dabei sogar über einen gewissen Marktvorteil verfügen.
Die Beschwerdegegner organisieren die von ihnen lancierten Turniere auf eigenes
Risiko hin; sollten sich gestützt darauf gewisse Strukturen herausbilden
(professionelle Organisation von Turnieren, Gründung von Gesellschaften,
Investitionen usw.), könnten und müssten diese wieder rückgängig gemacht
werden, falls die Beschwerden des Casino Verbands gutgeheissen würden. Die
Spielbankenkommission hat als zuständige Fachinstanz die geplanten
Veranstaltungen mit - prima vista - nachvollziehbaren Argumenten als nicht dem
Spielbankengesetz unterstehende Geschicklichkeitsspiele eingestuft; zumindest
kann im jetzigen Verfahrensstadium nicht gesagt werden, dass die Gewinnchancen
des Beschwerdeführers klar besser seien als jene der Beschwerdegegner. Es ist
in erster Linie an der Spielbankenkommission - und nicht am Beschwerdeführer -
dafür zu sorgen, dass die der Spielbankengesetzgebung zugrunde liegenden
Schutzgedanken sachgerecht umgesetzt werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht
davon ausging, dass diesbezüglich kein sofortiger Handlungsbedarf bestehe,
verstiess es damit nicht gegen Bundesverfassungsrecht: Die
Spielbankenkommission hat nicht jegliches Pokerspiel vom Anwendungsbereich des
Spielbankengesetzes ausgeschlossen, sondern nur gewisse Pokerturniere
(zusammenhängende Serie von Spielen mit fixem Buy-In [Geldeinsatz zur
Turnierteilnahme], stetig steigenden Blinds [vom ersten bzw. dem zweiten
Spieler nach dem Geber zu leistende Zwangseinsätze] und ohne Ein-/
Ausstiegsmöglichkeit nach dem Turnierstart). Dabei berücksichtigte sie im
Einzelfall jeweils (1) die Anzahl der Teilnehmer, (2) die Frage, ob die Blinds
(a) in einem adäquaten Verhältnis zu der Chipsmenge bei Turnierstart
festgesetzt erscheinen bzw. (b) sie sich in hinreichend langen zeitlichen
Abständen und betragsmässig in angemessener Weise erhöhen, (3) ob die Anzahl
der Gewinne(r) dem Turniergedanken Rechnung trägt, (4) der Gewinn proportional
zur Geschicklichkeit der Spieler steigt, (5) die Durchführung des Turniers
transparent erscheint und (6) dem Turnier selber ein von der Gewinnmöglichkeit
unabhängiger Unterhaltungswert zukommt. Über die materiellrechtliche Frage, ob
sie Art. 3 SBG dabei richtig ausgelegt hat, wird die Vorinstanz allenfalls in
ihren Entscheiden in der Hauptsache zu befinden haben. Der blosse Umstand, dass
die Kantone das Bedürfnis haben könnten, für solche Spiele Vorschriften zu
erlassen, und zurzeit möglicherweise Regelungslücken bestehen, bildete keinen
zwingenden Grund, die geplanten Turniere einstweilen zu untersagen; die
hierdurch berührten polizeilichen Interessen liegen ausserhalb der
schutzwürdigen Anliegen der Casino-Betreiber oder ihres Verbandes.
-
- Die Beschwerden sind somit unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache selber fällt das Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des bundesgerichtlichen
Verfahrens dahin.
- Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG); er muss die
anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner zudem angemessen entschädigen
(Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
-
Die Verfahren 2C_309/2008 und 2C_310/2008 werden vereinigt.
-
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
-
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
-
- Im Verfahren 2C_309/2008 hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegner
A.________ mit Fr. 500.-- (RA Dr. Albert Schmid) und C.________ und
Mitbeteiligte (RA Dr. Roger Cadosch) mit insgesamt Fr. 200.-- zu entschädigen.
- Im Verfahren 2C_310/2008 hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner
R.________ (Me Alain Sauteur) mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
-
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar