II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.292/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2C_292/2008
Urteil vom 12. Dezember 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Bundesrichter Donzallaz,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
1. Credit Suisse,
2. Raiffeisen Schweiz Genossenschaft,
3. UBS AG,
4. Zürcher Kantonalbank,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mani Reinert, Bär
& Karrer, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
gegen
Wettbewerbskommission, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern.
Gegenstand
Gesuch um Eröffnung einer Untersuchung bzw. Erlass einer Feststellungsverfügung
(Maestro Interchange Fee),
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 29. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Crédit Suisse AG (CS), die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG
und die Zürcher Kantonalbank planen, für inländische
Maestro-Kartentransaktionen eine multilateral ausgehandelte Domestic
Interchange Fee (DMIF) einzuführen. Dabei handelt es sich um ein Entgelt pro
Debitkartentransaktion, das von den mit den Vertragsbeziehungen zu den
einzelnen Händlern betrauten Unternehmen ("Acquirern") an die Bankinstitute
("Issuer") zu leisten wäre. Die Karteninhaber müssen für die Dienstleistungen
der Kartenherausgeber weiterhin eine Jahresgebühr entrichten. Daneben bezahlt
der Händler, der die Maestro-Karte zur Zahlung annimmt, dem jeweiligen
"Acquirer" (vorab zurzeit der Telekurs Multipay AG) eine (fixe) Kommission
("merchant service charge", MSC). Die neue Abgabe bezweckt - so die Beteiligten
-, die von den "Issuern" (Banken) gegenüber den "Acquirern" im Rahmen der
Abwicklung der Geschäftstransaktion zwischen dem Händler und dessen Kunden
erbrachten Leistungen (Zahlungsgarantie usw.) abzugelten; die
Netzwerkexternalitäten der "Issuer", d.h. die von ihnen ausserhalb der eigenen
Vertragsbeziehungen zu den Kartenkunden bewirkten Nutzen und Kosten, sollen
damit im Gesamtsystem ausgeglichen (internalisiert) und ein angeblich
diesbezüglich bestehendes Defizit beseitigt werden. Das neue System wäre nach
seiner Einführung für alle in der Schweiz tätigen Maestro-"Issuer" und
-"Acquirer" verbindlich.
B.
B.a Am 30. Juli 2004 meldeten die Crédit Suisse AG, die Raiffeisen Schweiz
Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank im Namen aller an der
DMIF beteiligten "Issuer" die vorgesehene Absprache dem Sekretariat der
Wettbewerbskommission (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]).
Dieses beschloss am 15. September 2004, eine Vorabklärung (Art. 26 KG)
einzuleiten. Die meldenden Unternehmen teilten hierauf mit, dass sie ihr
Vorhaben vorläufig nicht umsetzen würden. Am 5. Dezember 2005 bezeichnete die
Wettbewerbskommission die zwischen den "Issuern" und "Acquirern" im sachlich
verwandten Markt für VISA- und MasterCard-Kreditkarten getroffene Absprache als
Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtige und aus
Effizienzgründen nur insoweit gerechtfertigt werden könne, als dabei
ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten berücksichtigt würden;
in diesem Sinn genehmigte sie für vier Jahre eine angepasste, zwischen ihrem
Sekretariat, den Kreditkartenherausgebern und den "Acquiring"-Unternehmen am
29. März 2005 getroffene einvernehmliche Regelung (vgl. die Verfügung der
Wettbewerbskommission vom 5. Dezember 2005, in: Recht und Politik des
Wettbewerbs [im Weitern: RPW] 2006/1, S. 65 ff.).
B.b Am 6. April 2006 forderten die meldenden Unternehmen den Präsidenten der
Wettbewerbskommission bzw. deren Sekretariat auf, die Vorabklärung bezüglich
der DMIF für Maestro-Transaktionen weiterzuführen und baldmöglichst mit einer
einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren"
geschehen sei; eventuell sei das Verfahren durch eine Feststellungsverfügung
der Kommission zu beenden. Am 10. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat der
Wettbewerbskommission ihnen den Schlussbericht seiner Vorabklärung
(veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 601 ff.); es beschloss, "für den Fall, dass
eine DMIF oder die internationale Fallback Interchange Fee für inländische
Transaktionen eingeführt und das Gebührenmodell von Telekurs angepasst wird",
eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen und zu gegebener Zeit hierfür
um das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums zu ersuchen. Das
Sekretariat befand, dass es sich bei der geplanten DMIF um eine horizontale
Preisabsprache handle, weshalb zu vermuten sei, dass der wirksame Wettbewerb
auf dem relevanten schweizerischen "Issuing"-Markt beseitigt werde (Art. 5 Abs.
3 KG). Zwar lasse sich die gesetzliche Vermutung allenfalls umstossen, doch
bestünden Indizien für einen fehlenden Intrabrand- und Interbrandwettbewerb, so
dass die Absprache den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigen könnte
(Art. 5 Abs. 1 KG). Es erscheine gestützt auf die vorliegenden Unterlagen
zweifelhaft, ob sich die Preisabsprache aus Gründen der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lasse. Für eine definitive Beurteilung bedürfe es einer
Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG, sollte das Vorhaben in der angekündigten
Form umgesetzt werden.
B.c Die meldenden Unternehmen ersuchten das Sekretariat der
Wettbewerbskommission am 8. Dezember 2006 darum, "es sei durch die
Wettbewerbskommission eine Feststellungsverfügung zu erlassen, die feststellt,
dass die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3 KG gemeldete
multilateral ausgehandelte Interchange Fee für inländische
Maestro-Transaktionen in der Höhe von 0.4 % unter dem Kartellgesetz zulässig
ist". Die Wettbewerbskommission trat mit Verfügung vom 7. Mai 2007 auf den
Antrag nicht ein (veröffentlicht in: RPW 2007/3 S. 478 ff.): Nach Lehre und
Rechtsprechung bestehe kein Anspruch auf Eröffnung einer Untersuchung, weshalb
keine (anfechtbare) Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG vorliege, wenn
auf den Erlass einer solchen verzichtet werde. Die Wettbewerbsbehörden könnten
im Untersuchungsverfahren nicht aufgrund eines hypothetischen Sachverhalts
entscheiden; solche "bedingte" Verfügungen seien dem Verwaltungsverfahrensrecht
fremd, weshalb auch der Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung
(Art. 25 VwVG) ausser Betracht falle.
B.d Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin
am 29. Februar 2008: Zwar erweise sich das Bedürfnis der Betroffenen, von der
Wettbewerbskommission über die kartellrechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens
rechtsverbindlich aufgeklärt zu werden, wegen der empfindlichen direkten
Sanktionen als "legitim und unabweisbar"; es sei ihm als Justizbehörde indessen
verwehrt, sich über die Einschätzung der Wettbewerbskommission hinwegzusetzen,
sie "sei aus objektiven Gründen nicht in der Lage, das von den
Beschwerdeführerinnen eingeforderte unbedingte Urteil abzugeben [...]".
Aufgrund der glaubwürdigen Angaben der Wettbewerbskommission liege "keine
feststellungsfähige Rechtslage" vor, welche es erlaube, "die anbegehrte
Feststellungsverfügung einzufordern". Die allgemeine Praxis zu den
Feststellungsverfügungen lasse sich nicht auf wettbewerbliche Sachverhalte
übertragen, da sich diese durch eine "komplexe und dynamische Natur"
auszeichneten.
C.
Die Crédit Suisse AG, die Raiffeisen Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die
Zürcher Kantonalbank sind hiergegen mit gemeinsamer Eingabe vom 16. April 2008
an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Februar 2008 aufzuheben und die
Wettbewerbskommission anzuweisen, "eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG zu
eröffnen und eine Feststellungsverfügung zu erlassen, die feststellt, dass die
am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3 KG gemeldete multilateral
ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen in der Höhe
von 0.4% unter dem KG zulässig ist"; eventuell sei die Sache hierfür an das
Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Crédit Suisse, die Raiffeisen
Schweiz Genossenschaft, die UBS AG und die Zürcher Kantonalbank machen geltend,
sie hätten in Anbetracht des "immensen Sanktionsrisikos in dreistelliger
Millionen- bis Milliardenhöhe ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung
der Zulässigkeit der MIF Maestro (bzw. dem Nichtbestehen der Pflicht, im Falle
einer Einführung der MIF Maestro direkte Sanktionen leisten zu müssen)". Das
Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern.
Die Wettbewerbskommission beantragt, diese abzuweisen.
Erwägungen:
1.
Verwaltungsrechtliche Entscheide der Wettbewerbskommission können beim
Bundesverwaltungsgericht und hernach mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 31, Art. 32 i.V.m.
Art. 33 lit. f VGG [SR 172.32] bzw. Art. 82, Art. 83 i.V.m. 86 Abs. 1 lit. a
BGG; vgl. BGE 130 II 149 E. 1 [zum OG]). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bildet ausschliesslich die verfahrensrechtliche Frage, ob die
Wettbewerbskommission zu Unrecht auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen
nicht eingetreten ist, im Anschluss an ihre Meldung eine wettbewerbsrechtliche
Untersuchung zu eröffnen bzw. sich im Rahmen einer Feststellungsverfügung zur
materiellen Zulässigkeit der geplanten DMIF für Maestro-Transaktionen zu
äussern. Der Antrag, die Wettbewerbskommission anzuweisen, die multilateral
ausgehandelte Interchange Fee materiellrechtlich als zulässig zu erklären, geht
hierüber hinaus und ist deshalb unzulässig (vgl. BGE 129 V 289 E. 3). Nachdem
das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der Wettbewerbskommission, das
Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht zu behandeln, geschützt
hat, liegt kein materieller Entscheid vor, der hier überprüft werden könnte.
Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob die durch das
Bundesverwaltungsgericht bestätigte Verfügung der Wettbewerbskommission, auf
das (Feststellungs-)Gesuch der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten, vor
Bundesrecht standhält.
2.
2.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG kann ein an einer unzulässigen Abrede gemäss Art. 5
Abs. 3 (Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen direkten Konkurrenten
[harte Horizontalkartelle]) oder Abs. 4 KG (Preisbindungen und absoluter
Gebietsschutz in Vertikalverträgen) beteiligtes Unternehmen oder ein
Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung [Marktmissbrauch]) unzulässig verhält, mit einer Busse bis zu zehn
Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten
Umsatzes belastet werden. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der
Schwere des Verhaltens; zudem ist der mutmassliche Gewinn "angemessen zu
berücksichtigen", den das Unternehmen dadurch erzielt hat. Der Erlass von Art.
49a KG - und damit die Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten
horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Abreden sowie alle Formen
des Marktmissbrauchs - bildet eine der zentralen Neuerungen der Revision des
Kartellgesetzes von 2003 (in Kraft seit 1. April 2004). Bis zu diesem Zeitpunkt
konnten die Wettbewerbsbehörden Unternehmen nur verpflichten,
kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu unterlassen; erst im Wiederholungsfall
bzw. bei Verletzung einer Verfügung der WEKO waren gestützt auf Art. 50 KG
(indirekte) Sanktionen zulässig. Diese Regelung gilt heute für alle nicht in
Art. 49a Abs. 1 KG genannten Verstösse gegen das Kartellgesetz und für jene
Fälle des Art. 49a Abs. 1 KG fort, bei denen die Wettbewerbsbehörden in der
Sache bereits entschieden haben (statt vieler: Christoph Tagmann, Die direkten
Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 2 f.; Jürg
Borer, Kartellgesetz, Zürich 2005, N. 4 f. zu Art. 49a KG; Roger Zäch,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N. 1112 - 1114; Walter A.
Stoffel, Das revidierte Wettbewerbsgesetz: Grundzüge und Einführung des neuen
Rechts; Die Tragweite des zweiten Paradigmenwechsels innerhalb von zehn Jahren,
in: Stoffel/Zäch, Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/
Basel/Genf 2004, S. 1 ff., dort S. 3 ff., 7 f., 11).
2.2 Die Sanktionsmöglichkeit ("Belastung") entfällt, wenn das Unternehmen die
Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3
lit. a KG). Wird ihm jedoch innert fünf Monaten die Eröffnung eines Verfahrens
nach den Artikeln 26 - 30 KG mitgeteilt und hält es dennoch an der
Wettbewerbsbeschränkung fest, kann es hierfür wiederum (direkt) sanktioniert
werden (Art. 49a Abs. 3 lit. a KG: "entfällt die Belastung nicht"; frz.:
"...toutefois une sanction peut tout même être prise si, dans un délai de cinq
mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à
30 est comuniquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction",
ital.: "se nei cinque mesi dall'annuncio le viene comunicata l'apertura di una
procedura secondo gli articoli 26-30, la sanzione non decade qualora l'impresa
mantenga la limitazione").
2.3
2.3.1 Die Wettbewerbskommission und ihr nahestehende Autoren sowie das
Bundesverwaltungsgericht gehen davon aus, dass das Melde- und
Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG nicht dazu dient, die
materiellrechtliche Zulässigkeit einer wettbewerbsrelevanten Verhaltensweise
definitiv zu klären; es soll - als Verfahren sui generis - vor direkten
Sanktionen schützen, bis das Sekretariat der Wettbewerbskommission seine
Bedenken (innert 5 Monaten seit der Meldung) durch die Eröffnung eines
(ordentlichen) Kartellverfahrens (Vorabklärung [Art. 26 KG] oder Untersuchung
[Art. 27 ff. KG]) kundgetan hat oder die entsprechende Frist unbenützt
verstreichen liess. Das Widerspruchsverfahren wird eingestellt, falls das
gemeldete Vorhaben nicht umgesetzt oder nach dem Widerspruch nicht
weitergeführt wird. Setzen die Betroffenen das Vorhaben trotz Widerspruchs bzw.
Verfahrenseröffnung um oder fort, bleiben Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG
möglich, falls sich im Untersuchungsverfahrens ergibt, dass es sich tatsächlich
um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 49a Abs. 1 BGG
handelt; das meldende Unternehmen muss das damit verbundene Risiko selber
abschätzen (Tagmann, a.a.O., S. 5 ff.; Krauskopf/Schaller/Bangerter, in: Geiser
/Krauskopf/ Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/
Genf/München 2005, N. 12.42; Zäch, a.a.O., N. 1136; Patrik Ducrey, Meldung und
Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG], in: Stoffel/Zäch, Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen,
Zürich/Basel/Genf 2004, S. 151 ff., dort S. 158 ff., 164 ff.; derselbe, Erste
Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden mit den revidierten Bestimmungen -
insbesondere mit der Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, in: Jusletter
27. September 2004, Rz. 2 ff.). Wird innert 5 Monaten kein Verfahren eröffnet
oder informiert das Sekretariat das meldende Unternehmen bereits vorher
darüber, dass es hierauf verzichtet, ist der Meldende im Umfang des von ihm
dargelegten Sachverhalts von der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG definitiv
befreit; das schliesst indessen nicht aus, dass die Behörden zu einem späteren
Zeitpunkt die gemeldete Wettbewerbsbeschränkung wieder aufgreifen, überprüfen
und materiell allenfalls anders beurteilen (Art. 26 ff. KG; Krauskopf/Schaller/
Bangerter, a.a.O., N. 12.43; Zäch, a.a.O., N. 1137; Ducrey, Meldung und
Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG], a.a.O., S. 166). Die entlastende Mitteilung ("Comfort-Letter") oder der
unbenutzte Fristablauf befreit somit von der direkten Sanktion, sagt jedoch
nichts über die definitive Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des gemeldeten
Verhaltens aus (Zurkinden/ Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich
2004, N. 13 zu Art. 49a KG; Ducret, Meldung und Widerspruchsverfahren nach
revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG], a.a.O., S. 166 f.;
Olivier Schaller, Annonce et procédure d'opposition selon la loi sur les
cartels révisée [art. 49a al. 3 let. a LCart], in: Stoffel/Zäch,
Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, S.
169 ff., dort S. 178 ff., S. 181).
2.3.2 Die Beschwerdeführerinnen und ein Teil der Doktrin beanstanden diese
Sicht der Dinge als verfassungs- und gesetzwidrig: Sie gehen davon aus, dass
die meldenden Unternehmen einen Anspruch auf einen definitiven Entscheid der
Wettbewerbskommission über die Zulässigkeit des gemeldeten Vorhabens -
zumindest hinsichtlich der direkten Sanktionsfolgen - hätten. Sie leiten diesen
Anspruch aus Art. 49a Abs. 3 KG in Verbindung mit Art. 26 und Art. 27 - 30 KG
bzw. Art. 25 VwVG ab. Für sie ist das bisherige verfahrensrechtliche System um
ein Vorverfahren ergänzt worden, das in sämtlichen Fällen definitiv
Rechtssicherheit bezüglich des Risikos direkter Sanktionen bei einer Umsetzung
der gemeldeten Verhaltensweise schaffen will. Der Zweck der Meldung bestehe
gerade darin, dem meldenden Unternehmen Klarheit über die Zulässigkeit eines
bestimmten Verhaltens oder einer Wettbewerbsabrede zu verschaffen, ansonsten
wettbewerbliche Verhaltensweisen, die sich allenfalls als gesetzlich zulässig
und volkswirtschaftlich effizient erwiesen, nur verzögert oder gar nicht
umgesetzt werden könnten (vgl. so Peter Reinert, in: Baker&McKenzie,
Kartellgesetz, Bern 2007, N. 33 zu Art. 49a KG; derselbe, Die Sanktionsregelung
gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch, Das revidierte Kartellgesetz in der
Praxis, Zürich 2006, S. 147 ff., dort S. 162 f.; Christian Brauchlin, Die
Meldung künftiger Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, in:
Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 33 ff.; Irene Klauer, Die Übergangsbestimmung
im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung? in: sic! 9/2004 S. 709 ff.;
Reto Jacobs, Sanktionen vermeiden - Meldung gemäss revidiertem Kartellgesetz,
in: Jusletter 27. September 2004, Rz. 4 ff., 34). Sie beabsichtigten - so die
Beschwerdeführerinnen - nach wie vor, die Abrede bezüglich der
Maestro-Interchange-Fee umzusetzen, falls sie sich als zulässig erweise, wovon
sie überzeugt seien. Es könne ihnen nicht zugemutet werden, hierbei eine Busse
in der Höhe eines dreistelligen Millionenbetrags zu riskieren. Es lägen somit
sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung vor und
die Wettbewerbskommission sei deshalb gehalten, eine Untersuchung gemäss Art.
27 KG einzuleiten, ohne dass sie ihr Vorhaben mit dem entsprechenden
Sanktionsrisiko zuerst umsetzen müssten. Dies ergebe sich sowohl aus einer
historischen als auch einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 3
lit. a KG. Die Einwände der Vorinstanzen, dass nur bei einer erfolgten
Umsetzung der Abrede deren Auswirkungen im Markt genügend sicher festgestellt
werden könnten, überzeugten nicht. Das Bundesgericht habe der erhöhten
Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte insofern Rechnung getragen, als
diese nicht "strikt" nachgewiesen werden müssten, wo das der Sache nach nicht
möglich sei; in entsprechenden Fällen genügten Annahmen und Hypothesen. Im
Übrigen sei nicht ersichtlich, wie die heute erhebbaren Marktanteile, Umsätze
und Kosten bloss "hypothetisch" sein könnten.
3.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind wegen der drohenden massiven
Sanktionen von Art. 49a Abs. 1 KG verständlich; der angefochtene Entscheid
verletzt indessen kein Bundes(verfassungs)-recht:
3.1
3.1.1 Nach Art. 96 BV erlässt der Bund Vorschriften gegen "volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen" von Kartellen und anderen
Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Bestimmung schliesst partielle Verbote von
nachweislich besonders schädlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus
("selektive" per-se-Verbote); sie lässt jedoch kein generelles Kartellverbot
mit Erlaubnisvorbehalt zu. Ausschliesslich die volkswirtschaftlich oder sozial
schädlichen Konsequenzen von wettbewerbsrelevanten Verhaltensweisen und
Absprachen sollen bekämpft werden (vgl. Art. 1 KG; Reto Jacobs, in: Ehrenzeller
/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, St.
Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 13 - 22 zu Art. 96 BV
mit weiteren Hinweisen; Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, N. 5 f.
zu Art. 96 BV; Jean-François Aubert, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 9
zu Art. 96 BV). Die Kartellaufsicht will die Wettbewerbsfunktionen und damit
das Erreichen möglichst optimaler Marktergebnisse sichern (Zurkinden/Trüeb,
a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 1 KG; Patrik Ducrey, Kartellrecht, in: von Büren/
Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N.
1238). Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und
allenfalls direkt sanktionierbar, wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den
Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG
vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass
wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten (vgl. Art. 5
Abs. 2 KG; Tagmann, a.a.O., S. 5).
3.1.2 Der Gesetzgeber hat mit der Vorabklärung (Art. 26 KG) und der
Untersuchung (Art. 27 - 30 KG) spezialgesetzlich geregelte Verfahren
geschaffen, in denen dies geprüft wird. In deren Rahmen steht den
Wettbewerbsbehörden - auch hinsichtlich der Opportunität der Abklärungen - ein
grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabklärung hat
"Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten oder
an einer Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass
das Sekretariat der Wettbewerbskommission tätig wird und eine Vorabklärung
einleitet; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen
(Krauskopf/Schaller/Bangerter, a.a.O., N. 12.11; Borer, a.a.O., N. 5 zu Art. 26
KG; Zurkinden/Trüeb, a.a.O., N. 1 zu Art. 26; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, Bern 2007, S. 557;
Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von
Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 154 f.). Da die Eröffnung bzw.
Nichteröffnung der Vorabklärung unmittelbar keine Rechte und Pflichten
begründet, sondern nur eine Vorstufe zum Entscheid der Wettbewerbskommission
darstellt, bildet sie keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (Frage noch
offengelassen in BGE 130 II 521 ff.). Die Vorabklärung findet ihren Abschluss
(a) mit der Einstellung des Verfahrens, (b) mit einer einvernehmlichen Regelung
oder (c) mit dem Schlussbericht; weder dieser noch der Beschluss, gestützt
darauf eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG zu eröffnen, sind anfechtbar.
Da kein Rechtsanspruch auf die Eröffnung eines verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahrens besteht, weil dieses in erster Linie das öffentliche
Interesse an einem funktionierenden Markt und nicht private Anliegen schützt
(vgl. BGE 130 II 521 E. 2.9, 149 E. 2.4 S. 156), ist (auch) eine
Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde in diesem Zusammenhang
ausgeschlossen (Ducrey, in: von Büren/Marbach/Ducrey, a.a.O., N. 1726; Joachim
Frick, in: Baker&McKenzie, Kartellgesetz, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 27 KG; Borer,
a.a.O., N. 11 zu Art. 26 KG und N. 6 und 7 zu Art. 27 KG; Krauskopf/Schaller/
Bangerter, a.a.O., N. 12.47; Zurkinden/ Trüeb, a.a.O., N. 3 zu Art. 27 KG;
Bilger, a.a.O., S. 181; Benoît Carron, in: Tercier/Bovet, Droit de la
concurrence, Genf/Basel/München 2002, N. 14, 17 ff. zu Art. 26 KG).
3.1.3 Ein Feststellungsverfahren über die materiellrechtliche Frage der
Zulässigkeit einer Verhaltensweise im Sinne von Art. 5 bzw. 7 KG ausserhalb des
Untersuchungsverfahrens ist diesem System fremd: Stellt der Beschluss, eine
Untersuchung zu eröffnen oder nicht, keine Verfügung dar, weil damit gegenüber
den Betroffenen unmittelbar keine Rechtswirkungen verbunden sind, und besteht
kein Anspruch auf die Einleitung einer Untersuchung, so liegt auch kein nach
den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen feststellungsfähiges
Rechtsverhältnis vor; die spezifische Ausgestaltung des kartellrechtlichen
Sonderverfahrens schliesst die Anwendung von Art. 25 VwVG auf diese Frage aus
(vgl. Matthias Courvoisier, in: Baker&McKenzie, Kartellgesetz, a.a.O., N. 19 zu
Art. 39 KG; Borer, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 39 KG; Bilger, a.a.O., S. 189 ff.,
S. 196). Die Vorabklärung und die Untersuchung enthalten verschiedene
konsensorientierte Elemente (Art. 26 Abs. 2 bzw. Art. 29 KG; vgl. zum
Kartellgesetz 1985: BGE 117 Ib 481 ff.); soweit diese nicht bzw. erst im
Untersuchungsverfahren zum Tragen kommen, endet bloss das kartellrechtliche
(Gesamt-)Verfahren mit einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, indem die
Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats "über die zu treffenden
Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung" entscheidet.
Erst im Untersuchungsverfahren, das - soweit nötig - allein in der Sache selber
zu einem anfechtbaren verbindlichen Hoheitsakt führt, findet das VwVG
(vollumfänglich) Anwendung, soweit dem nicht spezifische kartellrechtliche
Regeln entgegenstehen; diese sind im Rahmen ihres wettbewerbsrechtlichen Zwecks
indessen jeweils möglichst VwVG-konform auszulegen; zuvor gelten nur (aber
immerhin) die allgemeinen verfassungsrechtlichen Fairnessprinzipien (vgl. BGE
117 Ib 481 E. 5 - 8; Borer, a.a.O., N. 1 ff. und N. 12 ff. zu Art. 39 KG). Art.
25 VwVG bietet nicht Grundlage für einen (anfechtbaren) Entscheid, den die
Ausgestaltung des spezifischen Verfahrensrechts (zivilrechtliches neben
verwaltungsrechtlichem Kartellverfahren [vgl. zum Fusionsrecht: BGE 131 II 497
E. 5.5; zum Kartellrecht: BGE 130 II 521 E. 2.9, 149 E. 2.4 S. 156]) gerade
ausschliesst. Anfechtbar sind nur der Endentscheid der Wettbewerbskommission
nach Art. 30 KG bzw. allfällige Zwischen- oder Teilentscheide im
Untersuchungsverfahren nach den einschlägigen Verfahrensregeln, hingegen nicht
die im Kartellgesetz enthaltenen spezifischen Verfahrensschritte auf dem Weg zu
diesem.
3.2
Mit der Einführung von Art. 49a KG hat sich an dieser spezialgesetzlichen
Verfahrensordnung grundsätzlich nichts geändert:
3.2.1 Im Vernehmlassungsverfahren war zwar die Verfassungsmässigkeit der
Direktsanktionen umstritten, was das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
dazu veranlasste, ein Rechtsgutachten dazu einzuholen (Rhinow/Gurovits,
Gutachten vom 5. Juli 2001 über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von
direkten Sanktionen im Kartellgesetz, in: RPW 2001/3, S. 592 ff.). Dieses kam
zum Schluss, dass die "immanente Unbestimmtheit der Kartellgesetzgebung" mit
Blick auf das "durch das Legalitätsprinzip gebotene Erfordernis der genügenden
Bestimmtheit" durch geeignete verfahrensrechtliche Vorkehren zu mildern sei;
die Anknüpfung direkter Sanktionen an den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs.
3 KG oder an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG wäre "ohne Möglichkeit
einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage" - so die Gutachter -
"verfassungsrechtlich bedenklich". Der Vorentwurf zur Gesetzesrevision sehe
jedoch vor, dass eine Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
entfalle, wenn das Unternehmen diese freiwillig melde, bevor sie Wirkung
entfalteten, was bewirke, "dass die Unternehmen das Risiko einer
Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selber tragen" müssten; mit diesem
Instrument hätten sie es in der Hand, die materielle Rechtslage im Zweifelsfall
abklären zu lassen und damit der Gefahr einer Sanktion zu entgehen (S. 612).
Der Bundesrat hat diese Auffassung in seinem Entwurf weitgehend übernommen: Es
sei mit seiner Gesetzesvorlage sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko
einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssten (BBl
2002 2039 f.).
3.2.2 Ziel der Regelung ist es damit zwar - wie die Beschwerdeführerinnen zu
Recht geltend machen -, die Rechtssicherheit für die Betroffenen zu erhöhen;
hieran hat die Ergänzung des Meldeverfahrens durch das Widerspruchsverfahren in
den parlamentarischen Beratungen grundsätzlich nichts geändert (vgl. Protokoll
der ständerätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben vom 26./27.Februar
2003, S. 24 ff.; AB 2003 S 333 ff., 2003 N 832). Die beabsichtigte
Konkretisierung der sanktionierbaren Tatbestände sollte jedoch nicht soweit
gehen, dass im Melde- und Widerspruchsverfahren - allein wegen des
Sanktionsrisikos - die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der umstrittenen,
allenfalls nach dem Widerspruch eingestellten bzw. trotz Meldung nicht
umgesetzten Massnahme in einem eigenen Verfahren definitiv festgestellt werden
müsste: Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG entfällt die Belastung
mit direkten Sanktionen bereits dann nicht mehr, wenn dem Unternehmen innert
fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens gemäss den
Artikeln 26-30 mitgeteilt wird und jenes an der Wettbewerbsbeschränkung dennoch
"festhält". Der Bundesrat hat unterstrichen, dass die direkte
Verwaltungssanktion "nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die
Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt
werden" kann (BBl 2002 2034). Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass
bereits die Meldung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG in Abweichung vom
kartellrechtlichen Verfahren zu einem rechtsmittelfähigen (Feststellungs-)
Entscheid nach Art. 25 VwVG führen müsste, wäre in den Beratungen hierauf
hingewiesen worden. Ziel der Melderegelung war es, den Unternehmen zu
ermöglichen, "sofort und mit minimalem Aufwand" eine allfällige
Rechtsunsicherheit beseitigen zu können (BBl 2002 2039 f., vgl. Ducrey, Meldung
und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst.
a KG], a.a.O., S. 154; Schaller, a.a.O., S. 179), nicht mit dem Melderecht ein
eigenständiges, neues Verfahren zu schaffen, in dem die gleiche Frage geprüft
wird, wie dies an sich erst aufgrund zusätzlicher Abklärungen im
Untersuchungsverfahren definitiv möglich ist. Während die Gutachter Rhinow/
Gurovits - ohne sich jedoch mit dem bestehenden wettbewerbsrechtlichen
Verfahrenssystem und der Doktrin bzw. der Praxis dazu vertieft
auseinanderzusetzen - noch davon ausgingen, dass die Wettbewerbsbehörde die
Unzulässigkeit der Abrede respektive Verhaltensweise "mit Verfügung
festzustellen" habe, so dass der Rechtsweg geöffnet werde (Rhinow/Gurovits,
a.a.O., S. 613), übernahm der Bundesrat diese Formulierung (gerade) nicht; er
wies vielmehr daraufhin, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf
Wunsch der beteiligten Unternehmen Zusammenarbeitsvorhaben "ohne besondere
Förmlichkeiten" prüfen und den Unternehmen gegebenenfalls ausdrücklich
mitteilen werde, "dass es aufgrund der eingereichten Unterlagen und Angaben
keinen Anlass zum Einschreiten" sehe (BBl 2002 2039 f.; vgl. auch Stoffel,
a.a.O., S. 11 ff.).
3.2.3 Die im Gutachten Rhinow/Gurovits geäusserten Bedenken bezogen sich auf
die hinreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte
Sanktionen, denen (auch) Strafcharakter zukommt. Leitet das Sekretariat der
Wettbewerbskommission ein Vorabklärungsverfahren ein, das nicht eingestellt
wird, sondern - wie hier - mit einem (detaillierten) Schlussbericht endet, der
die Anhaltspunkte nennt, die für eine unzulässige und damit allenfalls direkt
sanktionierbare Beschränkung des Wettbewerbs sprechen, verliert dieser Einwand
weitgehend seine Berechtigung. Bei der parlamentarischen Neuformulierung von
Art. 49a Abs. 3 KG ging es darum, Verhaltensweisen nicht sanktionsfrei zu
lassen, bei denen nach einer ersten Prüfung durch das Sekretariat nicht
ausgeschlossen werden kann, dass sie wettbewerbswidrig sind, sollten sie
weitergeführt, d.h. nicht sofort bis zum Abschluss der eingeleiteten
kartellrechtlichen Verfahren eingestellt werden. Nicht jede Meldung schliesst
somit die Möglichkeit direkter Sanktionen aus. Mit Blick auf die Offenheit der
gesetzlichen Formulierungen wollte der Gesetzgeber die Unternehmen lediglich
das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit nicht alleine tragen lassen,
sondern das Sekretariat der Wettbewerbskommission in die Beurteilung bzw.
Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen einbinden.
Absolute Rechtssicherheit hinsichtlich allfälliger direkter Sanktionen sah er
nur für den Fall vor, dass das Sekretariat nicht fristgerecht reagiert oder vor
Fristablauf einen "Comfort-Letter" ausstellt; hingegen nicht, falls der
Betroffene nach der Meldung trotz des Widerspruchs der Behörde an der bereits
praktizierten Beschränkung festhält oder - wie hier - in Kenntnis des
Schlussberichts diese dennoch unverändert umsetzen will. Das Melde- und
Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG konkretisiert die
Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine
Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen
können.
3.2.4 Das Bundesgericht hat sich in drei Entscheiden betreffend die
übergangsrechtliche Anwendbarkeit der Direktsanktionen denn auch bereits in
diesem Sinn geäussert: Die Unternehmen hätten es mit dem Instrument der Meldung
in der Hand, "dem Risiko einer direkten Sanktion in Fällen zu entgehen, in
denen die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Verhaltens unsicher" sei. Im
Unterschied zum Sanktionsausschluss nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG beziehe sich
jener nach den Schlussbestimmungen nicht auf neue Sachverhalte, sondern auf im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits
existierende Wettbewerbsbeschränkungen. Diese Beeinträchtigungen würden einer
Ordnung unterstellt, die "günstiger" sei als jene von Art. 49a Abs. 3 lit. a
KG, weil der Ausschluss nicht durch eine Meldung, sondern auch durch die
Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und
grundsätzlich nicht wieder beseitigt werden könne. Der Gesetzgeber stelle an
den intertemporalrechtlichen Sanktionsausschluss damit weniger hohe
Anforderungen als an jenen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG. Trotz kleiner
Unterschiede in der Ausgestaltung liege es nahe, "der Meldung gemäss
Schlussbestimmung die gleiche Funktion einzuräumen wie jener gemäss Art. 49a
Abs. 3 lit. a KG": Entscheidend für die Auslegung sei in beiden Fällen, ob für
die Wirtschaftssubjekte mit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision tatsächlich
eine Unsicherheit verbunden sei, welche ein Korrektiv in Form der
Meldemöglichkeit erfordere. Entsprechend dieser Funktion sei der Gegenstand der
Meldung gemäss Schlussbestimmung auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen das
Inkrafttreten des neuen Rechts (überhaupt) zu einer Ungewissheit über das
Risiko direkter Sanktionen führe. Eine solche bestehe für Verhaltensweisen
nicht, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision bereits Gegenstand
einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bildeten, da die
Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wüssten, dass die
Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheine und
unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden könne; sie befänden sich "in
einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen
das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss
Art. 49a Abs. 3 lit. a KG eröffneten (so das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August
2005, E. 3.4 u. 3.5; vgl. auch die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8.
Juni 2006).
3.2.5 Aufgrund des Wortlauts von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, seines
systematischen Zusammenhangs mit der Übergangsbestimmung und des Gesetzeszwecks
ist auch im vorliegenden Zusammenhang entscheidend, ob eine Unsicherheit bzw.
eine verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit besteht, die nach einer
Korrektur ruft. Gestützt auf den Schlussbericht des Sekretariats vom 10. Juli
2006 und den Ausgang des Parallelverfahrens betreffend die VISA- und
MasterCard-Kreditkarten ist dies nicht der Fall. Wollen die
Beschwerdeführerinnen ihre Abrede umsetzen, haben sie das Risiko zu tragen,
dass sich die Einschätzung des Sekretariats im Untersuchungsverfahren erhärten
könnte. Hierin liegt keine stossende Rechtsschutzlücke, steht es ihnen doch
jederzeit frei, die Ausgestaltung der umstrittenen Abrede den Überlegungen des
Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission im Verfahren VISA und MasterCard
anzupassen und hernach im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG - ohne ein
Sanktionsrisiko - ein neues Melde- und Widerspruchsverfahren einzuleiten.
3.3
Nichts anderes ergibt sich aus den allgemeinen verfahrensrechtlichen Regeln und
insbesondere aus Art. 25 VwVG:
3.3.1 Nach Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Anwendung, soweit das Kartellgesetz nicht hiervon abweicht. Art. 49a und Art.
26 - 30 KG sehen - wie dargelegt - eine eigenständige Verfahrensregelung vor,
welche einen selbständigen Feststellungsentscheid über die Unzulässigkeit bzw.
Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ausschliesst. Hätte der
Gesetzgeber gewollt, dass das Melde- und Widerspruchsverfahren einen Anspruch
auf eine (definitive) Beurteilung durch die Weko begründet, hätte er für das
Wiederaufleben der Sanktionsdrohung nicht bereits die Mitteilung der Eröffnung
einer Vorabklärung (Art. 26 KG) genügen lassen, sondern direkt die Einleitung
eines Untersuchungsverfahrens verlangt (Art. 27 ff. KG). Die Frage, ob ein
missbräuchliches Verhalten vorliegt, kann sinnvollerweise nicht im Rahmen eines
Feststellungsverfahrens ohne die entsprechenden spezifischen
Untersuchungsmöglichkeiten (vgl. etwa Art. 42 KG: Zeugeneinvernahmen,
Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen) beantwortet werden; ein
Feststellungsanspruch gestützt auf Art. 25 VwVG würde die spezialgesetzliche
Verfahrensregelung umgehen bzw. ihres Sinnes entleeren. Durch die Anerkennung
eines solchen hätten es die Unternehmen in der Hand - selbst ohne Umsetzung
ihres Vorhabens - über die Sanktionsproblematik weitgehend auf hypothetischen
Grundlagen vorweg eine definitive Beurteilung in der Sache selber zu erwirken,
was dem Kartellverfahrensrecht fremd ist. Verboten sind nicht
Wettbewerbsabreden schlechthin, sondern allenfalls damit verbundene konkrete
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen auf dem einschlägigen
Markt; deren Erhebung und Gewichtung setzt voraus, dass die Absprache -
zumindest vorübergehend - umgesetzt worden ist; nach Art. 30 Abs. 1 KG
entscheidet die Wettbewerbskommission "über die zutreffenden [den Wettbewerb
wiederherstellenden] Massnahmen", was sie vernünftigerweise nur tun kann, wenn
die Auswirkungen auf dem einschlägigen Markt eingetreten sind, so dass über
deren Schädlichkeit für die definitive kartellrechtliche Beurteilung nicht nur
- mehr oder weniger begründet - spekuliert werden kann.
3.3.2 Unter diesen Umständen muss an sich nicht weiter auf die Frage
eingegangen werden, ob das zur Begründung des Feststellungsanspruchs
erforderliche schutzwürdige Interesse bei meldefähigen, aber unkomplizierten
Vorhaben, wie das Bundesverwaltungsgericht annimmt, "ohne weiteres" verneint
werden müsste, hingegen wegen der "wettbewerbspolitisch offenen Normierung" des
Kartellgesetzes sowie der "Komplexität der geplanten DMIF" im vorliegenden Fall
zu bejahen wäre. Bei klar unproblematischen Sachverhalten (etwa beim Bestehen
einer Freistellungsregelung) dürfte das Sekretariat der Wettbewerbskommission
im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 lit. a KG zum Vornherein kein Verfahren nach den
Art. 26 ff. KG einleiten bzw. bereits vor Ablauf der entsprechenden Frist eine
"Unbedenklichkeitserklärung" ausstellen, womit eine nachträgliche direkte
Strafsanktion entfällt und sich die Frage nach dem Erlass einer
Feststellungsverfügung gar nicht (mehr) stellen dürfte; auch Dritte könnten
mangels Parteistellung keine solche erwirken (Art. 43 KG; vgl. BGE 130 II 521
ff.). Gegenstand einer Feststellungsverfügung kann zudem nicht das Bestehen
oder Nichtbestehen eines Sachverhalts als solches bilden (Andreas Kley, Die
Feststellungsverfügung - eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Der
Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für Yvo Hangartner,
St. Gallen/Lachen 1998, S. 229 ff., dort S. 237; Beatrice Weber-Dürler, in:
Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, N. 6 zu Art. 25 VwVG). Im kartellrechtlichen Verfahren
sind Sachverhalt und rechtliche Konsequenz derart eng verknüpft, dass die
Verfügung über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Verhaltensweise
gleichzeitig weitgehend (auch) die Feststellung des rechtsrelevanten
Sachverhalts beschlägt, wofür der Gesetzgeber gerade die wettbewerbsrechtlichen
(Sonder-)Verfahren (Art. 26 ff. KG) geschaffen hat. Deren Eigenheiten
schliessen die Anwendung von Art. 25 VwVG in Fällen aus, in denen - wie hier -
über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung
(definitiv) entschieden werden müsste. Diese Beurteilung kann ausschliesslich
in den Verfahren nach den Art. 26 ff. KG erfolgen, was einem
Feststellungsanspruch wegen dessen subsidiären Charakters entgegensteht (vgl.
Weber-Dürler, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., N. 16 zu Art. 25 VwVG).
3.3.3 In diesem Sinn sind die Ausführungen der Vorinstanzen zu verstehen, dass
keine "feststellungsfähige Einzelrechtsfrage" bzw. ein "dynamischer Prozess"
vorliege, welcher dem Erlass einer Feststellungsverfügung entgegenstehe. In der
Sache geht es um die Frage, ob und wieweit ein bestimmter künftiger Sachverhalt
hinreichend konkretisiert ist, um darauf beruhende Rechte und Pflichten bereits
verbindlich feststellen zu können (vgl. Beatrice Weber-Dürler, in: Auer/Müller/
Schindler, a.a.O., N. 3 zu Art. 25 VwVG). Zwar lässt Art. 25 Abs. 1 VwVG auch
Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten zu, die auf einem erst in
der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt beruhen (vgl. BGE 98 Ib 457 E. 6b
S.460; 108 Ib 540 E. 3); hiervon ausgenommen sind indessen Gesuche, mit denen
die verfügenden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen sich - unter Umständen
wiederholt - zu theoretischen Vorgehensvarianten äussern müssten, um der
gesuchstellenden Person eine optimale Gestaltung ihrer Verhältnisse zu
ermöglichen. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur schutzwürdig,
wenn es der Verwaltungsökonomie vorgeht (vgl. Weber-Dürler, in: Auer/Müller/
Schindler, a.a.O., N. 18 zu Art. 25 VwVG; vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546).
Dies ist hier nicht der Fall: Das kartellrechtliche (Gesamt-)Verfahren sieht
die Möglichkeit des Abschlusses einvernehmlicher Regelungen vor, in deren
Rahmen zwischen den Behörden und den meldenden Unternehmen verhandelt werden
kann; es ist für Optimierungsmöglichkeiten deshalb in erster Linie dieses zu
durchlaufen. Im Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG erhält der
Betroffene eine Einschätzung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission,
die es ihm erlaubt, seine Verhaltensweise so anzupassen, dass er keine direkten
Sanktionen zu befürchten hat; allfällige Korrekturen kann er wiederum melden,
womit er sich über das Widerspruchsverfahren bezüglich des Sanktionsrisikos
jederzeit Klarheit verschaffen und im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse einen
definitiven, anfechtbaren Entscheid der Wettbewerbsbehörden erwirken kann,
falls er - trotz Widerspruchs - an seiner Verhaltensweise festhalten und diese
definitiv umsetzen will. Es besteht deshalb keine Veranlassung, neben den
kartellrechtlichen Verfahren einen eigenen Feststellungsanspruch in Bezug auf
Rechte und Pflichten bezüglich eines hypothetischen, zukünftigen Sachverhalts
anzuerkennen, zumal die Beschwerdeführerinnen am 6. April 2006 selber beantragt
haben, das Verfahren "baldmöglichst" mit einer "einvernehmlichen Regelung"
abzuschliessen, wie dies im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei, und sie
damit zu erkennen gaben, dass sie die Abrede unter Umständen gar nicht in der
ursprünglichen Form umzusetzen beabsichtigten. Sie können im Rahmen von Art.
49a Abs. 3 lit. a KG dem Sekretariat der Wettbewerbskommission jederzeit wieder
ein entsprechend modifiziertes Vorhaben melden.
3.4 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Melde- und
Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG ein kartellrechtliches
Sonderverfahren darstellt, das nicht durch eine Verfügung abgeschlossen wird
und zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit oder
Unzulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens führt. Das
Widerspruchsverfahren dient in Ergänzung zur allgemeinen Beratungstätigkeit des
Sekretariats (Art. 23 Abs. 2 KG) als Vorverfahren dazu, den Betroffenen eine
erste Einschätzung der von ihnen geplanten Verhaltensweise zu ermöglichen. Sie
haben nach der Meldung ein Recht auf eine "angemessene Reaktion" der
Wettbewerbsbehörden, andernfalls die (direkte) Sanktionsmöglichkeit entfällt;
es besteht in diesem Verfahrensabschnitt indessen kein Anspruch auf eine
abschliessende, abstrakte materielle Beurteilung der Abrede oder
Verhaltensweise als solche (vgl. Ducrey, Meldung und Widerspruchsverfahren nach
revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG], a.a.O., S. 164;
Schaller, a.a.O., S. 179 f.). Das Widerspruchsverfahren führt zu keiner
definitiven Beurteilung des Sachverhalts; eine solche kann auch nicht über Art.
25 VwVG erzwungen werden, da ohne Umsetzung der Abrede der (künftige)
Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt erscheint, um die wettbewerbsrechtlichen
Auswirkungen bereits genügend sicher abschätzen zu können. Es ist praktisch
unmöglich, die Rechtslage vor der Umsetzung der Wettbewerbsabrede
vollumfänglich zu erfassen, wenn diese nur direkt sanktionierbar sein soll,
falls sie tatsächlich sozial oder wirtschaftlich schädliche Auswirkungen im
Markt nach sich zieht. Der institutionelle Widerspruch zwischen der gewünschten
Rechtssicherheit einerseits und der präventiven Wirkung der direkten Sanktionen
andererseits wird durch die Meldemöglichkeit zwar nicht behoben (vgl. Tagmann,
a.a.O., S. 8), aber auf ein verfassungsrechtlich tragbares Mass reduziert.
Entscheidend ist die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund einer durch das
Sekretariat im Einzelfall gestützt auf Art. 49a Abs. 3 lit. a KG vorgängig
konkretisierten Beurteilung der Rechtslage. Teilt das betroffene Unternehmen
dessen Einschätzung nicht, trägt es das entsprechende (direkte)
Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetzt und
die Wettbewerbskommission im Untersuchungsverfahren bzw. die
Rechtsmittelinstanzen im Anschluss hieran zur gleichen Beurteilung kommen wie
zuvor bereits das Kommissionssekretariat.
4.
4.1 Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist deshalb
abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden
Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
Solidarhaft auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Dezember 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar