II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.272/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_272/2008
Urteil vom 15. Januar 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Simeon Beeler,
gegen
Amt für Migration des Kantons Luzern.
Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3.
März 2008.
Sachverhalt:
A.
Der aus Serbien stammende X.________ (geb. 1981) reiste am 8. September 2000
mit einem Besuchervisum zu Verwandten in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch,
welches er nach Ablauf des Visums gestellt hatte, blieb erfolglos, worauf er
das Land zunächst wieder verliess. Am 17. November 2001 heiratete er die
Schweizer Bürgerin Y.________ (geb. 1983). Gestützt auf diese Ehe erhielt er
eine Aufenthaltsbewilligung.
Seit anfangs Januar 2004 leben die Eheleute getrennt. Ihre gemeinsame Tochter
Z.________ kam im Juli 2004 zur Welt. Am 23. Januar 2006 wurde die Ehe - auf
gemeinsames Begehren - vom Amtsgericht Luzern-Land geschieden und Z.________
unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. X.________ wurde zu
Unterhaltszahlungen verpflichtet und erhielt gegenüber seiner Tochter ein
Besuchsrecht eingeräumt. Demgemäss ist der Vater "berechtigt und verpflichtet",
seine Tochter zu folgenden Zeiten auf Besuch zu nehmen:
jedes erste und dritte Wochenende im Monat von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag
18.00 Uhr,
am 26. Dezember und am Ostermontag jeden Jahres von jeweils 08.00 Uhr bis 20.00
Uhr,
während zwei Wochen jeden Jahres in den Schulferien".
Diese Ausgestaltung des Besuchsrechts entsprach einer gemeinsamen Vereinbarung,
welche die Eltern am 31. Oktober 2005 anlässlich einer gerichtlichen Anhörung
unter Mitwirkung eines Richters ergänzt hatten.
B.
Mit Verfügung vom 29. November 2006 wies das Amt für Migration des Kantons
Luzern das von X.________ gestellte Gesuch um Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung ab und wies diesen weg, im Wesentlichen mit der
Begründung, nach erfolgter Scheidung bestehe kein Anspruch mehr auf eine
Verlängerung; ebenso wenig könne "von einer tiefen gegenseitigen Beziehung" zur
Tochter die Rede sein, so dass sich auch eine Berufung auf Art. 8 EMRK als
unbehelflich erweise.
C.
Hiegegen erhob X.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Luzern. Dieses führte am 6. Dezember 2007 mit der Mutter Y.________ eine
Zeugeneinvernahme durch und befragte gleichentags auch den Vater zur Sache.
Nachdem X.________ mit Eingabe vom 11. Januar 2008 zum Beweisergebnis Stellung
genommen hatte, wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit Urteil vom 3.
März 2008 ab, soweit es darauf eintrat (Ziff. 1 des Urteilsdispositivs) und
überwies die Sache "im Sinne der Erwägungen" dem kantonalen Justiz- und
Sicherheitsdepartement zur weiteren Behandlung (Ziff. 2 des
Urteilsdispositivs). Ziff. 1 seines Urteilsspruchs begründete das Gericht
damit, dass X.________ keinen Anspruch (mehr) auf eine Aufenthaltsbewilligung
besitze, Ziff. 2 damit, dass trotz des Fehlens eines solchen Anspruchs eine
solche Aufenthaltsbewilligung aber von den Fremdenpolizeibehörden gestützt auf
das ihnen nach Art. 4 ANAG zustehende Ermessen erteilt werden könne (worüber
das Departement zu befinden haben werde).
Das Verfahren beim Justiz- und Sicherheitsdepartement ist zur Zeit hängig.
D.
Mit Eingabe vom 8. April 2008 führt X.________ Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. März 2008 aufzuheben,
ihn nicht wegzuweisen und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig wird um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern stellt denselben Antrag, ebenso das
Bundesamt für Migration.
Am 11. April 2008 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss -
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über
ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem
Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Das streitige Gesuch um Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung wurde vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich
daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen
Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.3 Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem
Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht
damit grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz
lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts
(einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen
(vgl. BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189; 130 II 281 E. 2 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1
S. 148, mit Hinweisen).
1.4 Der Beschwerdeführer kann sich auf keine Gesetzesbestimmung des hier
anwendbaren Landesrechts berufen, die ihm einen Anspruch auf Anwesenheit bei
seinem in der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde. Nichts anderes ergibt
sich aus Art. 11 Abs. 1 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen [vgl. BGE 126 II
377 E. 5 S. 392]). Hingegen ging die Vorinstanz von einer gelebten Beziehung
zum Kind aus ("normale Vater-Tochter-Beziehung", vgl. S. 8 des angefochtenen
Entscheides). Dies reicht aus, um einen potentiellen Anwesenheitsanspruch aus
Art. 8 EMRK (welcher den Schutz des Familienlebens garantiert, vgl. auch Art.
13 Abs. 1 BV) abzuleiten (BGE 120 Ib 1 E. 1 S. 3), weshalb das Rechtsmittel der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 83 lit.
c Ziff. 2 BGG e contrario). Frage der materiellen Beurteilung bleibt, ob die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter den konkreten Umständen mit
Art. 8 EMRK vereinbar ist.
1.5 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245
f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen
Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
Eine qualifizierte Rügepflicht gilt u.a. hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG;
vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
1.6 Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt
oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art.
105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert
vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des
Familienlebens gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er
gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe
und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der
Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und öffentlichen Interessen an
der Verweigerung, wobei letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der
Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6, mit Hinweisen).
2.2 Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen
Kindern von Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung
des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben. Hierzu ist nicht unabdingbar, dass er
dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches Besuchsrecht gegenüber einem in der
Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen
Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit;
den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im
Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei
allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind. Ein weiter
gehender Anspruch kann bestehen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver
Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu den Kindern besteht, diese Beziehung
wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht
erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der
Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten",
"comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile", vgl. BGE 120 Ib 1
E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25f. sowie Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2002, E.
2.2 mit weiteren Hinweisen). Wesentlich ist dabei, ob gegen den Ausländer
fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob
und inwieweit er sich massgebliches, strafrechtlich oder fremdenpolizeilich
verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Was das Erfordernis der
besonderen Beziehung betrifft, kann dieses regelmässig nur dann als erfüllt
betrachtet werden, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt
ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (Urteile
2A.77/2006 vom 15. Februar 2006, E. 2.2.1, 2A.562/2006 vom 16. Februar 2007, E.
3.4.1, je mit Hinweis). Ein Aufenthaltsrecht kann immerhin auch dem Elternteil
zukommen, der sich das Besuchsrecht gegen den Widerstand des anderen erstreiten
muss (Urteil 2A.428/2000 vom 9. Februar 2001).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der Nichtverlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung lasse sich die Beziehung zwischen ihm und seiner Tochter
schlicht nicht mehr aufrechterhalten. Er bezahle regelmässig die Alimente und
habe sich in der Schweiz zudem bisher klaglos, ja vorbildlich verhalten: Es sei
unverständlich, einen Ausländer wegzuweisen, der in der Schweiz eine Tochter
habe, einer regelmässigen Arbeit nachgehe, ein gutes soziales Netz aufgebaut
habe, sich an die Gesetze halte, die schweizerische Kultur lebe und vom
Arbeitgeber in den höchsten Tönen gelobt werde. Er nehme im Leben seiner
Tochter, welche ihn mit "Papi" anspreche, die "wichtige Rolle des Vaters" ein
und habe einen wesentlichen und vertieften Kontakt zu ihr aufgebaut. Es sei die
Kindsmutter, welche seinen Kontakt zur Tochter behindere, erschwere und zum
Teil sogar verhindere. Ihm dies vorzuwerfen, erscheine willkürlich.
3.2 Das Verwaltungsgericht stellte zunächst zutreffend fest, dass der
Beschwerdeführer nie mit seiner Tochter zusammen in einem gemeinsamen Haushalt
gelebt hat. Es erwog sodann, bis zur Scheidung habe es keine Vereinbarung über
das Besuchsrecht gegeben. An die im Scheidungsurteil vereinbarten Besuchszeiten
habe sich der Beschwerdeführer nicht gehalten und als Grund dafür u. a. seine
Berufstätigkeit als Nachtportier angegeben, obwohl er diesen Beruf schon im
Zeitpunkt der - unter gerichtlicher Mitwirkung entstandenen -
Scheidungsvereinbarung ausgeübt habe. Ab März 2007 seien dann wieder Besuche
erfolgt. Das letzte Mal habe der Beschwerdeführer seine Tochter anfangs Juni
2007 gesehen (Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Einvernahme: 6. Dezember
2007). Wohl ergebe die Zeugenbefragung, dass sich die geschiedene Ehefrau bei
der Ausübung des Besuchsrechts nicht gerade kooperativ gezeigt und auch nichts
unversucht gelassen habe, dem Kindsvater das Besuchsrecht zu erschweren.
Allerdings habe der Beschwerdeführer nicht dargelegt und es sei auch nirgends
ersichtlich, dass dieser sich um die Durchsetzung seines Besuchsrechts oder die
(gerichtliche) Abänderung der Besuchszeiten und damit um eine Vertiefung der
Beziehung zur Tochter intensiv gekümmert hätte. Daraus schloss das
Verwaltungsgericht, unter diesen Umständen sei "jedenfalls nicht von einer
aussergewöhnlich intensiven Bindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner
Tochter auszugehen", hiefür genüge im Übrigen auch nicht, dass die
Unterhaltszahlungen anstandslos geleistet würden. Insgesamt sei die Beziehung
des Beschwerdeführers zu seiner Tochter in affektiver und wirtschaftlicher
Hinsicht nicht so eng, dass sich daraus ein auf Art. 8 EMRK basierender
Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ergeben könnte. Zwar werde die
Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch die Distanz erschwert, nicht jedoch
verunmöglicht. Es liege am Beschwerdeführer, zusammen mit seiner geschiedenen
Ehefrau die Modalitäten des Besuchsrechts für die Zukunft entsprechend
auszusgestalten, nötigenfalls auch gerichtlich oder unter Mitwirkung der
Vormundschaftsbehörden.
3.3 Die Einwendungen des Beschwerdeführers (E. 3.1) sind nicht geeignet, diese
tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als offensichtlich
unrichtig und die von ihm daraus gezogenen Schlussfolgerungen als
bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Der Beschwerdeführer hat mit seiner
Tochter nie in einer Familiengemeinschaft gelebt und er hat zu ihr, auch wenn
er die Alimente regelmässig bezahlt, keine besonders enge Beziehung entwickelt.
Das ihm nach der Scheidung eingeräumte Besuchsrecht nahm er oft nicht wahr bzw.
hielt die diesbezüglichen, von ihm selbst (mit-)gestalteten Modalitäten häufig
nicht ein; es ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern er sich je bemüht
hätte, diese Modalitäten (gerichtlich) abändern zu lassen oder zumindest die
zuständigen Vormundschaftsbehörden um Vermittlung im Streit um die Ausübung des
Besuchsrechts anzugehen.
Das Verwaltungsgericht hat die in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu
einem sich aus Art. 8 EMRK ergebenden Anwesenheitsanspruch des nicht
sorgeberechtigten Ausländers vorliegend richtig dargestellt und auch richtig
angewendet. Der Beschwerdeführer hat daher, obwohl er sich hier an sich bisher
klaglos verhalten hat, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommt und sich
offenbar auch an seinem Arbeitsplatz bewährt, keinen Anspruch auf
Weiterverbleib in der Schweiz. Den genannten Umständen ist vielmehr im Hinblick
auf die ermessensweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Rechnung zu
tragen. Das Verwaltungsgericht hat die Sache denn auch - aus diesem Grunde -
explizit an das hiefür als Rechtsmittelinstanz zuständige kantonale Justiz- und
Sicherheitsdepartement weitergeleitet (vgl. vorne lit. C).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
auferlegt (Art. 65/66 BGG). Da der angefochtene Entscheid mit der
veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 EMRK in Einklang
steht, kann seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1
BGG). Der wirtschaftlichen Lage des Beschwerdeführers wird bei der Bemessung
der Gerichtsgebühr Rechnung getragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem
Departement für Justiz und Sicherheit sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons
Luzern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Klopfenstein