II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.211/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_211/2008
Urteil vom 29. Juli 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst H. Haegi,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Berninastrasse 45, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich.
Gegenstand
Niederlassungsbewilligung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2.
Kammer, vom 23. Januar 2008.
Sachverhalt:
-
Der ägyptische Staatsangehörige X.________, geb. 25. Juni 1977, reiste am 10.
Januar 2000 in die Schweiz ein, wo er ursprünglich ein Asylgesuch stellte. Am
31. Oktober 2001 heiratete er die Schweizerin Y.________, geb. 31. Oktober
1982, woraufhin er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erhielt.
Im Juni oder Juli 2005 (je nach Darstellung der Ehegatten) zog die Ehefrau aus
der ehelichen Wohnung aus. Mit Schreiben vom 5. November 2005 teilte sie dem
Migrationsamt des Kantons Zürich mit, X.________ nicht mehr zu lieben und am
15. August 2005 das nicht von ihm gezeugte, aber seinen Namen tragende Kind
Z.________ geboren zu haben; sie wolle keinen Kontakt mehr mit X.________ und
habe die Scheidungsklage eingereicht. Diese zog sie später allerdings wieder
zurück. Mit Verfügung vom 20. Februar 2006 nahm die Eheschutzrichterin des
Bezirks Zürich Vormerk, dass die Eheleute X.________ und Y.________ "weiterhin
auf unbestimmte Zeit getrennt leben". Gestützt auf eine Erklärung der Ehefrau
vom 30. Mai 2006, wonach sie X.________ immer noch liebe und wieder mit ihm
zusammenziehen wolle, verlängerte das Migrationsamt dessen
Aufenthaltsbewilligung am 19. Juli 2006 bis zum 30. November 2006.
-
Mit Verfügung vom 15. Februar 2007 wies das Migrationsamt ein Gesuch von
X.________ um Verlängerung der Aufenthalts- bzw. um Er-teilung der
Niederlassungsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen des
zürcherischen Kantonsgebiets bis zum 30. April 2007 an. Am 27. März 2007 hob
das Migrationsamt die Verfügung vom 15. Februar 2007 wieder auf und verlängerte
die Aufenthaltsbewilligung von X.________ bis zum 30. November 2007 mit der
Begründung, die Ehe sei während beinahe vier Jahren gelebt worden, X.________
bestreite den Lebensunterhalt selbst und habe zu keinen Klagen Anlass gegeben.
-
X.________ erhob gegen beide Verfügungen Rekurs beim Regierungsrat des Kantons
Zürich. Dieser vereinigte die Rekurse am 15. August 2007, nahm von der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Vormerk, schrieb das Rekursverfahren
insoweit ab und wies die Rekurse darüber hinaus ab, wobei er dies im
Wesentlichen damit begründete, X.________ berufe sich rechtsmissbräuchlich auf
seine nur noch formell bestehende Ehe. Zugleich sprach der Regierungsrat
X.________ eine Umtriebsentschädigung zu, wies jedoch seine Begehren um
unentgeltliche Prozessführung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes ab, soweit sie nicht gegenstandlos geworden waren, und
auferlegte ihm drei Viertel der Kosten des Rekursverfahrens. Mit Entscheid vom
23. Januar 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen
erhobene Beschwerde ab; überdies wies es das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes ab, auferlegte X.________ die Gerichtskosten und sprach ihm
keine Parteientschädigung zu.
-
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. März 2008
beantragt X.________ im Wesentlichen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom
23. Januar 2008 sowie den Beschluss des Regierungsrates vom 15. August 2007
aufzuheben, soweit X.________ die Niederlassungsbewilligung verweigert und
seine Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen worden seien; zugleich sei
die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich anzuweisen, X.________ die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen; schliesslich sei diesem im
bundesgerichtlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu gewähren.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie das
Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich hat sich innert Frist nicht zur Sache
geäussert.
Erwägungen:
-
- Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus,
auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein
Rechtsanspruch besteht. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121), das hier
unbestrittenermassen noch anwendbar ist, entscheiden die zuständigen Behörden,
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es
besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz
lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts
(einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen
(vgl. BGE 132 II 339 E. 1 Ingress S. 342 f.; 130 II 281 E. 2.1 S. 284; 128 II
145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
- Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990; AS 1991 S. 1034)
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) sowie nach
einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf
Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Satz 2); der Anspruch erlischt, wenn
ein Ausweisungsgrund vorliegt (Satz 3). Für die Eintretensfrage ist im
Zusammenhang mit Art. 7 ANAG einzig darauf abzustellen, ob formell eine Ehe
besteht (BGE 128 II 145 E. 1.1.2 S. 148 f., mit Hinweisen). Da der
Beschwerdeführer nach wie vor mit seiner Schweizer Ehefrau verheiratet ist, hat
er einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und, weil er
während fünf Jahren über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, grundsätzlich
auch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich insoweit als zulässig. Die
Frage, ob eine Bewilligung verweigert werden durfte, weil einer der in Art. 7
ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das
Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern
bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 126 II 265 E. 1b S. 266 mit
Hinweisen).
- Streitgegenstand ist allerdings nur noch, ob dem Beschwerdeführer die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen ist. Mit Verfügung vom 27. März 2007
korrigierte das Migrationsamt seine erste Verfügung vom 15. Februar 2007, mit
der es dem Beschwerdeführer die Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung
verweigert hatte, und verlängerte ihm die Aufenthaltsbewilligung. Der
Regierungsrat schrieb daraufhin den entsprechenden Rekurs insoweit ab. Damit
bildete fortan nur noch die Frage der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
Streitgegenstand des Verfahrens. Die kantonalen Behörden sind darauf im Übrigen
zu behaften.
- Auf die Beschwerde kann jedoch nicht eingetreten werden, soweit sie sich auch
gegen den Entscheid des Regierungsrats richtet, da dieser nicht
letztinstanzlich ist. Er ist durch das angefochtene Urteil des
Verwaltungsgerichts ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gilt immerhin als
inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S.
33, mit Hinweisen).
-
- Der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung entsteht nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz
(Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG). Kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe
eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung
von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG; sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe). Auch
wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, kann sich die
Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweisen, was namentlich dann der
Fall ist, wenn ein Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine
Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem
alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel
wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145
E. 2 S. 151 f.; 127 II 49 E. 4a/5a, je mit Hinweisen).
- Ein Rechtsmissbrauch darf nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht
schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz-
oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Erforderlich sind klare
Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr
beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127
II 49 E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_241/2007 vom 12. Oktober 2007, E.
3.2). Ein entsprechender Sachverhalt muss - um in der hier zu beurteilenden
Konstellation massgeblich zu sein - zudem bereits vor Ablauf der
Fünfjahresfrist gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG, d.h. vor Erlangung des
grundsätzlichen Anspruches auf die Niederlassungsbewilligung vorgelegen haben
(BGE 121 II 97 E. 4c S. 104 f.; Urteil 2C_241/2007 vom 12. Oktober 2007, E.
3.2).
- Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel
einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen.
Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere
Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der
Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen,
welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. Art. 105
BGG). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten
Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei
rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher
Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3, mit Hinweisen).
-
- Im Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheides lebten die Ehegatten seit
mehr als zwei Jahren getrennt, nachdem die Ehefrau von einem anderen Mann ein
Kind bekommen und überdies wiederholt ihren Scheidungswillen bekräftigt hatte.
Obwohl der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft
mehrmals angekündigt hatte, kam es nie dazu. Erst während des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens machte der Beschwerdeführer geltend, die
Eheleute seien inzwischen im November 2007 wieder zusammengezogen, wobei er dem
Gericht neu eine Meldebestätigung sowie die Einzugsanzeige einreichte. Die
Vorinstanz berücksichtigte diese Beweismittel, mass ihnen aber keine
entscheidende Bedeutung zu, da damit nicht dargetan sei, dass die Ehegatten
tatsächlich das eigentliche eheliche Zusammenleben wieder aufgenommen hätten.
Diese Beweiswürdigung erscheint angesichts der Vorgeschichte nicht willkürlich
und ist im Rahmen der dem Bundesgericht insoweit zustehenden Kognition (vgl.
Art. 105 BGG) nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers stellte das Verwaltungsgericht nicht einseitig auf einzelne
Kriterien ab, die deshalb fragwürdig sein könnten, weil sie keine verbindlichen
Schlüsse zulassen. Um seine Folgerung zu belegen, musste die Vorinstanz die von
ihm gewichteten Umstände näher darlegen. Dass in diesem Sinne im
Eheschutzverfahren die Trennung der Eheleute auf unbestimmte Zeit protokolliert
wurde, entspricht genauso den Tatsachen wie die frühere Aussage der Ehefrau,
die Ehe sei endgültig gescheitert. Nicht bestritten ist sodann der Umstand,
dass der während der Ehe geborene Sohn nicht vom Beschwerdeführer, sondern von
einem anderen Mann gezeugt wurde. Entscheidend sind aber nicht diese einzelnen
Gegebenheiten, sondern die Vorinstanz schloss aus den gesamten Umständen, die
Ehe sei im massgeblichen Zeitpunkt als endgültig gescheitert zu beurteilen.
Dabei stellte das Verwaltungsgericht ausdrücklich auf den Zeitpunkt vor dem 31.
Oktober 2006 ab, als die fünfjährige Frist nach Art. 7 Abs. 1 ANAG ablief.
Diese Folgerung beruht auf für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen und ist auch unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu
beanstanden. Insgesamt drängt sich der Schluss auf, dass die Ehe im
massgeblichen Zeitpunkt endgültig gescheitert war und vom Beschwerdeführer nur
noch angerufen wurde, um die Niederlassungsbewilligung zu erhalten. Der
angefochtene Entscheid verstösst insoweit somit nicht gegen Bundesrecht.
- Zu beachten ist immerhin, dass das Migrationsamt seine ursprüngliche
Verfügung vom 15. Februar 2007 am 27. März 2007 wiedererwägungsweise aufgehoben
und dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung bis zum 30. November 2007
mit der Begründung verlängert hat, die Ehe sei beinahe vier Jahre gelebt worden
und der Beschwerdeführer könne seinen Lebensunterhalt selbst bestreiten und
habe zu keinen Klagen Anlass gegeben. Der Beschwerdeführer kann daher, sofern
sich die Verhältnisse inzwischen nicht massgeblich geändert haben, selbst dann
mit einer weiteren Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechnen, wenn die
angekündigte Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft scheitern sollte oder
nicht zustande käme. Sollte sich das Zusammenleben dereinst als gefestigt
erweisen, könnte er allenfalls im gegebenen Zeitpunkt erneut ein Gesuch um
Erteilung der Niederlassungsbewilligung stellen, das dannzumal aufgrund des
neuen Rechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer, AuG; SR 142.20) zu beurteilen wäre bzw. wobei die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sein müssten.
-
- Prozessual beanstandet der Beschwerdeführer sodann, dass ihm vom
Regierungsrat sowie vom Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung verweigert wurde. Für die kantonalen Instanzen beruft er sich
dazu einzig auf Art. 29 Abs. 3 BV und nicht auf das kantonale Verfahrensrecht.
Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
- Aufgrund der zu beurteilenden Sach- und Rechtslage durfte das
Verwaltungsgericht von der Aussichtslosigkeit der bei ihm gestellten Begehren
ausgehen. An sich dürfte anzunehmen sein, dass vor dem Regierungsrat als erster
Rechtsmittelinstanz die Ausgangslage weniger vollständig erstellt war als vor
dem Verwaltungsgericht. Dem Regierungsrat hatten jedoch die Unterlagen für die
angebliche Wiederaufnahme des Zusammenlebens noch nicht vorgelegen; der
behauptete Anspruch des Beschwerdeführers beruhte damals daher auf einer noch
schmaleren Grundlage als vor dem Verwaltungsgericht, weshalb auch der Rekurs an
den Regierungsrat als aussichtslos gelten muss, obwohl dieser das
Armenrechtsgesuch, soweit es nicht gegenstandslos geworden war, wegen fehlender
Bedürftigkeit und nicht wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hatte. Damit
durften beide Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
verweigern, und es kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer in prozessual
massgeblicher Weise als bedürftig zu gelten hat.
-
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
Das im bundesgerichtlichen Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung ist ebenfalls wegen Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren abzuweisen (vgl. Art. 64 BGG). Gemäss dem Verfahrensausgang wird
der Beschwerdeführer somit kostenpflichtig, wobei seinen angespannten
finanziellen Verhältnissen bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung
getragen werden kann (Art. 66 Abs. 1 und Art. 65 BGG). Eine Parteientschädigung
ist nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
-
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
-
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
wird abgewiesen.
-
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
-
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2.
Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Uebersax