II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.203/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_203/2008 /zga
Urteil vom 29. April 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin, Bundesrichter Karlen,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Moser.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Rinaldo De Maddalena,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), Ressort Einkauf Bürotechnik /
Informatik, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. Hans-Rudolf Trüeb und Dr. Carole Gehrer.
Gegenstand
Öffentliche Beschaffung (aufschiebende Wirkung),
Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 30. Januar 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am 8. April
2005 ein umfangreiches Informatikprojekt der Eidgenössischen Steuerverwaltung
("Beschaffung IT Gesamtsystem der ESTV-INSIEME") im offenen Verfahren
öffentlich aus und erteilte am 20. März 2006 der X.________ AG den Zuschlag.
Nachdem längere Vertragsverhandlungen zu keinem Abschluss mit dieser Bewerberin
geführt hatten, widerrief das BBL mit Verfügung vom 28. August 2007 den
Zuschlag und publizierte einen Tag später, am 29. August 2007, den Abbruch des
Vergabeverfahrens.
B.
Gegen beide Anordnungen erhob die X.________ AG am 14. September 2007 beim
Bundesverwaltungsgericht je Beschwerde. Im Verfahren betreffend den Widerruf
des Zuschlages stellte sie das Begehren, die Verfügung vom 28. August 2007
aufzuheben und die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen
der Vergabestelle, festzustellen; zudem sei der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen
mit einem Dritten, namentlich den Vertragsschluss mit einem Dritten sowie die
Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an
einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu
unterlassen. Analoge Begehren stellte die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf
den Abbruchentscheid.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II in 3er-Besetzung) die beiden Verfahren
(Ziff. 1) und wies die (superprovisorisch zunächst bewilligten) Gesuche der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziff. 2). Ferner
erliess es eine Anweisung an die Vergabestelle bezüglich der Führung der Akten,
welche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (Ziff. 3). Die
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verwies es in das Hauptverfahren
(Ziff. 4).
D.
Die X.________ AG führt hiegegen mit Eingabe vom 3. März 2008 beim
Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem
Begehren, Ziff. 2 der Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 aufzuheben und den
vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, eventuell die Sache mit einer dahingehenden Anweisung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Verfahren vor Bundesgericht wird ebenfalls
die Gewährung aufschiebender Wirkung beantragt.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen seiner
Verfügung Abweisung der Beschwerde. Das (anwaltlich vertretene) Bundesamt für
Bauten und Logistik stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist ein sich auf öffentliches Bundesrecht stützender Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts, der nur dann an das Bundesgericht weitergezogen
werden kann, wenn die Voraussetzungen für das ordentliche Rechtsmittel der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG
erfüllt sind; die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht gegen Entscheide von
Bundesbehörden nicht zur Verfügung (Art. 113 BGG).
1.2 Die zu beurteilende Streitigkeit betrifft das Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen. Das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist daher nur dann zulässig, wenn nicht der Ausschlussgrund
gemäss Art. 83 lit. f BGG zum Zuge kommt, d.h. wenn sowohl die Voraussetzung
gemäss Ziff. 1 als auch jene gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfüllt ist. Der
Auftragswert muss den in Ziff. 1 erwähnten Schwellenwert erreichen und es muss
sich zugleich, gemäss Ziff. 2, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellen (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398, mit Hinweisen).
1.3 Der angefochtene Entscheid schliesst das vorinstanzliche Verfahren nicht
ab, sondern verweigert den vor dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen
Beschwerden die aufschiebende Wirkung. Es handelt sich damit um einen
Zwischenentscheid. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gilt der in
Art. 83 BGG für bestimmte Sachgebiete statuierte Ausschluss der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht nur für Endentscheide, sondern
auch für die im betreffenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheide (BGE 133
III 645 E. 2.2 S. 647 f.; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision
der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., S. 4408). Das Erfordernis der
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der
Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht
zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem
Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Ob sich im
bundesgerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, ergibt sich an sich erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen
Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde. Der hier zu
beurteilende Zwischenentscheid orientiert sich für die Frage der aufschiebenden
Wirkung im Sinne einer prima-facie-Würdigung an der materiellen Rechtslage,
weshalb die Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG insoweit direkt
greifen kann. Im Übrigen ist bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche
nicht bereits selber eine (beschaffungsrechtliche) Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, für die Handhabung dieser
Zulassungsschranke sinnvollerweise auf die Tragweite der im bevorstehenden
Endentscheid der Vorinstanz zu beurteilenden Rechtsfragen abzustellen, mit
denen sich das Bundesgericht im Falle eines Weiterzuges voraussichtlich
ebenfalls zu befassen haben wird.
Die Zulassungsvoraussetzung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist vorliegend
offensichtlich erfüllt. Gemäss Feststellung in der angefochtenen Verfügung (E.
3, S. 18) liegt der zu schätzende Auftragswert zwischen 25,8 und 99,4 Mio.
Franken und damit klarerweise über dem massgebenden Schwellenwert von Fr.
248'950.-- (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr
2008 [AS 2007 S. 6627; SR 172.056.12] in Verbindung mit Art. 6 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BoeB; SR 172.056.1]). Wie es sich mit dem Erfordernis des Vorliegens einer
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verhält, wird nachfolgend zu prüfen
sein (E. 2.2 und 2.3).
1.4 Zum Zuge kommen zusätzlich die Schranken für die Anfechtung von
Zwischenentscheiden. Der vorliegende Entscheid ist nur dann sofort gesondert
anfechtbar, wenn der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender
(rechtlicher) Nachteil droht (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
Der zugunsten der Beschwerdeführerin ergangene Zuschlag begründet zwar für die
Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht; diese wird dadurch lediglich zum
Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber ermächtigt (vgl. mit
Bezug auf kantonales Vergaberecht: BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416 f.). Solange der
Zuschlag besteht, darf die Vergabestelle aber mit keinem andern Partner für das
gleiche Vorhaben einen Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein
neues Vergebungsverfahren einleiten. Durch die Verweigerung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerden gegen den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des
Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle schon vor einem entsprechenden
rechtskräftigen Endentscheid in die Lage versetzt, eine Neuausschreibung des
Vorhabens einzuleiten und gegebenenfalls den Auftrag einem Dritten zu erteilen.
Auch wenn die Aussichten der Beschwerdeführerin auf Abschluss eines Vertrages
mit der Vergabestelle wegen der fehlenden Kontrahierungspflicht heute gering
sein mögen, droht ihr doch insoweit ein nicht wieder gutzumachender
Rechtsnachteil, als durch den angefochtenen Zwischenentscheid der Weg zu einer
anderweitigen Durchführung des Beschaffungsvorhabens geöffnet wird und ihr,
anstelle einer realen Auftragserfüllung, voraussichtlich nur noch die
Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offen steht. Die Voraussetzung
gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für die gesonderte Anfechtbarkeit des
Zwischenentscheides ist damit erfüllt.
1.5 Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten
gerügt werden. Zwischenentscheide über die aufschiebende Wirkung fallen unter
diese Regelung (vgl. Urteil 1C_155/2007 vom 13. September 2007, E. 1.2 mit
Hinweisen). Für entsprechende Einwendungen gilt eine qualifizierte Rüge- und
Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 393 E. 6 S. 397).
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 BoeB kommt der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht gegen sich auf dieses Gesetz stützende Entscheide, in
Abweichung von der Regelung von Art. 55 VwVG (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB), keine
aufschiebende Wirkung zu; das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch
hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Das Bundesverwaltungsgericht verweigerte den Beschwerden die aufschiebende
Wirkung gestützt auf eine (einlässliche) prima-facie-Prüfung ihrer
Begründetheit (E. 9-11, S. 32-43 des angefochtenen Entscheides). Es bejahte,
unter Hinweis auf die Doktrin, die Befugnis der Vergabestelle, aus sachlichen
Gründen, so etwa wegen einer wesentlichen Projektänderung, ein Vergabeverfahren
abzubrechen und gegebenenfalls auch einen bereits erteilten Zuschlag zu
widerrufen; aus dem Zuschlag ergebe sich keine Kontrahierungspflicht. Ob
seitens der Vergabestelle ein Verschulden vorliege, könne für die
Schadenersatzfrage von Bedeutung sein, nicht aber für die Zulässigkeit von
Widerruf und Abbruch (E. 9). Vorliegend hätten die nach dem Zuschlag während
längerer Zeit geführten Vertragsverhandlungen zu keinem positiven Ergebnis
geführt, u.a. offenbar auch deshalb, weil gewisse Punkte in der Ausschreibung
nicht oder ungenügend gewürdigt worden seien (E. 10.1.3). Ein fehlender Wille
der Vergabestelle zu seriösen Vertragsverhandlungen sei nicht nachgewiesen (E.
10.1.5). Allfällige Ansprüche aus culpa in contrahendo bildeten nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (E. 10.1.6). Ein weiterer zulässiger
Grund für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Verfahrens könne,
wenn nicht in der behaupteten (bestrittenen) Weigerung der Beschwerdeführerin,
die Gültigkeit ihrer Offerte zu verlängern (E. 10.2), so jedenfalls im Rückzug
einer für das Angebot der Beschwerdeführerin zentralen Subunternehmerin
erblickt werden (E. 10.3). Sodann erscheine nach den Vorbringen der
Vergabestelle glaubhaft, dass das ursprünglich ausgeschriebene Projekt überholt
sei und aufgrund der raschen Änderungen der technischen und betrieblichen
Anforderungen im Informatikbereich sowie infolge der diesbezüglichen
organisatorischen Neuausrichtung des Bundes wesentliche Anpassungen des
Leistungsgegenstandes sich aufdrängten (E. 10.4). Anhaltspunkte für ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vergabestelle oder für die beabsichtigte
Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens seien
nicht ersichtlich. Damit ergebe sich für den Entscheid in der Sache eine
negative Prognose, weshalb die anbegehrte aufschiebende Wirkung zu verweigern
sei (E. 10.5). Auch bei einer Interessenabwägung würde das Bedürfnis nach
sofortiger Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügungen bzw. an einer raschen,
den geänderten Umständen angepassten Neuausschreibung das gegenläufige private
Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen, zumal die Vergabestelle die Kosten
einer Verzögerung des neuen Vergabeverfahrens auf 150 bis 200 Mio. Franken pro
Jahr beziffere (E. 10.6).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbotes sowie des
rechtlichen Gehörs. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung erblickt sie darin, dass es schon beim Entscheid über die
aufschiebende Wirkung darum gehe, ob der Abbruch eines Vergabeverfahrens und
der Widerruf eines Zuschlages, unter Ausklammerung des Verschuldens und der
Treuwidrigkeit der Vergabestelle, aus jedem "letztlich geringfügigen sachlichen
Grund" oder aber nur aus einem wichtigen Grund zulässig sei. Durch die dem
angefochtenen Zwischenentscheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, welche von
der bisherigen Praxis der Rekurskommission abweiche, würden die Abbruchs- und
Widerrufsvoraussetzungen massiv erleichtert (vgl. S. 8-13 der
Beschwerdeschrift).
2.3 Ob und wieweit die Vorinstanz bei ihrer vorläufigen materiellrechtlichen
Prüfung des Streitfalles von der Rechtsprechung der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen bewusst abweichen
wollte, ist unklar. Auch in drei Entscheiden der Rekurskommission, welche
jeweils den Abbruch von Vergabeverfahren vor erfolgtem Zuschlag betrafen, wurde
ein solches Vorgehen, sofern es nicht "grundlos" erfolgt und im öffentlichen
Interesse liegt, als zulässig erachtet; weitergehende "wichtige Gründe" wurden
nicht gefordert (VPB 67/2003 Nr. 67; 66/2002 Nr. 39; 65/2001 Nr. 77). Gewisse
Schranken leitete die Rekurskommission allerdings aus dem Gebot von Treu und
Glauben ab, indem es ein hinreichendes, den Interessen der Submittenten
vorangehendes öffentliches Interesse verlangte und in einem Fall, wo das den
Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse bereits bei
Einleitung des Vergabeverfahrens voraussehbar war, im Hinblick auf
Schadenersatzforderungen nach Art. 34 BoeB die Rechtswidrigkeit des
Verfahrensabbruches feststellte (VPB 66/2002 Nr. 39). Auf die
haftungsrechtliche Problematik ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen;
sie wird vom Bundesverwaltungsgericht allenfalls im noch zu fällenden
Endentscheid zu prüfen sein. Für die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlages
und des Abbruches des Vergebungsverfahrens an sich, auf die es vorliegend für
die Beurteilung der Aussichten auf Beseitigung dieser Anordnungen im
Zusammenhang mit den Begehren um aufschiebende Wirkung allein ankommt, spielen
die schadenersatzrechtlichen Folgen keine Rolle. Die Vergabestelle kann ein
bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines
geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag
widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht
die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende
Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA;
SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf
die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der
Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das
Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch
rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle
hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht
aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so Martin Beyeler,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in AJP 2005, S. 784 ff., insbes.
S. 790 f.; ders., Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
Diss. Freiburg 2004, S. 220 f., 285, 429; Marco Fetz, Öffentliches
Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.],
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S.
549 ff., Rz. 148 ff.; abweichend Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Bd., Zürich
2007, S. 207 ff., Rz. 489-492, welche zwar ihrerseits davon auszugehen
scheinen, ein endgültiger Verfahrensabbruch könne nach dem Submissionsrecht des
Bundes nicht verhindert und bei voraussehbaren Gründen lediglich durch
Schadenersatzfolgen sanktioniert werden, aber bei einem [widerrechtlichen]
Abbruch zwecks Neuauflage des Verfahrens die Möglichkeit einer zwangsweisen
Fortführung desselben postulieren). Ohne dass hier auf die möglichen
verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der
vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das Bundesverwaltungsgericht für die
Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte,
doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den
Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne
klarzustellen. Wieweit der erwähnte Grundsatz auch für die Rechtslage in den
Kantonen (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., S. 214 ff., Rz. 501 ff.)
Geltung beanspruchen kann, ist hier nicht zu untersuchen.
2.4 Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der
Beschwerde an bundesrechtskonforme Kriterien gehalten. Sie durfte
zulässigerweise davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle für den Widerruf
des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens auf hinreichende sachliche
Gründe stützen konnte und mit einem diese Anordnungen aufhebenden Endentscheid
(klarerweise) nicht zu rechnen war. Sowohl diese Rechtslage wie auch eine
Abwägung der Interessen rechtfertigten es alsdann, die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung zu verweigern. Von einer Verletzung des Willkürverbotes
kann nicht die Rede sein; die diesbezüglichen Vorbringen sind weitgehend
appellatorisch, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist (Art. 106 Abs. 2
BGG). Die Vorinstanz beging entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), wenn sie die
Parteien zu den aufgeworfenen, voraussehbaren Rechtsfragen nicht nochmals
speziell anhörte.
3.
Die Beschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen. Eine förmliche Behandlung
des für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuches um aufschiebende
Wirkung erübrigt sich damit; es wird mit dem heutigen Sachentscheid hinfällig.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG); für eine ganze oder
teilweise Befreiung von Gerichtskosten besteht entgegen ihrer Auffassung (S. 35
f. der Beschwerde) kein Anlass. Das Bundesamt für Bauten und Logistik hat,
wiewohl anwaltlich vertreten, keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68
Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Moser