II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.191/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2C_191/2008 / aka
Urteil vom 24. Juni 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Tomas Poledna,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Obstgartenstrasse 21, 8090 Zürich.
Gegenstand
Art. 27 BV sowie Art. 36 MedBG
(ärztliche Berufsausübungsbewilligung),
Subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
3. Abteilung, 3. Kammer, vom 20. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 18. September 2000 wies die Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich Dr. med. X.________ (geb. 1931) darauf hin, dass er einen Antrag
verbunden mit einem ärztlichen Zeugnis einreichen müsse, falls er seine Praxis
nach Vollendung des 70. Lebensjahres mit einer ordentlichen Praxisbewilligung
weiterführen wolle. Stattdessen könne er sich auch für die gänzliche Aufgabe
der Praxistätigkeit oder für eine sog. Seniorenpraxisbewilligung entscheiden;
hiefür sei kein ärztliches Attest vorzulegen. Die Seniorenpraxisbewilligung
erlaube eine selbständige ärztliche Tätigkeit, die auf die Behandlung der
nächsten Angehörigen und des engsten Freundeskreises sowie auf die Erstellung
von Gutachten beschränkt sei. X.________ ersuchte in der Folge um eine
Seniorenpraxisbewilligung, die ihm am 16. November 2000 für drei Jahre erteilt
und am 3. November 2003 entsprechend verlängert wurde.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2007 lehnte die Gesundheitsdirektion das Gesuch um
weitere Verlängerung der Seniorenpraxisbewilligung sowie um deren Erweiterung
auf jenen Personenkreis, der Rat und Hilfe bei einer Sterbehilfeorganisation
suche, ab. X.________ fehle die Bewilligungsvoraussetzung der
Vertrauenswürdigkeit. Hiegegen gelangte X.________ erfolglos an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, ihm eine
Berufsausübungsbewilligung ohne Einschränkung hinsichtlich² des
Patientenkreises und ohne sachliche Beschränkung betreffend die ärztliche
Tätigkeit zu erteilen.
B.
X.________ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten sowie mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 26. Februar
2008, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2007 aufzuheben
und die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen zur Durchführung eines
Verfahrens "auf Erteilung einer ordentlichen Berufsausübungsbewilligung";
eventuell sei die Seniorenpraxisbewilligung mit Wirkung ab 1. Februar 2007 um
drei Jahre zu verlängern.
C.
Die Gesundheitsdirektion und das Verwaltungsgericht stellen den Antrag, die
Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Aufgrund von Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten grundsätzlich gegen alle Entscheide ausgeschlossen, welche die
Beurteilung geistiger oder körperlicher Fähigkeiten zum Gegenstand haben
(Urteil 2C_187/2007 vom 16. August 2008, E. 2.1 und 2.2 mit Hinweisen). Die
kantonalen Instanzen verweigern dem Beschwerdeführer die verlangte Bewilligung,
weil sie ihm die dafür erforderliche Vertrauenswürdigkeit absprechen. Dem
angefochtenen Entscheid liegt somit nicht eine Bewertung seiner geistigen und
körperlichen Fähigkeiten zugrunde, so dass der Ausschlussgrund von Art. 83 lit.
t BGG keine Anwendung findet (vgl. Urteil 2C_759/2007 vom 3. April 2008, E.
1.1). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den
kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts ist demnach
zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Da alle Rügen
im Rahmen dieses Rechtsmittels vorgebracht werden können, ist auf die
vorsorglich ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht
einzutreten (vgl. Art. 113 BGG).
2.
Im Verfahren vor Bundesgericht findet in der Regel kein zweiter
Schriftenwechsel statt (Art. 102 Abs. 3 BGG). Ein solcher ist auch im
vorliegenden Verfahren nicht angeordnet worden. Hingegen sind die
Vernehmlassungen der Gesundheitsdirektion und der Vorinstanz dem
Beschwerdeführer am 22. Mai 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Auch wenn
damit keine Frist für eine allfällige Stellungnahme angesetzt wurde, steht es
dem Beschwerdeführer frei, sich zu diesen Eingaben zu äussern. Das
Bundesgericht wartet mit der Entscheidfällung zu, bis es annehmen darf, der
Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet. Das bedeutet, dass die
Partei, die sich nochmals äussern will, dies umgehend tun muss. Um das
Verfahren nicht unnötig zu verzögern, soll die Partei zudem ihre Stellungnahme
direkt einreichen, ohne vorher um eine Fristansetzung für die weitere Eingabe
zu ersuchen. Andernfalls würde ein weiterer Schriftenwechsel eröffnet. Diese
Grundsätze für die Ausübung des Replikrechts ergeben sich aus der jüngsten
Rechtsprechung (BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99 f.); diese war in der amtlichen
Sammlung bereits publiziert, als der Beschwerdeführer das bundesgerichtliche
Verfahren einleitete.
Der Beschwerdeführer bzw. sein Prozessbevollmächtigter teilt dem Bundesgericht
mit Schreiben vom 18. Juni 2008 mit, dass er die Vernehmlassung der
Gesundheitsdirektion wegen dringender anderer Arbeiten nicht habe studieren
können und er deshalb noch nicht wisse, ob er sich dazu äussern wolle; eine
allfällige Stellungnahme werde er dem Bundesgericht bis am 15. Juli 2008
zustellen. Mit diesem Schreiben ersucht der Beschwerdeführer faktisch um eine
Fristerstreckung für eine allfällige weitere Eingabe. Eine solche kommt
indessen nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich nicht in Betracht.
Will sich eine Partei nochmals äussern, hat sie dies umgehend zu tun. Es kann
offen bleiben, ob eine Partei aus triftigen Gründen für die Abfassung etwas
mehr Zeit als üblich beanspruchen darf, wenn sie das Bundesgericht über die
noch zu erwartende Eingabe rechtzeitig informiert. Der Beschwerdeführer hat
innert eines Zeitraums von fast einem Monat die knapp neun Seiten aufweisende
Vernehmlassung der Gesundheitsdirektion überhaupt nicht näher studiert, so dass
er nicht einmal weiss, ob er sich dazu äussern will. Er bringt für diese
Verzögerung keine triftigen Gründe vor. Unter diesen Umständen rechtfertigt es
sich nicht, mit der Entscheidfindung noch bis zum 15. Juli 2008 zuzuwarten, wie
dies der Beschwerdeführer wünscht.
3.
3.1 Die kantonale Gesundheitsdirektion stützt ihren Entscheid, mit dem sie die
Verlängerung und Erweiterung der Praxisbewilligung verweigert, auf das
kantonale Gesetz vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen
(Gesundheitsgesetz, GesG/ZH). Gemäss § 7 GesG/ZH ist eine Bewilligung
erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig "medizinische Verrichtungen
vorzunehmen". Nach § 8 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 GesG/ZH wird Ärzten die
Bewilligung erteilt, wenn der Gesuchsteller ein in der Schweiz anerkanntes
Arztdiplom besitzt, vertrauenswürdig ist und nicht an einem geistigen oder
körperlichen Gebrechen leidet, das ihn zur Berufsausübung offensichtlich
unfähig macht. Gemäss § 9 GesG/ZH kann die Bewilligung wieder entzogen werden,
wenn deren Voraussetzungen nicht mehr vorhanden sind oder wenn den Behörden
nachträglich Tatsachen zur Kenntnis gelangen, aufgrund derer die Bewilligung
hätte verweigert werden müssen.
3.2 Die Vorinstanz verneint die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers für
die selbständige Ausübung des Arztberufs aus zwei Gründen. Einerseits wirft sie
ihm vor, die Auflagen der Seniorenpraxisbewilligung verletzt zu haben, indem er
auch für Personen, die nicht zu seinem nächsten Verwandten- oder engsten
Freundeskreis zählen, Rezepte für Natrium-Pentobarbital ausgestellt habe.
Anderseits habe der Beschwerdeführer gegen die ärztliche Sorgfaltspflicht bei
der Sterbehilfe verstossen, weil er gestützt auf ein nur einmaliges Gespräch
mit Sterbewilligen Rezepte für das erwähnte Präparat ausstellte.
3.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Bewilligungsverweigerung verletze seine
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Sie lasse sich nicht auf das kantonale Recht
abstützen, weil die Vorinstanz die beiden Vorwürfe, die seine
Vertrauenswürdigkeit in Frage stellten, zu Unrecht erhebe. Ausserdem sei die
Verweigerung der Bewilligung unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig.
In der Beschwerde wird ebenfalls eine Verletzung von Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe
(Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11), das am 1. September 2007 in Kraft
getreten ist, geltend gemacht.
3.4 Es kann offen bleiben, ob die neuen bundesrechtlichen Vorschriften auf die
umstrittene Bewilligungsverweigerung Anwendung finden. Denn hinsichtlich der
für die Bewilligungserteilung erforderlichen Vertrauenswürdigkeit bestehen
keine Unterschiede zwischen den bis am 31. August 2007 massgeblichen
Vorschriften des Zürcher Gesundheitsgesetzes und jenen des neuen
Medizinalberufegesetzes; sowohl das kantonale als auch das Bundesgesetz
enthalten denn auch die gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV
zur Einschränkung der vom Beschwerdeführer angerufenen Wirtschaftsfreiheit.
4.
4.1 Nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen händigte der
Beschwerdeführer Verschreibungen für Natrium-Pentobarbital auch Personen aus,
die nicht zu seinem nächsten Verwandten- oder engsten Freundeskreis zählen.
Dieses Mittel unterliegt der ärztlichen Rezeptpflicht. Wie das Bundesgericht
bereits in einem früheren Entscheid ausgeführt hat, ist es zudem nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz die ärztliche Sterbehilfe und namentlich das
Ausstellen von Rezepten für ein Präparat, dessen Einnahme zum Tod führen soll,
zu den bewilligungspflichtigen medizinischen Verrichtungen zählt (vgl. BGE 133
I 58 E. 6.3.2 S. 71; Urteil des Bundesgerichts 2P.310/2004 vom 18. Mai 2005, E.
4.3.3).
4.2 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer die Auflagen der ihm erteilten
Seniorenpraxisbewilligung verletzt hat. Er bestreitet dies nicht, macht jedoch
geltend, die fraglichen Auflagen seien nichtig, weshalb er gar nicht dagegen
habe verstossen können. Richtigerweise hätte ihm eine ordentliche Bewilligung
ohne einschränkende Bestimmungen über den Patientenkreis erteilt werden müssen.
Die Vorinstanz lässt offen, ob die Ausstellung einer im Gesetz nicht
vorgesehenen Seniorenpraxisbewilligung und insbesondere die fraglichen
Nebenbestimmungen rechtmässig sind. Denn selbst wenn sie mangelhaft sein
sollten, könnte ihnen die Rechtswirksamkeit nicht abgesprochen werden, da die
jeweiligen Verfügungen der Gesundheitsdirektion vom 16. November 2000 und 3.
November 2003 nicht rechtzeitig angefochten worden seien.
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind fehlerhafte
Verwaltungsakte in der Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar; bei
unterbliebener Anfechtung werden sie rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. das Fehlen
jeglicher Rechtsverbindlichkeit, liegt dagegen nur vor, wenn der der Verfügung
anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vor allem
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde sowie krasse
Verfahrensmängel in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27, 342 E. 2.1 S. 346;
129 I 361 E. 2.1 S. 363 f., je mit Hinweisen).
4.4 Es kann auch vor Bundesgericht dahingestellt bleiben, ob für die dem
Beschwerdeführer erteilte Seniorenpraxisbewilligung eine genügende rechtliche
Grundlage besteht. Auf jeden Fall wöge der geltend gemachte Mangel nicht so
schwer, dass die Bewilligung deshalb als nichtig anzusehen wäre. Der Kanton
Zürich verlangt für Ärzte, die für die Zeit nach Vollendung des 70.
Lebensjahres um eine ordentliche Berufsausübungsbewilligung ersuchen, die
Vorlage eines ärztlichen Attests. Das ist nicht zu beanstanden, auch wenn der
Beschwerdeführer einwendet, dass aus Art. 36 Abs. 1 MedBG keine feste
Altersgrenze für die Ausübung des Arztberufes abzuleiten sei. Denn es ist
allgemein bekannt, dass die körperlichen und geistigen Fähigkeiten der Menschen
im vorangeschrittenen Alter abnehmen; wie ausgeführt (E. 3.1 und 3.4), muss der
Gesuchsteller aber physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie
Berufsausübung bieten (vgl. zur Vorlage eines ärztlichen Attests: Botschaft vom
3. Dezember 2004 zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, BBl
2005 S. 230 zu Art. 43; Boris Etter, Stämpflis Handkommentar zum
Medizinalberufegesetz, Bern 2006, N. 13 zu Art. 36; Mario Marti/Philipp Straub,
Arzt und Berufsrecht, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna [Hrsg.], Arztrecht in
der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 236). Die Argumentation des Beschwerdeführers
lässt somit ausser Acht, dass die Seniorenpraxisbewilligung eine Erleichterung
bringt, da dem Bewilligungsgesuch kein ärztliches Zeugnis beizulegen ist. Es
steht jedoch jedem Arzt frei, unter Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses
eine ordentliche Berufsausübungsbewilligung zu beantragen, was der
Beschwerdeführer nicht getan hatte.
Der Beschwerdeführer hat durch die Erteilung einer blossen
Seniorenpraxisbewilligung mithin keinerlei Nachteil erlitten. Er verkennt
ausserdem, dass selbst bei Annahme des von ihm behaupteten schweren Mangels
nicht auf eine blosse Teilnichtigkeit erkannt werden könnte und er deshalb
nicht ohne weiteres Zutun in den Besitz einer ordentlichen
Berufsausübungsbewilligung gelangte. Die Vorinstanz bemerkt vielmehr zu Recht,
dass eine Ausweitung der Bewilligung nur nach vorheriger Abklärung der
persönlichen Voraussetzungen hätte in Betracht kommen können. Die Berufung auf
die Teilnichtigkeit der Seniorenpraxisbewilligung hilft dem Beschwerdeführer
demnach nicht. Vielmehr steht fest, dass er ohne die erforderliche Bewilligung
Personen ausserhalb seines nächsten Verwandten- und engsten Freundeskreises
Rezepte für Natrium-Pentobarbital ausgestellt hat.
5.
5.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist dem Beschwerdeführer schon wegen dieses
Verstosses die Vertrauenswürdigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 GesG/ZH bzw. Art.
36 Abs. 1 lit. b MedBG abzusprechen. Sie berücksichtigt dabei, dass er bewusst
eigenmächtig gehandelt und das staatliche Bewilligungsverfahren unterlaufen
habe; so habe er mit E-Mail vom 3. August 2005 gegenüber der
Gesundheitsdirektion die mit der Seniorenpraxisbewilligung verbundenen
Einschränkungen selber bestätigt. Eine solche Kompetenzüberschreitung wiege
umso schwerer, als sie im sensiblen Bereich der Sterbehilfe erfolgt sei; hier
komme der Rezeptpflicht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die
wichtige Funktion zu, den Patienten vor unüberlegten, voreiligen und nicht
rückgängig zu machenden Entschlüssen zu schützen (vgl. BGE 133 I 58 E. 6.3.2 S.
71).
5.2 Das Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit des Arztes dient dem Schutz der
öffentlichen Ordnung und Gesundheit. Diese Voraussetzung muss nicht nur im
Verhältnis zwischen Arzt und Patienten, sondern auch zwischen dem Arzt und den
Behörden erfüllt sein (Urteile des Bundesgerichts 2P.310/2004 vom 18. Mai 2005,
E. 4.4.2, und 2C_58/2008 vom 14. April 2008, E. 2.3). Fehlt es an der
Vertrauenswürdigkeit, so ist ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36
Abs. 2 BV an der Einschränkung der vom Beschwerdeführer angerufenen
Wirtschaftsfreiheit gegeben.
5.3 Es versteht sich von selbst, dass das festgestellte wiederholte
eigenmächtige Handeln die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers ernsthaft
in Frage stellt. Er wendet zwar zu Recht ein, dass der ärztlichen
Sorgfaltspflicht bei der Sterbehilfe nicht generell ein höheres Gewicht
einzuräumen ist als in anderen Bereichen. Doch ist es nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz angesichts der oft heiklen Abgrenzungen zwischen erlaubter
und verbotener Sterbehilfe der Gesetzestreue auf diesem Gebiet eine besondere
Bedeutung zumisst. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers stellen die
fraglichen Überschreitungen der Seniorenpraxisbewilligung keine blossen
Formverstösse dar, zumal nicht nachgewiesen ist, dass er eine ordentliche
Berufsausübungsbewilligung hätte erhalten können. Dem Beschwerdeführer war
bewusst, dass seine Praxisbewilligung Beschränkungen unterworfen war; er hatte
das nicht nur akzeptiert, sondern nach Erhalt des Schreibens der
Gesundheitsdirektion vom 18. September 2000 (siehe lit. A hievor) auch
entsprechend Antrag gestellt.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die
Vertrauenswürdigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 GesG/ZH bzw. Art. 36 Abs. 1 lit. b
MedBG absprechen. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer
auch eine Verletzung der ärztlichen Sorgfalt bei der Behandlung von
Sterbewilligen vorzuwerfen ist.
6.
Der Beschwerdeführer sieht in der Nichtverlängerung und Nichterweiterung der
Berufsausübungsbewilligung eine unverhältnismässige Einschränkung seiner
Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Die Vorinstanz verweist darauf,
dass der Beschwerdeführer seine ärztliche Tätigkeit schon mit dem Entscheid für
eine Seniorenpraxisbewilligung stark eingeschränkt hatte und er aus
wirtschaftlichen Gründen nicht auf die Weiterführung der Praxis angewiesen ist.
Bei dieser Sachlage überwiegt das öffentliche Interesse an der Sicherstellung
der Vertrauenswürdigkeit der Ärzteschaft sein privates Interesse an einer
Weiterführung bzw. Erweiterung der Praxis. Das gilt in gleichem Masse für den
Eventualantag, nur die Seniorenpraxisbewilligung zu verlängern, zumal der
Beschwerdeführer diese in der Vergangenheit für medizinische Verrichtungen
gegenüber einem weiteren Personenkreis missbrauchte.
7.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich demnach
als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG).
Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Merz