I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.64/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_64/2008
Arrêt du 14 avril 2008
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Féraud, Président, Fonjallaz et Eusebio.
Greffière: Mme Truttmann.
Parties
A.________,
recourant, représenté par Me Grégoire Rey, avocat,
contre
Office du personnel de l'Etat de Genève,
rue du Stand 26, 1204 Genève.
Objet
résiliation des rapports de service,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif de la République et canton de
Genève du 18 décembre 2007.
Faits:
A.
A.________ a été engagé au Département X.________ dès le 1er novembre 2006. Il
a été affecté à l'Office cantonal Y.________ en qualité de cadre intermédiaire,
adjoint de direction et chargé du secteur juridique et d'information. Dans un
document daté du 2 novembre 2006, différents objectifs lui ont été fixés pour
le premier semestre.
Un entretien d'évaluation intervenant au terme de la période probatoire de
trois mois de A.________ a eu lieu le 26 janvier 2007 en présence du directeur
de l'Office cantonal Y.________ et de l'adjointe de direction, responsable des
prestations. A.________ a été informé que l'Office cantonal Y.________ allait
demander la cessation des rapports de service à l'Office du personnel de l'Etat
(ci-après: OPE) en raison de la non-réalisation des objectifs fixés.
B.
A.________ a été en incapacité de travail pour cause de maladie dès le 5
février 2007. Le 9 février 2007, il a transmis à l'Office cantonal Y.________
un certificat médical daté du 7 février, rédigé par le Dr B.________, attestant
d'une incapacité de travail à 100 % dès le 5 février 2007. Aucune date de
reprise n'était mentionnée.
Le 14 mars 2007, le Département X.________ a demandé à l'OPE de résilier les
rapports de service avec A.________. Le 19 mars 2007, l'OPE a signifié à ce
dernier son licenciement au 30 avril 2007. Cette décision a été reçue le 21
mars par l'intéressé.
Le 30 mars 2007, l'Office cantonal Y.________ a reçu deux certificats médicaux
établis le 26 mars 2007 par le Dr B.________. Le premier indiquait que
l'incapacité de travail de 100 % dès le 5 février 2007 avait pris fin dès le 19
février 2007. Le second faisait état d'une incapacité de travail du 22 février
2007 au 26 mars 2007 inclus.
Lors de sa reprise de travail le 27 mars 2007, A.________ a été informé qu'il
était libéré de l'obligation de travailler.
C.
A.________ a recouru auprès du Tribunal administratif de la République et
canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision de
l'OPE du 19 mars 2007, concluant principalement à la constatation de la nullité
de cette dernière et subsidiairement à son caractère arbitraire. En cas de
refus de la réintégration sollicitée, il a conclu au paiement d'un montant
correspondant à six traitements mensuels, soit 51'778 fr. 20 en sus du salaire
auquel il avait droit pendant son délai de congé. A.________ soutenait que le
licenciement était intervenu pendant une période de protection, de sorte qu'il
était nul. Son licenciement était également arbitraire. Les reproches qui lui
étaient adressés étaient infondés.
En réponse au recours, l'OPE a produit des observations. Il a exposé que le
médecin-conseil de l'Etat avait établi un préavis indiquant que les certificats
médicaux fournis pouvaient être considérés comme valides et que l'incapacité de
travail de A.________, du 5 février au 27 mars 2007, relevait d'une seule et
même maladie.
Le 28 juin 2007, A.________ a fait parvenir au Tribunal administratif une
attestation du Dr B.________ datée du 8 juin 2007 qui relevait que les
conclusions du médecin-conseil de l'Etat étaient erronées: le patient avait
bien souffert de deux affections distinctes ayant motivé deux arrêts de travail
distincts.
Le 1er octobre 2007, l'OPE a dupliqué. Le quatrième certificat médical non daté
et comportant la mention "2ème cas" n'avait jamais été remis par A.________. Il
soulignait que le médecin-conseil avait pris ses renseignements directement
auprès du médecin-traitant. Dans un nouveau rapport du 25 juillet 2007, le
médecin-conseil apportait les précisions suivantes: "M. A.________ a souffert
d'une première affection médicale justifiant un arrêt de travail dès le 5
février 2007. La nature de cette affection rendait improbable une guérison au
19 février 2007. La deuxième affection médicale fait référence à une absence
justifiée du 22 février au 27 février 2007. La nature de cette deuxième
affection ne justifiait en aucune manière la prolongation de l'absence jusqu'au
27 mars 2007. Le deuxième cas de maladie était une affection intercurrente et
de courte durée".
D.
Lors de l'audience de comparution personnelle et d'enquêtes du 22 novembre
2007, le Dr B.________ a confirmé être l'auteur des différents certificats
médicaux figurant au dossier. Il avait reçu A.________ en consultation les 7,
14, 22 et 27 février ainsi que les 8 et 26 mars 2007. Le 7 février 2007, il
avait établi un certificat de travail à la demande de son patient. L'arrêt
était de durée indéterminée et le certificat avait une durée de validité d'un
mois. A.________ n'avait pas requis de nouveau certificat avant le 26 mars
2007, de sorte qu'il n'en avait pas établi d'autre avant cette date. Le 26 mars
2007, A.________ avait insisté pour avoir deux certificats distincts. Il avait
également été pressé par ce dernier, probablement en juin 2007, pour que les
mentions "1er cas" et "2ème cas" figurent sur les certificats dont il avait
alors établi des duplicatas sans toutefois les dater. Il n'avait pas compris le
fondement de ces demandes. L'un des certificats comportait une erreur quant à
la date de la fin de l'incapacité, corrigée sur la copie restée dans le dossier
médical: il s'agissait du mois de mars et non de février. En outre, le premier
cas de maladie était un état dépressif, probablement dû à un mobbing et le
second, une broncho-pneumonie. Il ne pouvait pas affirmer que le 22 février
2007, A.________ était guéri de la symptomatologie de l'état dépressif ni le
contraire, étant donné qu'en présence d'une affection intercurrente, l'état
dépressif s'améliorait. En raison de sa sévérité, la deuxième maladie
justifiait un arrêt de travail jusqu'au 27 mars 2007.
Le représentant de l'Office cantonal Y.________ a précisé avoir eu connaissance
du certificat médical précisant "2ème cas" en cours de procédure. Quant au
certificat mentionnant "1er cas", il le voyait pour la première fois à
l'audience.
Par arrêt du 18 décembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
S'appuyant sur le comportement du recourant et ses déclarations, il a retenu
que la seconde cause d'incapacité existait déjà le 19 février et que la période
de protection y afférente était arrivée à échéance le 20 mars 2007, de sorte
que la résiliation reçue le 21 mars 2007 n'était pas nulle. Il a par ailleurs
jugé que la décision entreprise ne violait pas le principe de l'interdiction de
l'arbitraire.
E.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande
au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 18 décembre 2007 par le Tribunal
administratif et de dire que le congé qui lui a été notifié le 21 mars 2007 est
nul. Subsidiairement, il requiert que la cause soit renvoyée à l'autorité
cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants. Il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Il
sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du
recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La
Secrétaire générale du Département des finances a déposé des observations et
conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
La voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est ouverte
contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public, lorsque
la valeur litigieuse dépasse 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF).
En l'espèce, le recourant ne conclut pas au versement d'une somme d'argent,
mais demande que la nullité de son congé soit constatée. Dès lors que cette
action a, en tout cas partiellement, un but économique et dans la mesure où son
objet peut être apprécié en argent, il y a lieu de considérer qu'il s'agit
d'une contestation de nature pécuniaire. Il s'ensuit que le motif d'exclusion
de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. En cas d'admission de
l'action, le recourant aurait droit à sa rémunération depuis le 30 avril 2007.
Même en imputant les sommes retirées par le recourant de ses nouveaux emplois,
la valeur litigieuse atteint manifestement le seuil des 15'000 fr. ouvrant la
voie du recours en matière de droit public dans ce domaine.
2.
Seule est litigieuse devant la Cour de céans l'existence d'une incapacité de
travail du recourant au moment de la notification de la décision de résiliation
des rapports de travail. Ce dernier ne conteste en effet plus les motifs ayant
conduit au licenciement.
2.1 Dans un premier grief, le recourant se plaint d'une violation de son droit
d'être entendu. Il soutient que le Tribunal administratif a fondé son
raisonnement en fonction de la date du début de la seconde maladie, point qui
n'avait pourtant pas été jusque-là discuté.
2.2 Les dispositions cantonales invoquées par le recourant à l'appui de son
argumentation (art. 41 et 42 de la loi genevoise de procédure administrative
[LPA]) ne règlent pas plus précisément le point litigieux, de sorte que le
grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière de l'art. 29 al. 2
Cst.
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend
notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p.
504 s.; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 124 I 48 consid. 3a p. 51 et les arrêts
cités). Il comprend notamment le droit de consulter le dossier (ATF 127 V 431
consid. 3a p. 436; 126 I 7 consid. 2b p. 10), qui s'étend à toutes les pièces
décisives (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227).
Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. En règle
générale, il ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur
l'argumentation juridique que le juge envisage de retenir; cependant, les
parties doivent éventuellement être interpellées lorsque le juge envisage de
fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la
procédure antérieure et dont aucune partie ne s'est prévalue et pouvait
supputer la pertinence en l'espèce (ATF 124 I 49 consid. 3c p. 52; 114 Ia 97
consid. 2a).
2.3 Lors de l'audience de comparution personnelle et d'enquêtes, le médecin
traitant du recourant a été entendu sur les différents certificats établis. Il
lui a notamment été demandé d'indiquer si le recourant souffrait de dépression
le 19 février et s'il avait reçu ce dernier en consultation les 19, 20 ou 21
février 2007. Il était donc évident que l'autorité s'interrogeait sur la
contradiction existant entre l'attitude et les déclarations du recourant d'une
part (cf. ci-dessous consid. 3) et les certificats d'autre part. Il ne pouvait
ainsi pas échapper au recourant que la date de survenance de la seconde maladie
était remise en cause. Il aurait eu tout le loisir d'apporter des précisions à
ce sujet. On ne saurait dès lors imputer au Tribunal administratif une
quelconque violation du droit d'être entendu.
3.
Dans un second grief, le recourant fait valoir que l'état de fait décisif de
l'arrêt attaqué serait manifestement inexact puisqu'il ferait remonter la
seconde maladie à une date antérieure à sa survenance réelle.
3.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à
l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou
compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des
lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée
comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de
faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés
en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement
inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. FF 2001 p. 4135).
L'existence de faits constatés de manière inexacte ou en violation du droit
doit en outre être susceptible d'avoir une influence déterminante sur l'issue
de la procédure (art. 97 al. 1 in fine LTF). Selon la jurisprudence,
l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art.
9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. ATF 133 I 149 consid. 3.1 p.
153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un
moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un
élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des
constatations insoutenables des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p.
9; 127 I 38 consid. 2a p. 41).
3.2 Ce n'est en réalité pas la constatation des faits qui est déterminante dans
le cas d'espèce mais leur appréciation. La critique soulevée par le recourant
se réduit dès lors à déterminer si le Tribunal administratif a arbitrairement
apprécié les preuves à sa disposition.
3.3 L'art. 336c CO est applicable par analogie à la résiliation en temps
inopportun d'un employé de l'Etat de Genève (art. 44 du règlement d'application
de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des
établissements publics [RPAC]).
En vertu de l'art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne
peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou
partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputable à la faute du
travailleur, et cela notamment durant 30 jours au cours de la première année de
service. A cet égard, la jurisprudence a considéré que si un employé est
incapable de travailler pour cause de maladies ou d'accidents successifs
n'ayant aucun lien entre eux, chaque nouvelle maladie ou chaque nouvel accident
fait courir un nouveau délai légal de protection (ATF 120 II 124 consid. 3d p.
126 s.).
3.4 Le certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu;
l'employeur peut mettre en cause sa validité en invoquant d'autres moyens de
preuve; inversement, le salarié a la faculté d'apporter la démonstration de son
incapacité par d'autres biais. Pourront en particulier être pris en compte pour
infirmer une attestation médicale le comportement du salarié (on cite souvent
l'exemple du travailleur qui répare un toit alors qu'il souffre d'une
incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les
circonstances à la suite desquelles l'incapacité de travail a été alléguée
(empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d'accorder des vacances
au moment désiré par le salarié; absences répétées; production de certificats
émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance;
présentation d'attestations contradictoires; attestations faisant uniquement
état des plaintes du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des
symptômes) (cf. Gabriel Aubert, Le droit au salaire en cas d'empêchement de
travailler, in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, p.
90 s.; Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, n. 9 et 10 ad art. 324a CO;
Ullin Streiff/ Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e ed.,
n. 12 ad art. 324a/b CO, Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, n. 18 et 19 ad
art. 324a CO; Pierre-André Berthoud, Le droit du travailleur au salaire en cas
d'empêchement de travailler, thèse Lausanne 1976, p. 111). Si la force probante
d'un certificat médical n'est ainsi pas absolue, la mise en doute de sa
véracité suppose néanmoins des raisons sérieuses (Christiane Brunner/
Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber/Christian Bruchez, Commentaire du
contrat de travail, 3e ed., Lausanne 2004, n. 3 ad art. 324a CO; Pierre-André
Berthoud, op. cit., p. 44; Adrian Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 324a CO).
3.5 En l'occurrence, le Tribunal administratif a relevé que le certificat
médical, établi postérieurement au licenciement et à la demande insistante du
recourant, indiquant une incapacité de travail de 100 % dès le 22 février 2007,
était le seul élément figurant au dossier qui indiquait un début d'incapacité
le 22 février 2007. Tous les autres éléments indiquaient que l'incapacité liée
à la broncho-pneumonie avait débuté le 19 février 2007 au plus tard. Ce n'était
qu'après avoir reçu la décision de résiliation que le recourant avait demandé à
son médecin traitant d'établir deux certificats pour deux périodes d'incapacité
distinctes, séparées par trois jours ouvrables. La Cour cantonale a souligné
que les dates indiquées sur ces documents ne pouvaient pas correspondre à la
réalité puisque le recourant n'avait pas repris son activité le 19 février
2007. Il avait au contraire appelé son supérieur pour l'informer qu'il ne se
sentait "à nouveau" pas bien. Selon les propres termes utilisés par le
recourant dans son recours, le médecin avait "de fait constaté le 22 février
2007 qu'il avait contracté une grave infection". Se fondant sur le comportement
du recourant et sur ses déclarations, le Tribunal administratif a par
conséquent retenu que la seconde cause d'incapacité existait le 19 février 2007
déjà.
3.6 Le recourant soutient au contraire que son état psychique était à l'origine
de son incapacité de travail le 19 février 2007. Son médecin traitant avait
d'ailleurs déclaré qu'il était probable que la dépression réactionnelle ait
perduré au delà du 19 février 2007. Les symptômes de la broncho-pneumonie
n'auraient "subitement" été ressentis que le 21 février 2007 au soir.
3.7 Le médecin du recourant a certes affirmé que la nature de la première
affection médicale rendait une guérison improbable au 19 février 2007. Il a
cependant fortement relativisé cette affirmation en déclarant qu'il ne pouvait
pas dire que le recourant présentait encore une symptomatologie d'état
dépressif, puisque lorsqu'il y a une affection intercurrente, l'état dépressif
s'améliore.
Par ailleurs, c'est le recourant lui-même qui a déclaré dans son recours que
lorsqu'il avait appelé son supérieur le 19 février 2007 pour annoncer qu'il ne
se sentait à nouveau pas bien, il faisait référence à la broncho-pneumonie.
Comme l'a souligné le Tribunal administratif, il a effectivement mentionné dans
son mémoire que son médecin avait de fait constaté le 22 février suivant qu'il
souffrait d'une broncho-pneumonie.
3.8 Le recourant ne conteste pas avoir lui-même insisté auprès de son médecin
pour que ce dernier lui établisse des certificats médicaux distincts. Il
soutient cependant ne pas avoir élevé d'exigences particulières quant aux dates
à faire figurer.
Quoiqu'il en soit, il est évident que les certificats ont été établis plusieurs
semaines après le début de la maladie et qui plus est postérieurement à la
réception du congé. Ces circonstances, ajoutées au comportement et aux
déclarations contradictoires du recourant, légitimaient le Tribunal
administratif à relativiser la force probante des certificats médicaux fournis.
En outre, il sera souligné que le recourant ne tente même pas d'expliquer
pourquoi son incapacité de travail du 19 au 22 février 2007 n'est pas couverte
par un certificat médical quand bien même il prétend avoir souffert de
dépression à ce moment-là et qu'il ne s'est pas présenté à son travail. Dans
ces conditions, la Cour cantonale n'a pas commis d'arbitraire en jugeant que la
décision de licenciement avait été notifiée à l'échéance de la période de
protection relative à la seconde maladie et qu'elle n'était par conséquent pas
nulle.
4.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Les conditions de l'art. 64 LTF
étant réunies, il convient de faire droit à la demande d'assistance judiciaire
et de statuer sans frais; Me Grégoire Rey est désigné comme défenseur d'office
du recourant pour la présente procédure et une indemnité lui sera versée à
titre d'honoraires par la caisse du Tribunal fédéral.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Le recourant est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Me Grégoire Rey
est désigné comme défenseur d'office et une indemnité de 1'500 fr. lui est
allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office du
personnel de l'Etat de Genève ainsi qu'au Tribunal administratif de la
République et canton de Genève.
Lausanne, le 14 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Truttmann