I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.523/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_523/2008
Urteil vom 18. März 2009
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Fonjallaz,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Jürg Ruckstuhl,
gegen
Y.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno
Geiger,
Gemeinderat Herisau, Rechtsdienst, Postfach 1160, 9102 Herisau,
Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden, vertreten durch das
Departement Bau und Umwelt, Kasernenstrasse 17A, 9102 Herisau.
Gegenstand
Vierter Teilzonenplan Ifang, Herisau,
Beschwerde gegen das Urteil vom 28. November 2007 des Verwaltungsgerichts von
Appenzell Ausserrhoden,
2. Abteilung.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 16. Januar 2003 (1P.343 - 346/2002) hiess das Bundesgericht vier
staatsrechtliche Beschwerden betreffend den dritten Teilzonenplan Ifang,
Herisau, im Sinne der Erwägungen teilweise gut und hob das Urteil des
Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 25. Oktober 2000/20. März
2002 insoweit auf, als darin die Parzelle Nr. 1813 und die Teilfläche von
Parzelle Nr. 1794 entlang der Staatsstrasse (eine Bautiefe) dem übrigen
Gemeindegebiet zugewiesen wurden. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, in
Bezug auf diese Parzellen(teile) sei es vertretbar, von einer Baulücke zu
sprechen, weshalb die Zuweisung zum übrigen Gemeindegebiet nicht die einzige
mögliche planerische Lösung sei. Unter diesen Umständen habe das
Verwaltungsgericht die Gemeindeautonomie verletzt, indem es auf eine
Rückweisung verzichtete, die der Gemeinde die Einzonung der erwähnten Flächen
gestattet hätte, und statt dessen einen eigenen Planungsentscheid traf.
Mit Urteil vom 21. Mai 2003 wies das Verwaltungsgericht die Sache im Umfang der
Parzelle Nr. 1813 und der Teilfläche auf Parzelle Nr. 1794 an die Gemeinde
Herisau zurück, damit diese über deren Zuweisung ins übrige Gemeindegebiet oder
in eine Bauzone (Wohnzone) im Rahmen eines öffentlich aufzulegenden
Teilzonenplanes neu befinde.
B.
Am 25. Januar 2005 beschloss der Gemeinderat Herisau den vierten Teilzonenplan
Ifang und legte diesen öffentlich auf. Danach sollen eine Fläche im Halte von
rund 700 m² auf Parzelle Nr. 1794 der Wohnzone W3 und der überwiegende Teil der
Parzelle Nr. 1813 (ohne Teilfläche im Wald und im Waldabstand) der Wohnzone W2
zugewiesen werden.
Dagegen erhoben X.________ und A.________ als Eigentümer der angrenzenden
Parzellen (Nrn. 2066/3072 und 2070) Einsprache mit dem Begehren, die Parzelle
Nr. 1813 sei dem übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen. Am 16. August 2005 wies der
Gemeinderat Herisau die Einsprache ab, soweit er darauf eintrat. Am 7. Dezember
2005 genehmigte der Einwohnerrat von Herisau den vierten Teilzonenplan Ifang
ohne Änderung. Am 9. Januar 2005 lief die Referendumsfrist ungenutzt ab.
C.
Gegen den Einspracheentscheid erhoben X.________ und A.________ gemeinsam
Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Dieser wies den
Rekurs am 19. Dezember 2006 ab und genehmigte gleichentags den vierten
Teilzonenplan Ifang mit der Einschränkung, dass die Gewässerabstandsfläche auf
Parzelle Nr. 1813 der Grünzone zuzuweisen sei.
D.
Gegen den Rekursentscheid erhoben X.________ und A.________ gemeinsam
Beschwerde ans Verwaltungsgericht.
Dieses führte am 28. November 2007 einen Augenschein durch. Es stellte fest,
dass auf der nordöstlichen Grenze der Parzelle Nr. 1813, auf dem Kamm des zur
Staatsstrasse abfallenden Hügels, eine Hecke steht, die eine natürliche Grenze
zwischen der Reihenhausüberbauung und der noch unüberbauten Parzelle Nr. 1813
markiere. Gegen Südwesten trete die Parzelle 1813 zusammen mit der angrenzenden
Parzelle 3713 als eine unüberbaute, noch landwirtschaftliche genutzte
Wiesenmulde in Erscheinung, welche auf der Höhe der erwähnten Hecke und nicht
schon am eingedolten Bachlauf ende. Die noch unüberbaute Parzelle 1813 habe an
der Siedlungsqualität der auf dem Hügelkamm und damit deutlich höher gelegenen
Reihenhausbaute nicht teil. Unter den an Ort tatsächlich gegebenen Umständen
erscheine die Bezeichnung der peripher gelegenen Parzelle Nr. 1813 als Baulücke
oder sonst als Teil des weitgehend überbauten Gebiets insgesamt als nicht
haltbar. Die Parzelle sei weit eher der nach Südosten und Norden hin offenen
Landschaft zuzurechnen. Eine Offenlegung des seit langem eingedolten Bachlaufes
würde den naturnahen Charakter der Parzelle 1813 noch verstärken. Das
nordwestlich angrenzende Waldgeviert lasse die Parzelle bestenfalls auf dem
Plan, nicht aber vor Ort als Endpunkt einer aufzufüllenden Baulücke erscheinen.
Das Verwaltungsgericht hielt sich allerdings an den Bundesgerichtsentscheid vom
16. Januar 2003 gebunden, der verbindlich festgestellt habe, dass es sich bei
der Parzelle Nr. 1813 um eine Baulücke handle. Aus diesem Grund sei nicht zu
beanstanden, dass die Gemeinde Herisau das Grundstück als weitgehend überbautes
Land i.S.v. Art. 15 lit. a RPG der Bauzone zugewiesen habe. Das
Verwaltungsgericht wies deshalb die Beschwerde ab.
E.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid, der ihm am 15. Oktober 2008
zugestellt worden war, hat X.________ am 14. November 2008 Beschwerde ans
Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Eventualiter sei aufgrund des missbräuchlich angeordneten Augenscheins die
Gerichtsgebühr massiv zu kürzen und ein Teil der Entschädigung an die
Y.________ AG der öffentlichen Hand anzulasten.
F.
Die Y.________ AG und das Departement Bau und Umwelt schliessen auf Abweisung
der Beschwerde. Die Gemeinde Herisau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht hat auf einen Antrag
verzichtet.
G.
In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid über den 4.
Teilzonenplan Ifang. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. Da alle
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in diesem
Verfahren einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe sich zu Unrecht
an das Urteil des Bundesgerichts gebunden gefühlt. Er vertritt die Auffassung,
das neu eröffnete Einspracheverfahren habe auf den Inhalt der früheren
Entscheide keine Rücksicht nehmen müssen, zumal sich zwischenzeitlich die
personelle Besetzung der Behörden und Gerichte geändert habe und es sich um
eine ausgesprochene Ermessensfrage handle. Die Rückweisung sei nur insoweit
bindend gewesen, als die Frage des Vorliegens einer Baulücke nochmals eingehend
habe geprüft werden müssen. Das Bundesgericht, das keinen eigenen Augenschein
durchgeführt habe, habe die Parzelle Nr. 1813 nicht verbindlich als Baulücke
einstufen, sondern lediglich die Existenz einer Baulücke nicht ausschliessen
können. Die Rückweisung sei erfolgt, um die strittige Parzelle entweder einer
Wohnzone oder dem übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen; damit sei der Ausgang des
Planungsverfahrens gerade nicht verbindlich vorgegeben gewesen. Unter diesen
Umständen verstosse der verwaltungsgerichtliche Entscheid auch gegen Treu und
Glauben, weil für potentielle Einsprecher der Eindruck entstanden sei, dass im
neuen Planungsverfahren frei über die Zuordnung der Parzelle zum übrigen
Gemeindegebiet entschieden werden könne.
2.1 Der bundesgerichtliche Entscheid, dessen Bindungswirkung streitig ist,
erging im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss OG, und nicht nach
dem (heute geltenden) BGG. Damit beurteilt sich seine Bindungswirkung nach den
damals geltenden prozessualen Grundsätzen des Bundesrechts. Diese prüft das
Bundesgericht mit freier Kognition (Entscheid 4P.244/2005 vom 6. Februar 2006,
in: Pra 2007 Nr. 8 S. 40, E. 3.3).
2.2 Der in den Art. 66 Abs. 1 OG und Art. 277ter Abs. 2 BStP niedergelegte
Grundsatz, wonach die kantonale Instanz im Rückweisungsverfahren ihrer
Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichts zugrunde zu legen
hat, galt grundsätzlich auch für das staatsrechtliche Verfahren: Gemäss
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung grenzten die Motive des
staatsrechtlichen Urteils den Gegenstand des Prozesses endgültig ab und waren
insoweit sowohl für die kantonalen Richter, an die zurückgewiesen wurde, wie
auch für das Bundesgericht selbst, bindend (BGE 104 Ia 63 E. 1 S. 63; 100 Ia 28
E. 2 S. 30). Die kantonale Instanz, deren Entscheid auf staatsrechtliche
Beschwerde hin aufgehoben wurde, musste sich an die Erwägungen des
bundesgerichtlichen Urteils halten und durfte ihren neuen Entscheid nicht auf
Erwägungen stützen, die das Bundesgericht ausdrücklich oder sinngemäss
verworfen hatte (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354; 111 II 94 E. 2 S. 95 mit
Hinweisen).
Diese Bindungswirkung wurde allerdings aufgrund der Natur der staatsrechtlichen
Beschwerde in bestimmtem Ausmass eingeschränkt. Zum einen überprüfte das
Bundesgericht in der Regel den kantonalen Entscheid lediglich auf der Grundlage
der im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen und beschränkte sich im Allgemeinen
auf die Aufhebung des Entscheides, womit die gerügte Verfassungsverletzung
behoben war. Das Urteil des Bundesgerichts trat in diesen Fällen nicht an die
Stelle des aufgehobenen kantonalen Entscheides. Zum andern griff das
Bundesgericht in der Regel bloss ein, wenn der kantonale Entscheid nicht nur
durch seine Begründung, sondern auch im Ergebnis die Verfassung verletzte. Das
gab dem Bundesgericht die Möglichkeit, die verfassungswidrige Begründung des
angefochtenen Entscheides durch eine verfassungskonforme zu ersetzen. Hatte es
jedoch auf eine solche Substitution der Motive verzichtet, konnte das kantonale
Gericht nach der Rückweisung selbst so vorgehen, soweit das Bundesgericht nicht
bereits bestimmte Urteilsgründe im Rückweisungsentscheid ausdrücklich oder
implizit verworfen hatte (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 355; Urteil 4P.244/2005
vom 6. Februar 2006, in: Pra 2007 Nr. 8 S. 40, E. 1.2; Urteil 4A.5/2008 vom 22.
Mai 2008 E. 1.2).
2.3 Im vorliegenden Fall sprach das Bundesgericht zwar keine förmliche
Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht aus; es hiess jedoch die
Beschwerden "im Sinne der Erwägungen" gut und machte damit die Erwägungen zum
integralen Bestandteil des Dispositivs (BGE 98 I 64 E. 2a S. 69). Dies gilt
jedenfalls für diejenigen Erwägungen, die das weitere Vorgehen der Behörden in
der Sache betreffen und deshalb auch (in Form einer Rückweisung oder einer
positiven Anordnung) Teil des Dispositivs hätten sein können (vgl. PHILIPPE
GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S.
205).
2.4 Massgeblich ist im vorliegenden Fall E. 9 des Urteils vom 16. Januar 2003.
Darin hiess das Bundesgericht die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie
gut, soweit das Verwaltungsgericht auch die Parzellen Nrn. 1813 und 1794 dem
übrigen Gemeindegebiet zugeteilt hatte. Das Bundesgericht ging davon aus, dass
diese Parzellen vollständig erschlossen seien; zudem lasse es sich bei beiden
Parzellen vertreten, von einer Baulücke zu sprechen, weshalb die Zuweisung zum
übrigen Gemeindegebiet nicht die einzig mögliche Lösung sei. Unter diesen
Umständen habe das Verwaltungsgericht die Gemeindeautonomie insofern verletzt,
als es auf eine Rückweisung verzichtete, die der Gemeinde die Einzonung der
erwähnten Flächen gestattet hätte, und statt dessen den Planungsentscheid
selbst traf.
2.4.1 Aus dieser Erwägung ergibt sich zunächst, dass die Sache zu neuem
Entscheid an die Gemeinde zurückgewiesen werden muss; insofern rechtfertigt es
sich, das bundesgerichtliche Urteil einem Rückweisungsentscheid
gleichzustellen.
2.4.2 Das Bundesgericht hielt das Vorliegen einer Baulücke bei der Teilfläche
von Parzelle Nr. 1794 für offensichtlich. Zur Parzelle Nr. 1813 führte es
Folgendes aus: Zwar handle es sich um ein Grundstück am Ende der die
Kantonsstrasse säumenden Bebauung; ein landschaftlich überzeugender Abschluss
der Bauzeile werde indessen erst durch das Wäldchen hinter der Parzelle Nr.
1813 gebildet. Es hielt es daher bei beiden Parzellen für vertretbar, von einer
Baulücke zu sprechen.
Damit entschied das Bundesgericht, dass es im planerischen Ermessen der
Gemeinde liege, die fraglichen Parzellen als Baulücke zu qualifizieren. An
diese Beurteilung war das Verwaltungsgericht gebunden. Es durfte deshalb die
Zuweisung der Parzelle Nr. 1813 zur Wohnzone nicht mit der Begründung aufheben,
es liege - entgegen der Auffassung der Gemeinde - keine Baulücke vor.
2.5 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies dem Grundsatz von Treu und Glauben
widerspricht. Die Durchführung eines öffentlichen Auflage- und
Einspracheverfahrens trug dem Umstand Rechnung, dass die Gemeinde noch ein
gewisses Planungsermessen hatte und sich noch gegen die Zuweisung der Parzellen
zur Bauzone hätte entscheiden können (vgl. unten E. 3).
3.
Weitgehend überbautes Land ist gemäss Art. 15 lit. a RPG in der Regel in die
Bauzone einzubeziehen. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich als Folge der
Abwägung aller für die Raumplanung massgebenden Zielsetzungen die Zuweisung in
eine Nichtbauzone aufdrängt (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Handkommentar RPG,
Art. 15 Rz 26). Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtsentscheid vom 16.
Januar 2003 nicht geäussert. Sowohl die Gemeinde als auch das
Verwaltungsgericht kamen jedoch zum Ergebnis, dass keine überwiegenden Gründe
ersichtlich seien, die Parzelle Nr. 1813 trotz ihrer Qualifikation als Baulücke
einer Nichtbauzone zuzuweisen.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, bei der
Überbauung der Parzelle Nr. 1813 müsse er eine massive Beschattung seines
Gemüsegartens in Kauf nehmen. Zudem sei der Waldabstand für die Parzelle Nr.
1813 willkürlich herabgesetzt worden; nur aus diesem Grund sei die Parzelle
überhaupt überbaubar. Auf diese Fragen seien die kantonalen Behörden nicht
eingegangen; dies stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar.
3.1.1 Der Regierungsrat hatte im Rekursentscheid ausgeführt, für die Wohnzone
W2 gelte ein kleiner Grenzabstand von 5 m und ein grosser Grenzabstand von 8 m
sowie eine maximale Gebäudehöhe von 7.5 m und eine maximale Firsthöhe von 11.5
m; es sei nicht ersichtlich, dass die Anwendung dieser Vorschiften im
interessierenden Bereich zu einer übermässigen, mit RPG und Baugesetz nicht
mehr zu vereinbarenden, Beeinträchtigung der Nachbargrundstücke führen werde.
Zudem sei die Parzelle Nr. 1813 von den Parzellen der Beschwerdeführer zur
Staatsstrasse hin abfallend. Diese Auffassung vertrat auch das
Verwaltungsgericht: Die befürchtete Beschattung werde durch die
vorgeschriebenen Grenzabstände und das zur Mulde hin abfallende Gelände
gemildert.
3.1.2 Auf die Rüge, der Waldabstand sei willkürlich von 20 auf 12 m verringert
worden, trat die Gemeinde Herisau in ihrem Einspracheentscheid nicht ein, weil
der reduzierte Waldabstand gemäss Art. 113 des kantonales Gesetzes über die
Raumplanung und das Baurecht vom 12. Mai 2003 (BauG) bereits im dritten
Teilzonenplan Ifang rechtsverbindlich in Form einer Baulinie festgesetzt worden
sei. Dies bestätigte auch der Regierungsrat. In der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht machte der Beschwerdeführer hinsichtlich des Waldes nur noch
geltend, ihm drohe (als Eigentümer der Waldparzelle) die Haftpflicht für auf
ein künftiges Gebäude stürzende Bäume. Mit dieser Rüge befasste sich das
Verwaltungsgericht und führte aus, der befürchteten Gefährdung durch
umstürzende Bäume werde durch die vorgeschriebene Einhaltung eines Waldabstands
begegnet.
3.1.3 Danach haben sich die kantonalen Instanzen mit den jeweiligen Rügen des
Beschwerdeführers betreffend Beschattung und Waldabstand auseinandergesetzt,
weshalb sich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet
erweist. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Erwägungen der
Behörden und das Verwaltungsgericht auf offensichtlich falschen
Sachverhaltsfeststellungen beruhen oder Bundesrecht verletzen.
3.2 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Parzelle Nr. 1813
eigne sich aufgrund des vom Regierungsrat festgelegten Gewässerabstands nicht
für eine Überbauung. Weshalb dem so sei, wird jedoch vom Beschwerdeführer weder
dargelegt noch ergibt sich dies aus den Akten.
4.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass es angesichts der Bindung
des Verwaltungsgerichts an den bundesgerichtlichen Entscheid überflüssig
gewesen sei, einen Augenschein durchzuführen. Es sei daher willkürlich, ihm die
Kosten dieses Augenscheins aufzuerlegen.
4.1 Das Verwaltungsgericht stützte den Kostenentscheid auf Art. 53 Abs. 1 und 3
i.V.m. Art. 19 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. September
2002 (VRPG) sowie Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen
vom 25. April 1982 (GGV). Danach trägt grundsätzlich derjenige die Kosten, der
eine Amtshandlung verlangt oder veranlasst (Art. 19 Abs. 1 VRPG); in
Rechtsmittelverfahren ist gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder
teilweise unterliegt (Art. 19 Abs. 3 VRPG).
4.2 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, der Beschwerdeführer habe eine
ungenügende Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz und auch durch
das Bundesgericht gerügt, weshalb das Verwaltungsgericht zu einem Augenschein
habe laden müssen.
Diese Ausführungen lassen keine Willkür erkennen. Zwar hat der Beschwerdeführer
den Augenschein nicht ausdrücklich beantragt; er erhob jedoch zahlreiche
Sachverhaltsrügen und warf dem Regierungsrat vor, keinen eigenen Augenschein
durchgeführt zu haben. Insofern hat er den Augenschein des Verwaltungsgerichts
veranlasst.
Zudem erfolgte die Vorladung zum Augenschein durch den Gerichtsschreiber am 17.
September 2007, zu einem Zeitpunkt, als das Verwaltungsgericht noch nicht über
den Umfang seiner Bindung an den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid
entschieden hatte. Zu diesem Zeitpunkt stand deshalb noch nicht fest, dass der
Augenschein überflüssig sei.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten und muss die private
Beschwerdegegnerin entschädigen (Art. 66 und 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Y.________ AG für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Herisau, dem Regierungsrat und
dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber