I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.47/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_47/2008 /fun
Urteil vom 8. August 2008
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Reeb,
Gerichtsschreiberin Scherrer.
Parteien
Stadt Winterthur, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fridolin Störi,
Bausekretär der Stadt Winterthur, Neumarkt 4, Postfach, 8402 Winterthur,
gegen
- X.________,
- Y.________,
Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. François Ruckstuhl
und Barbara Fehlmann,
Baurekurskommission IV des Kantons Zürich, Selnaustrasse 32, Postfach, 8090
Zürich.
Gegenstand
Baupolizeiliche Bewilligung für Aussengastwirtschaft auf öffentlichem Grund,
Beschwerde gegen den Entscheid vom 21. November 2007 des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich,
1. Abteilung, 1. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Am 14. September 2006 erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur der
Z.________ GmbH die baurechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Wein- und
Tapas-Bar mit Vinothek im Erdgeschoss des Gebäudes Vers.Nr. 5089 an der
Neustadtgasse 1a in Winterthur. Gegen die Baubewilligung gelangten X.________
und Y.________ mit einer gemeinsamen Rekurseingabe an die Baurekurskommission
IV mit dem Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben, eventuell sei die
angefochtene Bewilligung mit Auflagen zu ergänzen. Zudem sei festzustellen,
dass eine Aussenbewirtschaftung einer baurechtlichen Bewilligung bedürfe.
B.
Der Bauausschuss eröffnete den bisherigen Verfahrensbeteiligten am 22. Dezember
2006 "formell" ein von der Bauherrschaft nachträglich eingereichtes
Betriebskonzept. Inhaltlich wurde im Beschluss des Bauausschusses unter anderem
von der Absicht der Gesuchsteller Vormerk genommen, eine Aussengastwirtschaft
auf öffentlichem Grund mit 25 Aussensitzplätzen zu betreiben. In Ziff. II des
Beschluss-Dispositivs wurde die gewerbepolizeiliche Bewilligung für die
vorgesehene Aussengastwirtschaft gemäss provisorischem Plan ausdrücklich
vorbehalten. Auch diesen Beschluss fochten die vorerwähnten Rekurrierenden bei
der Baurekurskommission IV an.
C.
Die Baurekurskommission IV vereinigte die beiden Rekursverfahren und hiess
diese mit Entscheid vom 21. Juni 2007 insoweit teilweise gut, als sie
Dispositiv Ziff. II des Beschlusses des Bauausschusses vom 22. Dezember 2006
neu fasste und für die vorgesehene Aussengastwirtschaft auch die
baupolizeiliche Bewilligung ausdrücklich vorbehielt.
D.
Dagegen erhob die Stadt Winterthur am 27. August 2007 Beschwerde beim
kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid sei im Umfang
der teilweisen Gutheissung aufzuheben und es sei festzustellen, dass für eine
Aussengastwirtschaft auf öffentlichem Grund keine baupolizeiliche Bewilligung
erforderlich sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Urteil vom
21. November 2007 ab.
E.
Die Stadt Winterthur erhebt am 31. Januar 2008 Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und wiederum die Feststellung, dass für Aussengastwirtschaften auf öffentlichem
Grund keine baupolizeiliche Bewilligung erforderlich sei. Gleichzeitig ersucht
sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Baurekurskommission IV schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ohne sich
inhaltlich nochmals zur Angelegenheit zu äussern. Sowohl Y.________ und
X.________ als private Beschwerdegegner als auch das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2008 hat der Präsident der I.
öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), betrifft die Baubewilligungspflicht einer
Aussengastwirtschaft, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit. Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG
steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das
Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz,
RPG, SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17.
Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) gelten für die
Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die
Bundesrechtspflege (BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251, 400 E. 2.1 S. 404). Ein
Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Es handelt sich um einen
Endentscheid, mit welchem in grundsätzlicher und allgemeiner Weise über die
Baubewilligungspflicht von Lokalen auf öffentlichem Grund befunden wird (Art.
90 BGG).
1.2 Die Gemeinde ist - wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat - als
Eigentümerin des öffentlichen Grundes vom angefochtenen Entscheid besonders
berührt und hat ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhebung, da sie
einerseits wie eine private Grundeigentümerin, andererseits auch als
Bewilligungsbehörde von der Frage der Baubewilligungspflicht betroffen ist. Sie
hat am Verfahren vor Verwaltungsgericht teilgenommen, weshalb sie gemäss Art.
89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert ist. Ob sie, wie sie geltend macht,
auch in ihrer Gemeindeautonomie verletzt ist, kann dahingestellt bleiben,
respektive ist anschliessend im Rahmen der vorgebrachten Rügen zu prüfen.
2.
2.1
2.1.1 Das Verwaltungsgericht hatte sich einzig zur Baubewilligungspflicht der
Aussengastwirtschaft auf öffentlichem Grund zu äussern. Es stützt sich bei
seiner Argumentation zunächst auf Art. 22 RPG i.V.m. § 309 Abs. 1 lit. b des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) und führt
aus, die baurechtliche Bewilligungspflicht erstrecke sich grundsätzlich auf
sämtliche Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und Flächen, denen
baurechtliche Bedeutung zukomme. Entscheidend sei nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden seien, dass ein Interesse der
Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle bestehe. Unter
Zitierung von § 309 Abs. 3 PBG/ZH in Verbindung mit § 1 der
Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV/ZH; LS 700.6) hält das
Verwaltungsgericht fest, dass Massnahmen von lediglich geringfügiger Bedeutung
aus Gründen der Verhältnismässigkeit von der Bewilligungspflicht befreit sind.
Das bedeute, dass Nutzungsänderungen dann bewilligungspflichtig seien, wenn die
mit der neuen Nutzung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht
intensiver seien als die bisherigen oder wenn sie sonst ein planungs- und
baurechtlich geschütztes Rechtsgut berührten.
2.1.2 Sodann folgt das Verwaltungsgericht der Einschätzung der
Baurekurskommission, wonach der Betrieb einer Aussengastwirtschaft mit 25
Plätzen mit nicht unerheblichen Lärmimmissionen verbunden sei. Dementsprechend
sei der Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass ein solcher Betrieb
baurechtlich geschützte Rechtsgüter berühre und somit ein
bewilligungspflichtiger Tatbestand vorliege. Die mit dem Betrieb einer
Aussengastwirtschaft verbundenen Immissionen seien - unabhängig davon, ob sie
vom öffentlichen oder privaten Grund ausgingen - dieselben. Unerheblich sei in
diesem Zusammenhang auch der beschwerdeführerische Einwand, Bewilligungen für
den gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes würden jeweils nur für
eine Saison (März bis Oktober) erteilt. Zum einen liege es in der Natur der
Sache, dass der Betrieb einer Aussengastwirtschaft in jedem Fall saisonalen
Beschränkungen unterliege. Zum anderen sei davon auszugehen, dass die
Bewilligung/Konzession für die Nutzung des öffentlichen Grundes in der Regel
jährlich wieder erteilt werde.
2.1.3 Das Verwaltungsgericht stimmt der Beschwerdeführerin darin zu, dass die
Bewilligungspflicht trotz Vorliegens eines baubewilligungspflichtigen
Tatbestands ausnahmsweise entfallen könne. Dabei handle es sich jedoch
regelmässig um Tatbestände, bei denen die Funktion der Baubewilligung durch ein
anderes (bundes- oder kantonalrechtliches) Verfahren übernommen werde. Dies
bedürfe einer besonderen gesetzlichen Grundlage, welche hier fehle und sich
entgegen der beschwerdeführerischen Meinung auch nicht aus der Herrschaft über
den öffentlichen Grund ergebe. Auch die öffentliche Hand sei mit ihren
Bauvorhaben an die Bestimmungen von Raumplanungs- und Baurecht gebunden,
unabhängig davon, ob sie diese Vorhaben selber realisiere oder dafür lediglich
ihren Grund zur Verfügung stelle.
2.2 In der Folge setzt sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der
Beschwerdeführerin auseinander, wonach die verwaltungspolizeiliche Bewilligung
zur Benützung des öffentlichen Grundes im vorliegenden Fall die baurechtliche
Bewilligung ersetze. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, da bei der
verwaltungspolizeilichen Benützungsbewilligung für den öffentlichen Grund unter
anderem auch gestalterische Gesichtspunkte und andere polizeiliche Güter,
namentlich umwelt- bzw. lärmschutzrechtliche Aspekte, geprüft würden, bestehe
weder eine Grundlage noch eine Veranlassung für eine gleichzeitige respektive
parallele Prüfung derselben Punkte in einem baurechtlichen Verfahren.
2.2.1 Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, die baurechtliche
Bewilligungspflicht schliesse zugleich das zur Erteilung der Bewilligung
notwendige Verfahren ein, dem sich der Gesuchsteller nach der gesetzlichen
Ordnung zwingend zu unterziehen habe. Die örtliche Baubehörde entscheide über
Baugesuche (§ 318 PBG/ZH), soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt
werde oder ein Ausnahmetatbestand gemäss § 7 BVV oder Bundesrecht vorgehe. Für
die in Frage stehenden Verfahren zur Benützung des öffentlichen Grundes
existiere keine Ausnahmeregelung.
2.2.2 Weiter äussert sich das Verwaltungsgericht zu von der Beschwerdeführerin
angeführten Beispielen und zeigt auf, dass diese sich nicht mit dem vorliegend
zu beurteilenden Fall vergleichen lassen bzw. durchaus Gegenstand eines
baurechtlichen Bewilligungsverfahrens sein könnten. Auf die zutreffenden
Erwägungen (E. 7.1.1, 7.1.2 und 7.1.3 des angefochtenen Entscheids) kann
verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).
2.3
2.3.1 Schliesslich hebt das Verwaltungsgericht die Unterschiede der in Frage
stehenden Bewilligungsverfahren und der damit zusammenhängenden Rechtsfragen
hervor. Das Baubewilligungsverfahren diene der Überprüfung des Bauvorhabens auf
dessen Übereinstimmung mit den einschlägigen baurechtlichen Vorschriften. Das
Mitberücksichtigen von bau- und umweltschutzrechtlichen Vorgaben beim Entscheid
über die Benützungsbewilligung vermöge die intensivere und umfassendere Prüfung
im Baubewilligungsverfahren nicht zu ersetzen. Es bleibe der Beschwerdeführerin
aber unbenommen, im verwaltungspolizeilichen Verfahren über den baurechtlichen
Aspekt hinausgehende schutzwürdige gestalterische Interessen zu verfolgen.
2.3.2 Das Verwaltungsgericht macht zudem auf die unterschiedlichen
Verfahrensvorschriften aufmerksam: Das verwaltungspolizeiliche Verfahren genüge
den Anforderungen des Baubewilligungsverfahrens nicht, fehlten doch
insbesondere die in den §§ 314 ff. und 338a Abs. 1 PBG/ZH definierten
Instrumente zur Anspruchswahrung durch Drittbetroffene. Ein ohne entsprechende
Ausschreibung ergangener Entscheid sei bundesrechtswidrig. Nicht überzeugend
sei in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 25 Abs.
2 der Vorschriften der Stadt Winterthur über die Benützung des öffentlichen
Grundes zu Sonderzwecken vom 8. Juni 1979. Danach dürften "die Anordnung der
Bestuhlung und allfällige Abschrankungen die Interessen der Nachbarschaft und
Verkehrsteilnehmer nicht beeinträchtigen". Das Polizeiamt entscheide nach
Anhörung der Nachbarschaft über die Ausmasse der Anordnung. Die Anhörung zu
weiteren Fragen, wie beispielsweise zur Immissionsproblematik, sei nicht
vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hält eine Anhörungspflicht, die nur auf den
Aspekt "Ausmass und Anordnung der Bestuhlung" beschränkt ist, als nicht mit den
Instrumenten des Drittrechtsschutzes im Baubewilligungsverfahren vergleichbar.
Verfehlt sei auch der Einwand der Beschwerdeführerin, im Vergleich zum
Baubewilligungsverfahren sei die Anspruchswahrung im verwaltungspolizeilichen
Verfahren erheblich direkter und effizienter. Dazu präzisiert die
Beschwerdeführerin, zuständig für den Vollzug sei nämlich die Stadtpolizei,
welche mit ihrem 24-Stunden Bereitschaftsdienst umgehend auf
Lärmbelastungsanzeigen von Anwohnern reagieren und direkt vor Ort die
erforderlichen Massnahmen treffen könne, was der für den Vollzug von
baurechtlichen Entscheiden zuständigen Baupolizei so nicht möglich sei. Das
Verwaltungsgericht widerspricht dem mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin
verwechsle die präventive Anspruchswahrung durch Drittbetroffene mit der
Möglichkeit zur Intervention gegen spätere Störungen. Für letztere könne in
jedem Fall die Polizei eingeschaltet werden, ob es sich nun um eine
Aussengastwirtschaft auf öffentlichem oder privatem Grund handle.
2.4 Unklar ist dem Verwaltungsgericht, inwiefern der Beschwerdeführerin aus der
von ihr geltend gemachten "Parallelität" des bau- und des
verwaltungspolizeilichen Verfahrens ein Koordinationsproblem erwachsen soll. Es
zitiert Art. 25a RPG und nennt die örtliche Baubehörde als im Kanton Zürich im
Regelfall für die Koordination verantwortliche Stelle (§ 9 Abs. 1 lit. a BVV/
ZH). Grundsätzlich lasse sich festhalten, dass dem Baubewilligungsverfahren
insofern primäre Bedeutung zukomme, als das Vorliegen einer baurechtlichen
Bewilligung Voraussetzung und Obergrenze für die Bewilligung des gesteigerten
Gemeingebrauchs bilde. Der Beschwerdeführerin bleibe es unbenommen, diese
baurechtlich bewilligte Nutzung im Rahmen ihres Ermessens mit dem Entscheid
über die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs weitergehend
einzuschränken, sei dies mit gestalterisch motivierten Einschränkungen, einer
saisonalen Beschränkung oder anderweitigen betrieblichen Auflagen. Wenn sie
eine saisonale Befristung der verwaltungspolizeilichen Bewilligung wähle, müsse
dies nicht auch für die Baubewilligung gelten. Grundsätzlich bleibe die
Stamm-Bewilligung bestehen, es sei denn, das bewilligte Projekt solle erweitert
werden. Eine solche Projektänderung sei dann wiederum baubewilligungspflichtig.
2.5
2.5.1 Diese Ausführungen sind vollständig und rechtlich in keiner Hinsicht zu
beanstanden. Es kann ihnen vollumfänglich gefolgt werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe ans Bundesgericht keine anderen
Argumente vor als im kantonalen Verfahren. Ihre Einwände überzeugen im Lichte
von Art. 22 Abs. 1 RPG und der dazu bestehenden Rechtsprechung des
Bundesgerichtes nicht. Von Bundesrechts wegen sind gestützt auf Art. 22 Abs. 1
RPG nämlich Neubauten, Wiederaufbauten, Ersatzbauten, Umbauten, Anbauten,
Zweckänderungen und Sanierungen, die über das übliche Mass einer Renovation
hinausgehen, bewilligungspflichtig. Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über
den bundesrechtlichen Mindeststandard hinauszugehen und weitere Vorgänge der
Bewilligungspflicht zu unterstellen. Zudem dürfen sie für bestimmte Bauvorhaben
ein vereinfachtes Verfahren vorsehen (sog. kleine Baubewilligung) sowie
Kleinstbauten einer blossen Anzeigepflicht unterstellen oder überhaupt von der
Bewilligungspflicht ausnehmen, sofern sie keine nennenswerten Einflüsse auf
Raum, Erschliessung und Umwelt bewirken (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 7 f.
zu Art. 22 RPG). Hingegen können die Kantone nicht von der Bewilligungspflicht
ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf. Der Ausschluss der
Bewilligungspflicht ist Gegenstand der Regelung von Art. 22 RPG und damit
bundesrechtlich geordnet (Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 1999, Art. 22
Rz. 4; Urteil 1C_12/2007 des Bundesgerichts vom 8. Januar 2008 E. 2.2;
grundlegend BGE 113 Ib 314 E. 2b S. 315 f.; vgl. auch BGE 123 II 256 E. 3 S.
259; 120 Ib 379 E. 3c S. 383 f.). Art. 22 Abs. 1 RPG umschreibt nicht näher,
unter welchen Voraussetzungen die Änderung einer Baute oder Anlage
bewilligungspflichtig ist. Nach der Rechtsprechung ist eine bauliche Massnahme
dann dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, wenn mit der Realisierung der
Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so
wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c
S. 383 f. mit Hinweisen). Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, unterstehen
auch reine Umnutzungen der Baubewilligungspflicht (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226
mit Hinweisen; Urteil 1A.216/2003 vom 16. März 2004, E. 2.1, erwähnt in: URP
2004 S. 349).
2.5.2 Das Verwaltungsgericht hält dafür, es handle sich bei der Frage nach der
Baubewilligungspflicht für Aussengastwirtschaften um eine Rechtsfrage, welche
im ganzen Kanton einheitlich beurteilt werden müsse. Dies nicht zu beanstanden.
Daraus wird aber auch deutlich, dass der Beschwerdeführerin - wie das
Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht festgestellt hat - in dieser Hinsicht
kein weiterer Entscheidungs- und Ermessensspielraum zukommt, weshalb sie auch
nicht in ihrer Autonomie verletzt ist. Auch den "kaum abschätzbaren
Mehraufwand" kann die Beschwerdeführerin nicht als Argument gegen die
Baubewilligungspflicht ins Feld führen. Zum dazu als Beispiel angeführten
"Marronistand" kann wiederum auf die zutreffenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts in E. 7.1.3 des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
2.6 Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich, zumal sich das Verwaltungsgericht
sorgfältig und in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht mit der Problematik
auseinandergesetzt hat.
3.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem
Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die
Beschwerdeführerin hat aber die privaten Beschwerdegegner für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baurekurskommission IV und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 8. August 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Scherrer