I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.318/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_318/2008
Urteil vom 11. Mai 2009
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Raselli,
Ersatzrichterin Stamm Hurter,
Gerichtsschreiberin Schoder.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Markus Fischer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
(VBS), Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses,
Beschwerde gegen das Urteil vom 11. Juni 2008
des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I.
Sachverhalt:
A.
X.________ (geb. 1948) trat am 1. Februar 2002 als
Informatik-Sicherheitsbeauftragter II bei der Direktion Informatik VBS (DIK) in
den Bundesdienst ein. Das Arbeitsverhältnis wurde mit öffentlich-rechtlichem
Einzelarbeitsvertrag vom 31. Januar/1. Februar 2002 begründet.
Im Zusammenhang mit dem Reformprojekt VBS XXI wurde die DIK mit der Untergruppe
Führungsunterstützung (UG FU) auf den 1. Januar 2005 zur
Führungsunterstützungsbasis (FUB) fusioniert. Im Hinblick darauf übernahm
X.________ per Ende Oktober 2004 auch die Funktion des Chefs Sicherheit. Ein
entsprechender schriftlicher Arbeitsvertrag wurde aber nicht verfasst.
Gemäss Ziff. 1 einer am 17. bzw. 27. Mai 2006 zwischen X.________ und dem
Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
(VBS) unterzeichneten Vereinbarung wurde X.________ darüber informiert, dass
seine Stelle als Informatik-Sicherheitsbeauftragter II aufgrund der (inzwischen
abgeschlossenen) Fusion per 28. Februar 2007 aufgehoben werden müsse.
Mit Schreiben vom 30. November 2006 setzte die FUB X.________ namens des VBS
darüber in Kenntnis, dass sie das Arbeitsverhältnis per 31. März 2006 (recte
2007) aufzulösen gedenke. Da X.________ vom 19. Dezember 2006 bis Mitte Juni
2007 ganz oder teilweise krank geschrieben war, erfolgte am 7. Juni 2007 eine
erneute Anzeige, wonach das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2007 aufgelöst
werden solle.
Am 18. Juni 2007 verfügte die FUB in Vertretung des VBS die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf den 31. Oktober 2007. Einer allfälligen Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
auf die durchgeführte Reorganisation und den damit verbundenen Stellenabbau
verwiesen. Die Stellenvermittlungsbemühungen seien nicht erfolgreich gewesen,
weshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden müsse.
Mit gleichlautenden Eingaben vom 15. August 2007 machte X.________ einerseits
beim VBS die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung geltend, und andererseits
erhob er beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Gemäss seinen Anträgen sei
im Nichtigkeitsverfahren festzustellen, dass die Verfügung vom 18. Juni 2007
ungültig sei. Im Beschwerdeverfahren sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
bzw. es sei die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Nebstdem
sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Dabei machte
er namentlich geltend, er habe seit Oktober 2004 die Funktion als Chef
Sicherheit in Personalunion mit seinem bisherigen Aufgabengebiet als
Informatik-Sicherheitsbeauftragter wahrgenommen. Diese Änderung des
Arbeitsverhältnisses sei formell nicht angepasst worden, doch habe die FUB ihn
damit in eine zu schützende Vertrauensposition gebracht. Darauf sei sie nun zu
behaften. Ausschlaggebend für die Kündigung seien vielmehr angeblich
ungenügende Arbeitsleistungen gewesen, was indes bestritten werde. Die gestützt
auf die Reorganisationsverordnung unterzeichnete Vereinbarung sei wegen
Willensmängeln ungültig. Auch habe die FUB ihn nach Abschluss der Vereinbarung
nicht genügend unterstützt.
Mit Schreiben vom 13. September 2007 verlangte das VBS die Feststellung der
Gültigkeit der Kündigung. Ein Nichtigkeitsgrund sei nicht erkennbar, weshalb es
an der Kündigung festhalte.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2007 wies der Instruktionsrichter das
Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde ab.
Mit Urteil vom 11. Juni 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
ab. Es erachtete die Kündigung aus betrieblichen Gründen als rechtmässig.
B.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2008 führt X.________ Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben. Die Verfügung des VBS/FUB vom 18. Juni
2007 sei aufzuheben bzw. es sei die Nichtigkeit dieser Verfügung festzustellen.
Soweit das Bundesgericht die Beschwerde gegen die ausgesprochene Kündigung
abweise, sei festzustellen, dass der Lohn bei Krankheit gemäss Art. 56 der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3) im Sinne der
Krankentaggeldversicherung gemäss Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 18. März
1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) auch nach ausgesprochener
Kündigung und über das Kündigungsdatum hinaus bezahlt werde, solange die
Krankheit dauere. Sodann stellte er das Gesuch, der Beschwerde sei
aufschiebende Wirkung beizulegen.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Juli 2008 wurde das bundesgerichtliche Verfahren
bis 15. September 2008 sistiert, um X.________ zu ermöglichen, mit dem VBS in
einen Dialog über eine gütliche Einigung zu treten. Gemäss Schreiben vom 21.
August 2008 lehnte das VBS Verhandlungen ab, woraufhin das bundesgerichtliche
Verfahren mit Präsidialverfügung vom 11. September 2008 wieder aufgenommen
wurde.
D.
Das Departement und das Bundesverwaltungsgericht beantragen in ihren
Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Der Beschwerdeführer nahm unter Aufrechterhaltung seiner Anträge nochmals
Stellung.
E.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2008 hat das Bundesgericht das Gesuch um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betrifft ein
öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche
Angelegenheit (Art. 82 lit. a BGG). Mit dem Begehren, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Nichtigkeit der
Kündigungsverfügung festzustellen, sind aufgelaufene und zukünftige
Lohnforderungen verbunden, weshalb es sich um eine vermögensrechtliche
Angelegenheit handelt und ein Ausschlussgrund nicht vorliegt (Art. 83 lit. g
BGG). Die wirtschaftlichen Folgen der verlangten Weiterbeschäftigung des
Beschwerdeführers übersteigen die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- (Art. 51
Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde ist somit
grundsätzlich zulässig. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen
Entscheides besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.2 Unzulässig ist der Antrag des Beschwerdeführers, die Verfügung des VBS/FUB
vom 18. Juni 2007 sei aufzuheben bzw. es sei die Nichtigkeit dieser Verfügung
festzustellen. Diese ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersetzt
worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144, 129 II 438 E. 1 S. 441). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
1.3 Nach Art. 99 Abs. 2 BGG sind neue Begehren unzulässig. Der Beschwerdeführer
erhebt für den Fall, dass das Bundesgericht die Beschwerde gegen die
ausgesprochene Kündigung abweist, gestützt auf die Bundespersonalverordnung und
das Krankenversicherungsgesetz einen Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitgebers
über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hinaus. Laut Beschwerdeschrift vom
15. August 2007 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Gesuchsteller
die Aufhebung der Verfügung des VBS bzw. die Feststellung der Nichtigkeit der
Kündigung. Der Gesuchsteller stellte indessen beim Bundesverwaltungsgericht
kein Begehren um Feststellung der Lohnfortzahlungspflicht über die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses hinaus. Deshalb ist gestützt auf Art. 99 Abs. 2 BGG
auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
1.4 In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, kann der
Beschwerdeführer unter den engen Voraussetzungen von Art. 97 Abs. 1 BGG die
tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils beanstanden. Ein solches
Vorbringen kann nach der letztgenannten Bestimmung nur erhoben werden, wenn die
Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
Entsprechende Beanstandungen müssen präzise vorgebracht und begründet werden.
Es genügt nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift
darzulegen, inwiefern die Feststellungen offensichtlich falsch bzw. unter
Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen
sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird nachfolgend im Zusammenhang mit den
einzelnen Rügen geprüft.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt die tatsächlichen Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kündigungsgrund
von Art. 12 Abs. 6 lit. e des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR
172.220.1) gegeben sei. Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber aus schwer
wiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen ordentlich kündigen,
sofern er der betroffenen Person keine zumutbare andere Arbeit anbieten kann.
Die speziell für den Stellenabbau in der Bundesverwaltung erlassene, bis zum
31. Dezember 2010 verlängerte Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen-
und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und
Reorganisationen (SR 172.220.111.5; nachfolgend: Reorganisationsverordnung)
bezweckt, den Stellenabbau möglichst ohne Entlassungen sozialverträglich und
ökonomisch umzusetzen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Reorganisationsverordnung). In Art. 4
dieser Verordnung ist das Verfahren geregelt, wie mit betroffenen Angestellten
umzugehen ist. Sie sind spätestens sechs Monate vor einer allfälligen Kündigung
zu informieren (Abs. 1), es ist eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und
Angestelltem betreffend Stellensuche abzuschliessen (Abs. 2), die Angestellten
sind in der bundesinternen Job-Datenbank zu erfassen, und Arbeitgeber und
Arbeitnehmer haben intensiv nach einer internen oder externen Stelle zu suchen
(Abs. 4). Konnte innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung der
Vereinbarung keine andere zumutbare Arbeit gefunden werden, so wird das
Arbeitsverhältnis aus Gründen nach Art. 12 Abs. 6 lit. e BPG aufgelöst (Abs.
7). Die Bundespersonalverordnung und der Sozialplan für die Bundesverwaltung
vom Februar 2002 sind anwendbar, soweit die Reorganisationsverordnung nichts
anderes bestimmt (Art. 1 Abs. 4 Reorganisationsverordnung).
2.2 Gemäss Darstellung im angefochtenen Urteil wurde der Arbeitsvertrag des
Beschwerdeführers infolge einer Umstrukturierung im VBS (Fusion der DIK mit der
FUB auf den 1. Januar 2005 zur FUB) aufgehoben. Im Zuge dieser Massnahme hätten
die meisten der Mitarbeitenden per Anfang 2006 einen neuen Arbeitsvertrag
erhalten. Innerhalb der FUB sei bei sechs Mitarbeitenden der Trennungsprozess
eingeleitet worden, wobei man zwei davon intern habe weiter vermitteln können.
Mit vier Mitarbeitenden, inklusive dem Beschwerdeführer, habe man eine
Vereinbarung betreffend Stellensuche gemäss Art. 4 Abs. 2
Reorganisationsverordnung abgeschlossen. Weitere 37 Mitarbeitende seien
einvernehmlich nach Sozialplan pensioniert worden. Eine Restrukturierung diesen
Ausmasses könne ohne Weiteres unter Art. 12 Abs. 6 lit. e BPG subsumiert
werden, womit dieses Erfordernis grundsätzlich erfüllt sei. Es stelle sich
jedoch die Frage, ob die Stelle des Beschwerdeführers tatsächlich im Rahmen der
Restrukturierung aufgehoben worden sei bzw. ob die Reorganisation der
tatsächliche Grund für die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Kündigung
sei.
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, dass im öffentlichen-rechtlichen
Dienstrecht der Abschluss sowie die Änderung des Arbeitsvertrages der
Schriftform bedürfe (Art. 8 Abs. 1 BPG sowie Art. 30 Abs. 1 BPV). Vorliegend
sei mit dem Beschwerdeführer kein neuer bzw. abgeänderter Arbeitsvertrag als
Leiter Integrale Sicherheit/Chef Sicherheit abgeschlossen worden. Demzufolge
sei zwischen dem FUB und dem Beschwerdeführer mit dessen Übernahme neuer
Aufgaben im Oktober 2004 kein gültiger neuer bzw. abgeänderter Arbeitsvertrag
zustande gekommen. Der Beschwerdeführer habe die Funktion Leiter Integrale
Sicherheit, welche auch Aufgaben des Informatik-Sicherheitsbeauftragten II
beinhaltet habe, lediglich faktisch ausgeübt. Dass der Beschwerdeführer
mehrmals als Chef Sicherheit bezeichnet worden und er als solcher aufgetreten
sei, vermöge nichts an der Tatsache zu ändern, dass er formell einzig die
Stelle als Informatik-Sicherheitsbeauftragter II bekleidet habe.
Inwiefern der Beschwerdeführer dadurch, dass ihm während einer gewissen Zeit
als zusätzliche Aufgabe diejenige des Leiters Integrale Sicherheit übertragen
wurde, in eine schützenswerte Vertrauensposition gesetzt worden sei, sei nicht
ersichtlich. Der Beschwerdeführer lege weder dar noch vermöge er zu belegen,
dass ihm von seiten des Arbeitgebers zugesichert worden wäre, er sei oder werde
unbefristet als Leiter Integrale Sicherheit angestellt oder bei einer
entsprechenden künftigen Stellenausschreibung berücksichtigt. Im Gegenteil sei
der Beschwerdeführer auch bei der LOBE 2005 noch als
Informatik-Sicherheitsbeauftragter beurteilt worden, womit er sich am 26.
Oktober 2005 unterschriftlich einverstanden erklärt habe.
Der Reformprozess der FUB habe seinen Abschluss mit der am 26. Juni 2006
rückwirkend auf den 1. Januar 2006 genehmigten Organisation gefunden. Die
Umsetzung der Personalmigration in die neue Organisationsstruktur habe dazu
geführt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als Leiter Sicherheit FUB
eingesetzt worden sei. Grund hierfür habe der Umstand gebildet, dass die Stelle
eines Verantwortlichen Sicherheit FUB mit entsprechendem Pflichtenheft
geschaffen worden sei, für welche der Beschwerdeführer indessen als ungeeignet
eingestuft worden sei. In der Folge sei diese Funktion ausgeschrieben und durch
eine andere Person besetzt worden.
Im Rahmen der Reorganisation sei auch die bisherige Stelle des
Beschwerdeführers als Informatik-Sicherheitsbeauftragter II aufgehoben worden.
Faktisch sei dies bereits auf den 1. Januar 2005 erfolgt, indem der
Beschwerdeführer ab jenem Zeitpunkt Zusatzaufgaben wahrgenommen habe, und
formell auf den 28. Februar 2007, auf welchen Termin bei Abschluss der
Reorganisation die Beendigung des Vermittlungsprozesses und die Kündigung des
Beschwerdeführers vorgesehen gewesen sei. Die im Software-Center der FUB neu
geschaffene Stelle des Informatik-Sicherheitsbeauftragten II sei nicht
identisch mit der im Rahmen der Reorganisation abgebauten Stelle des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II der DIK.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Kündigung durch betriebliche
Änderungen begründet sei. Noch vor dem 1. Januar 2005 sei er durch Beschluss
der Geschäftsleitung FUB mit Wirkung ab 26. Oktober 2004 zum Chef Sicherheit in
Personalunion mit seinem bisherigen Aufgabengebiet als
Informatik-Sicherheitsbeauftragter ernannt worden. Die Sicherheitszelle der FUB
habe gemäss Organigramm zum Beschluss der Geschäftsleitung FUB vom 26. Oktober
2004 damals aus dem Chef Sicherheit und - diesem fachlich unterstellt - der
Informatiksicherheit sowie dem Informations- und Objektschutz mit jeweils
eigenen Stellenbeschreibungen bestanden. Seit dem 26. Oktober 2004 sei der
Beschwerdeführer FUB-intern als auch FUB-extern als Leiter Sicherheit
aufgetreten und habe diese Funktion auch gemäss Stellenbeschreibung vom 18.
September 2005 ausgeübt. Die behauptete Reorganisation sei ein vorgeschobener
Grund, um nicht die ordentlichen Kündigungsbestimmungen anwenden zu müssen. Die
Stelle Chef Sicherheit FUB sei nicht abgebaut worden, sondern man habe den
Beschwerdeführer von diesen Aufgaben wegen angeblich nicht zufriedenstellenden
Leistungen entbinden wollen. Dies belege auch die Tatsache, dass die angeblich
abgebaute Stelle des Beschwerdeführers neu ausgeschrieben worden sei und in der
Zwischenzeit (ab 1. Januar 2007) durch eine andere Person habe besetzt werden
können.
Das Bundesverwaltungsgericht habe unzulässigerweise das Pflichtenheft des
Beschwerdeführers als Sicherheitsbeauftragter DIK aus dem Jahre 2002 mit den
Stellenbeschreibungen, die der Beschwerdeführer in eigener Person bei der FUB
wahrgenommen habe, verglichen. Aufgrund dieser Gegenüberstellung sei das
Bundesverwaltungsgericht zur Schlussfolgerung gelangt, dass dies nicht
identische Stellen seien. Die Vorinstanz habe nicht bemerkt, dass der
Beschwerdeführer sämtliche Anforderungen gemäss den Erwägungen in Ziffer 4.4.1
des angefochtenen Urteils zu erfüllen gehabt habe und nicht der neue
Sicherheitsbeauftragte II. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei völlig falsch
zusammengefasst worden. Fest stehe, dass der Beschwerdeführer ab 26. Oktober
2004 mit einem erweiterten Pflichtenheft die Funktion als
Informatiksicherheitsbeauftragter II und gleichzeitig Chef Sicherheit FUB bis
zum 3. März 2006 und nicht - wie im Urteil fälschlicherwiese festgehalten werde
- bis 1. Januar 2006 ausgeübt habe. Genau diese Stelle sei im Rahmen der
Reorganisation nicht abgeschafft worden, und der Beschwerdeführer sei in
rechtlich unzulässiger Weise "in den Abbau geschickt" worden. Auch sei der
Beschwerdeführer in den Jahren 2004 und 2005 aufgrund der angepassten
Stellenbeschreibungen qualifiziert worden. Per 1. Juni 2007 sei eine andere
Person als Informatiksicherheitsbeauftragter II in die Dienste der FUB
eingetreten. Er sei in die Lohnklasse 22 und nicht - wie das
Bundesverwaltungsgericht festhalte - in der Lohnklasse 25 eingereiht worden und
sei auch nicht Chef der Sicherheitszelle FUB, wie das Bundesverwaltungsgericht
fälschlicherweise ausgeführt habe. Es sei weder die Stelle Chef Sicherheit FUB
noch die Stelle Informatiksicherheitsbeauftragter II abgebaut worden.
2.4
2.4.1 Soweit der Beschwerdeführer die tatsächlichen Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts bezüglich des Zeitpunktes der Beendigung seiner
Aufgabe als Leiter Integrale Sicherheit bemängelt, ist ihm zuzugestehen, dass
sich aus den Akten ergibt, dass der Beschwerdeführer seine Aufgabe bis am 3.
März 2006 und nicht, wie im vorinstanzlichen Urteil festgehalten, bis am 1.
Januar 2006 ausübte. Zutreffend ist auch, dass die Stelle des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II nicht der Lohnklasse 25, sondern der
Lohnklasse 22 zugeordnet wurde. Diese beiden unrichtigen
Sachverhaltsdarstellungen der Vorinstanz sind indessen nur von untergeordneter
Bedeutung und für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, wie im
folgenden noch zu zeigen sein wird.
2.4.2 Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts weiter vorbringt, ist nicht geeignet, diese als
offensichtlich falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG auszugeben.
Es ist unbestritten, dass die FUB mit circa 550 Mitarbeitenden wesentlich
grösser ist als die damalige DIK, bei welcher der Beschwerdeführer als
Informatik-Sicherheitsbeamter II tätig war. Auch die Struktur und der
Aufgabenbereich der beiden Organisationen unterscheiden sich in verschiedenen
Punkten. Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, legt dies
bereits den Schluss nahe, dass die jeweils gleich bezeichneten Stellen des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II bei der DIK und im Software-Center der
FUB nicht identisch sind. Ein Vergleich des Pflichtenheftes des
Beschwerdeführers als Informatik-Sicherheitsbeauftragter II bei der DIK vom 3.
Januar 2002 mit dem Stellenbeschrieb des Informatik-Sicherheitsbeauftragten der
FUB vom 25. August 2004 ergibt, dass wesentliche Unterschiede zwischen den
beiden Stellen bestehen. So setzt die Stelle des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II im Software-Center der FUB im Gegensatz
zu derjenigen als Informatik-Sicherheitsbeauftragter II bei der DIK einen
Hochschulabschluss voraus. Der Umstand allein, dass die beiden Stellen
lohnmässig gleich eingestuft sind, ist nicht von entscheidender Bedeutung (vgl.
E. 2.4.1). Hingegen ergibt sich sowohl aus der Umschreibung des
Aufgabenbereichs resp. dem Ziel der Stelle als auch aus dem Stellenbeschrieb
des Informatik-Sicherheitsbeauftragten II im Software-Center der FUB klar, dass
dieser Aufgabenbereich weitreichender und umfassender ist als derjenige des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II bei der DIK. So hat der
Informatik-Sicherheitsbeauftragte II im Software-Center der FUB zum Beispiel
die gesamte FUB in Fragen der Informatik-Sicherheit zu beraten und ist im
Gegensatz zum Informatik-Sicherheitsbeauftragten II bei der DIK auch für die
Ausbildung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der FUB in
Informatik-Sicherheit zuständig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
ist nicht zu beanstanden, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht auf das
ursprüngliche Pflichtenheft des Beschwerdeführers und nicht auf die vom
Beschwerdeführer ab Oktober 2004 faktisch ausgeübte Aufgabe abstützte, zumal es
ja gerade darum ging, die Funktion des Informatik-Sicherheitsbeauftragten II
bei der DIK mit derjenigen eines Informatik-Sicherheitsbeauftragten II im
Software-Center der FUB zu vergleichen.
Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer, abgesehen von der berechtigten
Rüge, die Vorinstanz habe irrtümlich angenommen, die neu geschaffene Stelle des
Sicherheitsberaters der FUB sei in der Lohnklasse 25 eingereiht, mit der
Begründung des angefochtenen Urteils, dass es sich bei der aufgehobenen Stelle
eines Sicherheitsberaters bei der DIK und der gleichnamigen neuen Stelle beim
FUB um unterschiedliche Funktionen handle, nicht wirklich auseinander. Das in
diesem Zusammenhang gestellte Editionsbegehren ist neu und daher unzulässig
(Art. 99 Abs. 1 BGG).
Somit hat das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt nicht offensichtlich
falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt, wenn es aufgrund der Akten
schliesst, dass die im Software-Center der FUB neu geschaffene Stelle des
Informatik-Sicherheitsbeauftragten II nicht identisch mit der im Rahmen der
Reorganisation abgebauten Stelle des Informatik-Sicherheitsbeauftragten II der
DIK sei.
2.4.3 Weiter rügt der Beschwerdeführer die Sachverhaltsdarstellung des
Bundesverwaltungsgerichtes bezüglich der Schaffung der Stelle eines
Verantwortlichen Sicherheit FUB. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass diese
Funktion ihm mit Geschäftsleitungsbeschluss vom 26. Oktober 2004 zugewiesen und
nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt geschaffen worden sei. Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers kann aus dem Umstand, dass an exakt derselben
Stabsstelle in der Organisationsstruktur (Sicherheit), auf der per 1. Januar
2007 eine andere Person aufgeführt ist, und auf der noch per 1. Januar 2006 der
Beschwerdeführer ersichtlich war, nicht geschlossen werden, dass es sich dabei
um identische Stellen handelt. Ein Vergleich des Pflichtenheftes des
Beschwerdeführers als Chef Sicherheit gemäss Geschäftsleitungsbeschluss vom 26.
Oktober 2004 mit der Stellenbeschreibung des Verantwortlichen Sicherheit FUB
vom 21. März 2006 zeigt auf, dass das Aufgabenspektrum des Chefs Sicherheit
viel enger umschrieben ist. So war der Beschwerdeführer als Chef Sicherheit nur
für die Führung der Sicherheitsorganisation des Bereichs FUB Basis
verantwortlich, währenddem der Aufgabenbereich des Verantwortlichen Sicherheit
FUB die Sicherheitsorganisation in der Führungsunterstützungsbasis und der
Sicherheits- und Informatiksicherheitsoffiziere der Truppen der
Führungsunterstützungsbasis mitumfasst. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer
bis am 3. März 2006 und nicht, wie im vorinstanzlichen Urteil festgehalten, bis
am 1. Januar 2006 als Chef Sicherheit tätig war, ist für die Qualifikation
seiner Funktion nicht von Bedeutung. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn
das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, dass diese Stelle neu geschaffen
worden sei. Die Beschwerde erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als
unbegründet, soweit die pauschalen und teilweise nicht einschlägigen Vorbringen
gehört werden können.
2.4.4 Soweit der Beschwerdeführer die Sachverhaltsdarstellung in Bezug auf das
Angebot einer vorzeitigen Pensionierung rügt und geltend macht, dass das VBS/
FUB ihn informiert habe, eine vorzeitige Pensionierung sei nicht möglich,
weshalb es nicht zutreffe, dass er entsprechende Angebote ausgeschlagen habe,
ist ihm entgegenzuhalten, dass zwar in der Auflösungsvereinbarung vom 17./27.
Mai 2006 festgehalten wurde, dass im Falle des Beschwerdeführers keine
vorzeitige Pensionierung möglich sei, die Frage einer vorzeitigen Pensionierung
nachträglich aber weiter geprüft worden ist. Gemäss E-Mail des Personalchefs
Verteidigung vom 17. November 2006 an den Beschwerdeführer wurde diesem erneut
eine vorzeitige Pensionierung angeboten, obwohl er zuvor mit E-Mail vom 26.
Oktober 2006 an den Personalchef Verteidigung eine vorzeitige Pensionierung mit
Einkommenseinbusse abgelehnt hatte. Am 13. Dezember 2006 wurde dem
Beschwerdeführer erneut eine Pensionierung mit Sozialplan angeboten. Das
Bundesverwaltungsgericht hat somit auch in diesem Punkt den Sachverhalt nicht
offensichtlich falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt, wenn es
davon ausgeht, dass die FUB dem Beschwerdeführer eine Sozialpensionierung
anbot. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass ihn das FUB mit seinem
Vorgehen in eine zu schützende Vertrauensposition gebracht habe, indem er sich
darauf verlassen durfte, als Leiter Sicherheit der FUB angestellt zu sein.
Sämtliche Strukturmerkmale des Vertrauensschutzes (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art.
9 BV) seien gestützt auf den erstellten rechtserheblichen Sachverhalt gegeben
(Vertrauensgrundsatz und Vertrauensbestätigung). Seit dem 26. Oktober 2004 sei
der Beschwerdeführer FUB-intern als auch FUB-extern als Leiter Sicherheit
aufgetreten und habe diese Funktion auch gemäss Stellenbeschreibung vom 18.
September 2005 ausgeübt. Dass diese Änderung formell nicht angepasst worden
sei, habe die FUB und nicht der Beschwerdeführer zu verantworten. Der
Beschwerdeführer habe ohne Vorbehalt, gestützt auf einen schriftlichen
Geschäftsleitungsbeschluss der FUB und mithin nicht ad interim ab 26. Oktober
2004 bis am 3. März 2006, also mehr als 16 Monate als Chef Sicherheit FUB
geamtet. Die FUB habe mit diesem Vorgehen den Beschwerdeführer in eine zu
schützende Vertrauensposition gebracht, indem er sich darauf verlassen durfte,
als Leiter der Sicherheit der FUB angestellt zu sein. Nachdem beide Parteien
den Vertrag irrtumsfrei und freiwillig während 16 Monaten erfüllt hätten, sei
die rechtliche Qualifikation der Vorinstanz als eine rechtsmissbräuchliche
Berufung auf einen Formmangel zu bezeichnen.
3.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf
Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte
und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr
rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und
Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE
129 I 161 E. 4.1 S. 170).
3.3 Vorliegend fehlt es bereits an einer genügenden Vertrauensgrundlage. Der
Beschwerdeführer behauptet zwar, am 1. Januar 2005 sei der Fusionsprozess
abgeschlossen und die neue FUB als Bundesamt operationell gewesen. Doch ergibt
sich aus dem angefochtenen Entscheid unwidersprochen, dass infolge der
Komplexität der Reorganisation auf den 1. Januar 2005 noch keine genehmigten
Strukturen mit den entsprechenden Funktionen vorlagen, die Neuorganisation des
FUB erst am 26. Juni 2006 mit Rückwirkung auf den 1. Januar 2006 genehmigt
wurde und in der Zwischenzeit ein grosser Teil des FUB im Rahmen einer
Projektorganisation arbeitete. Gemäss den im Hinblick auf die damals
anstehenden Reformen im VBS konzipierten und seit dem 1. Januar 2002 gültigen
"Grundsätzen der Personalmigration im VBS" war in Bezug auf die
Verantwortlichkeiten in der Überführungsphase vorgesehen, dass bis zum
Zeitpunkt der definitiven Stellenzuweisungen Projektleitende bestimmt werden,
welche die Umsetzungsarbeiten übernehmen und den Übergang von der heutigen in
die neue Struktur sicherstellen. Dabei waren die Projektleitenden darüber zu
informieren, "dass sich daraus keinerlei personalrechtliche Ansprüche,
insbesondere auch auf eine definitive Ernennung ableiten lassen" (vgl. Ziff. 5
der erwähnten Grundsätze). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich zwar
nicht, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich in diesem Sinne orientiert worden
wäre. Doch rechtfertigt allein dieses (allfällige) Versäumnis die Annahme
nicht, es sei beim Beschwerdeführer in dem Sinne eine Vertrauensposition
begründet worden, dass er damit rechnen durfte, definitiv in dieser neuen
Funktion angestellt zu sein, zumal bei einer definitiven Beförderung in eine
andere bzw. neu geschaffene Funktion der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
unabdingbar gewesen wäre. Der bisherige Arbeitsvertrag mit der Funktion
"Sicherheits-Beauftragter II" blieb weiterhin bestehen, und der
Beschwerdeführer wurde weiterhin mit seinem Einverständnis in dieser
Eigenschaft qualifiziert. Dies rechtfertigt die Annahme, dass der
Beschwerdeführer damals selber davon ausging oder zumindest davon ausgehen
musste, die neue bzw. zusätzliche Funktion im Rahmen der Projektorganisation zu
übernehmen, und nicht definitiv ernannt worden zu sein. Es ist deshalb nicht
ersichtlich, inwiefern der Einwand der Verwaltung, der Beschwerdeführer sei für
die neue Funktion nicht definitiv ernannt worden und es sei mit ihm auch kein
entsprechender Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, gegen Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3, Art. 9 BV) verstossen bzw. rechtsmissbräuchlich sein soll.
4.
Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Zum einen wurde die vom
Beschwerdeführer innegehabte Stelle eines Sicherheitsbeauftragten II der DIK
aufgehoben und stellte die neu geschaffene gleichnamige Stelle bei der FUB
andere Anforderungen. Zum andern wurde der Beschwerdeführer nicht definitiv zum
Chef der Sicherheitszelle FUB ernannt. Damit ist aber nicht nur dem Argument,
dass dem Beschwerdeführer nicht gestützt auf Art. 12 Abs. 6 lit. e BPG hätte
gekündigt werden dürfen, der Boden entzogen, sondern auch der Berufung des
Beschwerdeführers auf Irrtum bzw. absichtliche Täuschung bei der Unterzeichnung
der Reorganisationsvereinbarung vom 17. bzw. 27. Mai 2006.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es
davon ausgeht, dass die Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 lit. e BPG, d.h. aus
schweren wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen, rechtmässig sei.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten unbegründet und daher abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der
Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG), wobei der geschätzte
Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.-- übersteigt und der Kostenrahmen für
Arbeitsstreitigkeiten gemäss Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG demzufolge nicht
anwendbar ist. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1
und 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Eidgenössischen Departement für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) sowie dem
Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder