I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.293/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_293/2008 /daa
Urteil vom 4. November 2008
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Reeb, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Parteien
X.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Carmen Walker
Späh,
gegen
Stadt Zürich, Hochbaudepartement der Stadt Zürich, Lindenhofstrasse 19,
Postfach, 8021 Zürich.
Gegenstand
Baubewilligung,
Beschwerde gegen den Entscheid vom 21. Mai 2008
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
1. Abteilung, 1. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Am 9. März 2007 verweigerte das Amt für Städtebau der Stadt Zürich der
X.________ AG die Baubewilligung für fünf Plakatwerbestellen an der Bergstrasse
(Kat.-Nr. HO 3829), mangels genügender Einordnung und wegen Beeinträchtigung
der Verkehrssicherheit.
B.
Gegen die Bauverweigerung erhob die X.________ AG Rekurs bei der
Baurekurskommission I. Diese führte am 16. August 2007 einen Augenschein durch,
an dem die X.________ AG auf drei der fünf Plakatstellen verzichtete. Am 14.
Dezember 2007 hiess die Baurekurskommission den Rekurs teilweise gut und lud
das Amt für Städtebau ein, die Baubewilligung für zwei Plakatwerbestellen im
Sinne der Erwägungen und mit den allenfalls erforderlichen Nebenbestimmungen zu
erteilen.
C.
Dagegen erhob das Amt für Städtebau der Stadt Zürich Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 21. Mai
2008 gut, soweit sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Es
hob den Entscheid der Baurekurskommission auf und stellte die Bauverweigerung
des Amts für Städtebau wieder her.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die X.________ AG am 1. Juli
2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der
Entscheid der Baurekurskommission vom 14. Dezember 2007 sei zu bestätigen.
Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid nach Durchführung eines
Augenscheins an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Amt für Städtebau beantragt Abweisung der Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
fest.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid steht grundsätzlich die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG).
Vorbehältlich genügend begründeter Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2
BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitig sind nur noch zwei Plakatstellen im Format F12 (130x284 cm) an der
Bergstrasse, kurz vor der Einmündung der Doldertalstrasse. Diese befinden sich
vor einer niedrigen Mauer und einem Maschendrahtzaun. Dahinter erhebt sich ein
Hang mit hochstämmigen Einzelbäumen. Dieser ist Teil des Ensembles der
Liegenschaft HO3829 (Dolderstrasse 71), das sowohl mit dem Gebäude als auch mit
dem Garten im Inventar der schutzwürdigen Objekte von kommunaler Bedeutung
aufgeführt ist. Alle Parteien gehen daher davon aus, dass nicht nur eine
befriedigende Einordnung der neuen Plakatstellen in die Umgebung vorausgesetzt
wird (gemäss § 238 Abs. 1 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7.
September 1975 [PBG]), sondern § 238 Abs. 2 PBG zur Anwendung gelangt, wonach
auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen ist.
2.1 Das Amt für Städtebau verweigerte die Baubewilligung, weil der nachgesuchte
Standort in einem Strassenabschnitt liege, der von einem wertvollen Bestand
einer Zürichberg-typischen ursprünglichen Wohnbebauung mit entsprechend
hochwertigen Aussenräumen geprägt sei. Der Hintergrund des Standorts bilde die
mit hochstämmigen Bäumen besetzte Hangsituation, die sich im Inventar der
schützenswerten Objekte befinde und damit eine erhöhte Rücksichtnahme
erfordere. Das ausgewiesen wertvolle Landschaftselement, das zusätzlich im
Kontext des Doldertals als Grünader von stadträumlicher Bedeutung sei, werde
durch die notwendigerweise hervorstechenden Plakatträger derart beeinträchtigt,
dass keine befriedigende Gesamtwirkung erreicht werde, und erst recht keine
besondere Rücksichtnahme.
2.2 Die Baurekurskommission ging dagegen davon aus, dass die Werbeträger klar
in Richtung der Strasse angeordnet seien. Ein Bezug zur dahinterliegenden
Parzelle sei nur insoweit gegeben, als die bestehende Mauer und der Zaun den
Hintergrund der Anlage bildeten. Zwar überrage die Anlage den Zaun; ein Bezug
zum dahinter liegenden Grünraum entstehe aber nicht, da dieser erhöht liege.
Nachdem die Anlage von drei auf zwei Tafeln reduziert worden sei, wirke sie
auch durch ihre Gesamtlänge nicht mehr übermässig und daher störend.
2.3 Das Verwaltungsgericht hielt dem entgegen, § 238 Abs. 1 PBG verlange
ausdrücklich die befriedigende Gesamtwirkung einer Baute "in ihrem Zusammenhang
mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung". Da die Reklameanlage den rund
1 m hohen Maschendrahtzaun überragten und daher optisch in den Grünraum
hineinreichten, dürfe dieser bei der Beurteilung der Einordnungsfrage nicht
einfach ausgeblendet werden. Vielmehr sei gestützt auf § 238 Abs. 2 PBG auf die
inventarisierte Gartenanlage Rücksicht zu nehmen. Wenn die Baubehörde zum
Schluss komme, dass dieses ausgewiesen wertvolle Landschaftselement durch die
Plakatwerbestellen beeinträchtigt werde, so sei dies eine durchaus
nachvollziehbare ästhetische Würdigung. Den kommunalen Baubehörden komme bei
der Anwendung von § 238 Abs. 1 und 2 PBG eine relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit bzw. ein besonderer Beurteilungsspielraum zu, den die
Baurekurskommission zu respektieren habe.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine Verletzung ihrer
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Sie sieht in der Bauverweigerung einen schweren Eingriff in dieses
Freiheitsrecht. Besonders werbewirksame Plakatstellen wie die vorliegenden
seien in der Stadt Zürich rar; die Verweigerung der Bewilligung treffe die
Beschwerdeführerin daher schwer und könne sie in ihrer Existenz gefährden.
Erschwerend komme hinzu, dass die Stadt Zürich selbst Plakatwerbestellen zur
Verfügung stelle, die von privaten Konzessionsnehmern bewirtschaftet werden.
Sie stehe damit indirekt in einem Konkurrenzverhältnis zur Beschwerdeführerin.
Je weniger neue Plakatstellen auf Privatgrund bewilligt würden, desto
begehrenswerter seien die Werbestellen der Stadt und desto mehr Geld brächten
sie ein. Aufgrund der Doppelrolle der Stadt als Konkurrentin und als
Bewilligungsbehörde wiege der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführerin besonders schwer. Die Auslegung und Anwendung von § 238 PBG
sei daher vom Bundesgericht frei zu überprüfen. Hierzu beantragt die
Beschwerdeführerin die Vornahme eines Augenscheins.
3.1 Die Nichtbewilligung der beantragten Plakatstellen berührt die
Beschwerdeführerin als Plakatgesellschaft in ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV). Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut, sondern kann unter
den in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Dabei haben
sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art.
94 Abs. 1 BV); Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere auch Massnahmen,
die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der
Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind
(Art. 94 Abs. 4 BV).
3.2 Die Nichtbewilligung einzelner Plakatwerbestellen wurde vom Bundesgericht
stets als leichter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit qualifiziert (vgl.
Urteil 1C_12/2007 vom 8. Januar 2008 E. 5.2 mit Hinweis). Als schwerer Eingriff
wurde nur das vollständige Verbot von Fremdreklamen auf Privatgrund bewertet
(Urteil 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998 E. 3d, in ZBl 101/2000 S. 135 mit Hinweis;
Urteil 2P.247/2006 vom 21. März 2007 E. 3.1).
Ein derartiges Verbot besteht in der Stadt Zürich weder rechtlich noch
faktisch. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Zeitungsartikeln
ergibt sich, dass der grösste Teil der Werbeflächen in der Stadt Zürich nicht
auf öffentlichem, sondern auf privatem Grund stehen ("Werben mit Regeln", NZZ
vom 8. März 2006 S. 53). Allein in diesem Jahr hat das Amt für Städtebau der
Beschwerdeführerin bereits fünf zusätzliche Plakatwerbestellen an drei
Standorten in der Stadt Zürich bewilligt.
Handelt es sich somit um einen leichten Eingriff, so genügt als gesetzliche
Grundlage ein Gesetz im materiellen Sinn oder eine Generalklausel, deren
Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (BGE
131 I 333 E. 4 S. 339 mit Hinweisen). Für diese Prüfung reichen die in den
Akten liegenden Pläne und Fotos, weshalb auf einen Augenschein verzichtet
werden kann.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, es liege eine unzulässige
Massnahme gegen den Wettbewerb vor.
Die Bauverweigerung wurde jedoch von der Stadt mit Gründen des
Ortsbildsschutzes begründet. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese
Gründe nur vorgeschoben wurden, und es der Stadt in Wirklichkeit darum ging,
unliebsame Konkurrenz auszuschalten. Dieser Vorwurf wird von der
Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht erhoben und allein mit der
Tatsache begründet, dass die Stadt 60 neue Werbestellen auf öffentlichem Grund
zur Verfügung stellen wolle. Aus den von der Beschwerdeführerin selbst
eingereichten Zeitungsartikeln ergibt sich jedoch, dass die Nachfrage nach
Werbestellen in Zürich das Angebot bei Weitem übersteigt ("Werben mit Regeln",
NZZ vom 8. März 2006, S. 53), weshalb es die Stadt nicht nötig hat,
Privatwerbung auszuschalten. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, dass auf
öffentlichem Grund Reklameanlagen zu sehen seien, welche auf privatem Grund nie
bewilligt würden, belegt diesen Vorwurf aber nicht: Die von ihr zum Nachweis
ihrer rechtsungleichen Behandlung beigezogenen Vergleichsbeispiele (vgl. unten,
E. 4) umfassen Plakatstellen auf öffentlichem wie auf privatem Grund und lassen
keine Unterschiede zwischen beiden Kategorien erkennen.
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, § 238 PBG sei vom Amt für Städtebau und
dem Verwaltungsgericht willkürlich angewandt worden. Die Plakatstellen
orientierten sich zur Strasse und nicht in Richtung der weiter oben, am Hang
wachsenden Bäume. Diese würden durch die Mauer und den Zaun von den
Plakatwerbeträgern getrennt und bildeten daher nicht den unmittelbaren
Hintergrund für die Plakatstellen, sondern seien nur "in einem grösseren
Kontext" die massgebende Umgebung. Der Grünraum bestehe aus einem wenig
gepflegten Wildwuchs an Bäumen und Büschen. Optisch dominierten - neben dem
Verkehrsraum - die Kandelaber und ein altes blaues Schopfhäuschen.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach für die ästhetische Beurteilung
einer Baute oder Anlage auch auf deren nähere Umgebung abzustellen ist, kann
sich auf den Wortlaut von § 238 PBG stützen ("Zusammenhang mit der baulichen
und landschaftlichen Umgebung") und ist nicht willkürlich. Die Plakatstellen
überragen den rund 1 m hohen Zaun und reichen daher optisch in den Grünraum
herein; zudem ist der aus Maschendraht bestehende Zaun blickdurchlässig und
bildet deshalb keine optische Barriere zwischen den Plakatstellen und dem
dahinterliegenden Hang. Dieser ist Teil einer inventarisierten Gartenanlage,
auf die besondere Rücksicht zu nehmen ist. Da die Baubewilligung auf
unbestimmte Dauer erteilt wird, kann der aktuelle - gepflegte oder ungepflegte
- Zustand des Gartens nicht massgeblich sein, der sich innert kurzer Zeit
ändern kann. Die vorhandenen störenden Elemente (Kandelaber, Schopf) sind kein
zwingender Grund, weitere, das Erscheinungsbild des Schutzobjekts
beeinträchtigenden, Bauten zu bewilligen.
3.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Verwaltungsgericht habe der
Baurekurskommission zu Unrecht vorgeworfen, sich nicht genügend mit den
Erwägungen des Amts für Städtebau in der angefochtenen Verfügung
auseinandergesetzt zu haben. Die Baurekurskommission habe einen Augenschein
durchgeführt, an dem die Parteien ausführlich zu Wort gekommen seien; diese
Ausführungen seien von den Kommissionsmitgliedern zur Kenntnis genommen und
beraten worden. Aufgrund dieses mündlichen Verfahren habe die schriftliche
Begründung kurz ausfallen können. Im Übrigen dürfe es der Beschwerdeführerin
nicht zum Nachteil gereichen, wenn der Entscheid der Baurekurskommission nicht
korrekt formuliert worden sei.
Tatsächlich hätte ein Begründungsmangel lediglich zur Rückweisung der Sache an
die Rekurskommission, nicht aber zur Bestätigung der Bauverweigerung führen
können. Aus den Erwägungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich jedoch, dass es
die ästhetische Würdigung der Stadt für nachvollziehbar erachtete und die
Beschwerde aus diesem Grund guthiess.
3.6 Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit vor.
4.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es gebe in der Stadt Zürich
zahlreiche vergleichbare Werbeträger, die vor "waldigem Grün" bewilligt worden
seien. Es gebe auch keine Praxis, dass Plakatstellen - sei es auf öffentlichem
oder auf privaten Grund - bei Inventar- und Schutzobjekten generell unzulässig
seien.
4.1 Die Beschwerdeführerin belegt dies mit zahlreichen Vergleichsbeispielen.
Soweit es sich um neue Beispiele handelt, die im kantonalen Verfahren nicht
vorgebracht worden waren, handelt es sich um neue Tatsachen und Beweismittel,
die im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich unzulässig sind. Diese dürfen
gemäss Art. 99 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dieser Ausnahmefall liegt hier nicht vor, weshalb
im Folgenden nur die Vergleichsfälle zu behandeln sind, die schon Thema des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens waren (Bergstrasse 53, 89 und 127 sowie
Hofstrasse 74/Seite Bergstrasse).
4.2 Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Vergleichsbeispiele seien mit
der vorliegend streitigen Plakatwerbestelle schwer vergleichbar, da sie sich im
Gegensatz zu den nachgesuchten Stellen alle an Bushaltestellen befänden, wo die
Bewilligung von Plakatwerbestellen generell etwas grosszügiger gehandhabt
werde. Auch der begrünte Hintergrund lasse sich nur schwer vergleichen: Zwar
befänden sich die Vergleichsstandorte vor Hecken bzw. an Mauern mit
darüberliegenden Hecken; eine mit hochstämmigen Bäumen besetzte Hangsituation
wie beim streitigen Standort liege jedoch bei keinem der Vergleichsbeispiele
vor.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, das Verwaltungsgericht verlange eine
genau identische Situation; dies sei jedoch in der Praxis nicht auffindbar.
Rechtlich relevante tatsächliche Elemente seien auch dann vergleichbar, wenn
sie nicht identisch seien. Entscheidend sei, ob die gleichen Merkmale - hier:
der grüne Hintergrund - unterschiedlich interpretiert worden seien.
4.3 In der Tat kann nicht verlangt werden, dass ein Vergleichsstandort in allen
Aspekten dem streitigen Standort gleicht. Entscheidend ist vielmehr, ob sich
die für die Bauverweigerung wesentlichen Elemente auch am Vergleichsstandort in
gleicher oder ähnlicher Weise wiederfinden, bzw. ob dieser für die ästhetische
Beurteilung wesentliche Unterschiede aufweist.
In der Bauverweigerungsverfügung stellte das Amt für Städtebau massgeblich
darauf ab, dass der mit hochstämmigen Bäumen besetzte Hang ein wertvolles
Landschaftselement sei, das sich im Inventar schützenswerter Objekte befinde
und zudem Teil des Doldertals, einer Grünader von stadträumlicher Bedeutung,
bilde. Der "grüne" Hintergrund war somit für die Bauverweigerung nicht allein
ausschlaggebend.
Die übrigen an der Bergstrasse bewilligten Plakatstellen befinden sich zwar vor
Hecken und Mauern; die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, dass es sich
dabei um besonders wertvolle Landschaftselemente bzw. inventarisierte Gärten
handelt. Zudem befinden sich alle anderen an der Bergstrasse bewilligten
Plakatstellen an Bushaltestellen, d.h. an Strassenbereichen, die bereits durch
die aufgestellten Fahrkartenautomaten und Halteschilder von der restlichen
Strasse abgehoben sind und an der sich Personen aufhalten, um auf den Bus zu
warten. Nach der unbestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts wird an
diesen - als Werbeträger besonders geeigneten - Stellen die Bewilligung von
Plakatwerbestellen grosszügiger gehandhabt.
Nach dem Gesagten unterscheiden sich der streitige Standort und die
Vergleichsbeispiele in wesentlichen Aspekten, weshalb das
Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt wurde.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Stadt Zürich und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber