I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.230/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1C_230/2008 /ber
Urteil vom 9. Oktober 2008
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aeschlimann, Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Kessler Coendet.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt François A. Bernath,
gegen
Stadt Zürich, Bausektion des Stadtrates,
c/o Amt für Baubewilligungen, Lindenhofstrasse 19,
Postfach, 8021 Zürich.
Gegenstand
Baubewilligung und Beseitigungsbefehl,
Beschwerde gegen den Entscheid vom 12. März 2008 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich,
1. Abteilung, 1. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Die Bausektion des Stadtrates von Zürich verweigerte am 20. April 2007
X.________ und Mitbeteiligten die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für
die Einrichtung von sexgewerblichen Massagesalons im ersten bis vierten
Obergeschoss des fünfstöckigen Gebäudes auf dem Grundstück Kat.-Nr. yyy; die
Liegenschaft befindet sich im Zentrum von Zürich-Oerlikon. Gleichzeitig befahl
die Behörde den Betroffenen, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
B.
Gegen den kommunalen Entscheid gelangten X.________ und Mitbeteiligte zunächst
an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs am 13.
September 2007 ab. In der Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
ihre hiergegen gerichteten Beschwerde mit Entscheid vom 12. März 2008 ab.
C.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2008 erhebt X.________ beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die Bausektion des Stadtrates und das Verwaltungsgericht ersuchen um Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In der Replik hält der
Beschwerdeführer an seinem Begehren fest.
D.
Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 11.
Juni 2008 abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid bestätigt die
Verweigerung einer nachträglichen Baubewilligung und die Verpflichtung zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Hiergegen steht grundsätzlich die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG).
Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller und Grundeigentümer zur
Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Vorbehältlich der Zulässigkeit der
einzelnen Rügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
Das fragliche Gebäude wird im Erdgeschoss gewerblich genutzt. Die Obergeschosse
weisen pro Stockwerk eine Wohnung auf; die Wohnungen verfügen jeweils über vier
Zimmer (plus Küche und Nasszellen). Das Verwaltungsgericht stellte - ohne sich
näher festzulegen - fest, die eigenmächtige Umnutzung als Massagesalons sei
nicht vor 1996 erfolgt. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit beurteilte das
Verwaltungsgericht aufgrund des zur Zeit der eigenmächtigen Nutzungsänderung
geltenden Rechts; neueres Recht sei zu berücksichtigen, falls es sich zugunsten
der Bauherrschaft auswirke. Dabei gelangte es zum Schluss, dass das Vorhaben
weder damals noch seither bewilligungsfähig gewesen sei. Die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands erachtete das Verwaltungsgericht als
verhältnismässig.
Im Einzelnen erwog das Verwaltungsgericht, die Liegenschaft sei in der
fraglichen Zeitspanne stets den städtischen Regelungen über den Wohnanteilplan
unterstanden. Bei allen Salons handle es sich gemäss Polizeirapport vom 17.
Oktober 2006 um sexgewerbliche Betriebe mit mehreren Arbeitsplätzen und nicht
um erotische Dienstleistungen, die von einer Person in ihrer Privatwohnung
angeboten würden. Die Unterbringung der in den Salons tätigen Personen lasse
sich vorliegend nicht als Wohnnutzung im Sinne des kommunalen Wohnanteilplans
qualifizieren. Mit anderen Worten lehnte das Verwaltungsgericht das Vorliegen
einer teilweisen Wohnnutzung ab und betrachtete die Wohnungen als Einheiten für
die Frage, ob eine Umnutzung den Wohnanteilplan verletze.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid war für die Liegenschaft bis zum
Inkrafttreten der heute geltenden Bau- und Zonenordnung vom 23. Oktober 1991
(BZO) ein Wohnanteil von 66 Prozent vorgeschrieben. Eine solche Vorgabe folge
sowohl aus der bis zum 14. Juni 1996 gültigen Bau- und Zonenordnung von 1963
als auch aus der anschliessenden, von der kantonalen Baudirektion
aufsichtsrechtlich erlassenen Ordnung. Da das Erdgeschoss gewerblich genutzt
werde, sei der nach jenen Regelungen vorgesehene Wohnanteil bereits mit der
Umnutzung bloss einer Wohnung zu einem Massagesalon unterschritten worden. Seit
Dezember 1994 habe die Stadt Zürich eine konstant restriktive Praxis befolgt,
wonach in Gebieten mit einer Wohnanteilsfestlegung von mehr als 50 Prozent
sexgewerbliche Salons oder ähnliche Betriebe nicht zulässig seien. Gemäss der
derzeitigen BZO befinde sich die Liegenschaft in einer Quartiererhaltungszone
mit einem Wohnanteil von 60 Prozent. Nach Art. 24c Abs. 3 BZO seien
sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht zulässig, wenn ein
Wohnanteil von mindestens 50 Prozent vorgeschrieben sei.
Ergänzend nahm das Verwaltungsgericht Bezug auf das am 1. Januar 1999 ausser
Kraft getretene, kantonale Gesetz vom 30. Juni 1974 über die Erhaltung von
Wohnungen für Familien (aWEG/ZH; vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 1P.768
/2000 vom 19. September 2001, E. 2d/bb, in: ZBl 103/2002 S. 188). Es legte dar,
dass jenes Gesetz auf die hier betroffenen 4-Zimmer-Wohnungen anwendbar war.
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die
fraglichen Umnutzungen gestützt auf § 5 und § 6 des Gesetzes bewilligt worden
wären.
3.
Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass die Umnutzung der Wohnungen zu
Massagesalons bewilligungsfähig sei. Mit dieser Stossrichtung erhebt er
verschiedene Rügen.
3.1 Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass die Massagesalons
sexgewerbliche Betriebe mit mehreren Arbeitsplätzen darstellen und in den
Räumlichkeiten nur Personen wohnen, die gleichzeitig in diesen Betrieben
arbeiten. Nach seiner Darstellung macht jedoch die Wohnnutzung dieser Personen
innerhalb der einzelnen Wohnungen mindestens 66 Prozent aus. Das
Verwaltungsgericht habe ohne hinreichende Abklärungen gesagt, dass die
Wohnnutzung hier von untergeordneter Natur sei. Diese Einschätzung des
Verwaltungsgerichts sei nicht nur in der Sache fehlerhaft, sondern auch - wegen
mangelhafter Beweiserhebung - unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande
gekommen.
Bei Betrieben der vorliegenden Art setzt das Verwaltungsgericht für die Annahme
einer Wohnnutzung, bezogen auf einen Teil der Räume, voraus, dass eine klare
interne Aufteilung zwischen den beiden Nutzungen besteht und diese durch je
einen separaten Zugang gewährleistet wird. Diese Anforderungen sind nach dem
Verwaltungsgericht hier nicht gegeben. Der Beschwerdeführer stellt nicht
grundsätzlich in Abrede, dass die soeben erwähnten Kriterien des
Verwaltungsgerichts sachgerecht sind. Zwar lässt er sich breit über die interne
Zuordnung der Zimmer aus und betont, die Nutzungen seien voneinander getrennt.
Er räumt aber ein, dass die Kunden der Massagesalons das WC in dem Wohnungsteil
benützen, den er als für Wohnzwecke reserviert bezeichnet. Bei dieser Sachlage
durfte das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer relevanten Wohnnutzung in den
Räumlichkeiten verwerfen. Es war nicht gehalten, weitere Abklärungen zu diesem
Punkt vorzunehmen.
3.2 Teilweise unter Bezugnahme auf §§ 5 f. aWEG/ZH hält der Beschwerdeführer
dem Verwaltungsgericht vor, den Charakter der Umgebung nicht hinreichend
abgeklärt zu haben. Zu Unrecht gehe es von einer familienfreundlichen Gegend
aus. In Wahrheit bestehe hier die Wohnzone nur noch auf dem Papier. Der in
diesem Zusammenhang sinngemäss erhobene Vorwurf einer Gehörsverletzung ist
unbehelflich. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Liegenschaft, was ihre
Lage und ihre Zonenzuordnung angeht, hinreichend auseinandergesetzt.
3.3 Weiter zweifelt der Beschwerdeführer an, dass die Stadt Zürich bereits seit
Dezember 1994 eine durchgehend restriktive Praxis bezüglich sexgewerblichen
Betrieben in Zonen mit einem Wohnanteil von über 50 Prozent geübt habe.
3.3.1 Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 5. Mai 2003 zu den
Anforderungen an den Nachweis einer entsprechenden Praxis geäussert. Dabei
hielt es aufgrund der damaligen Aktenlage fest, es beständen Anhaltspunkte,
dass die Stadt Zürich erst im Verlauf des Jahres 1995 zu dieser Praxis
übergegangen sei (Urteil 1P.771/2001, E. 10.2, erwähnt in: ZBl 105/2004 S.
111). Im vorliegenden Fall hat die Stadt Zürich wiederum mehrere Belege für den
Nachweis der Praxis ab Dezember 1994 eingereicht. Auf diese Indizien stützt
sich der angefochtene Entscheid. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zur
Feststellung, dass die eigenmächtigen Umnutzungen bei seiner Liegenschaft nicht
vor dem Jahr 1996 erfolgt sind. Mit dem Beweiswert der hier für massgeblich
erklärten städtischen Belege setzt er sich nicht einmal ansatzweise
auseinander. Da es in dieser Hinsicht an rechtsgenüglichen Rügen fehlt (vgl. zu
den Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde BGE 133 II 249 E.
1.4 S. 254 f.), ist dem Bundesgericht eine Überprüfung verwehrt.
3.3.2 Statt dessen macht der Beschwerdeführer geltend, die Stadt Zürich habe im
September 1996 eine baurechtliche Bewilligung für Reklamen zugunsten eines
Sexshops in der Nachbarschaft erteilt. Ausserdem befinde sich in der Nähe ein
bewilligtes Sexkino. Der Beschwerdeführer erörtert allerdings nicht konkret,
inwiefern bei diesen angeblichen Vergleichsbeispielen eine Wohnanteilspflicht
betroffen sein soll. In dieser Hinsicht erweist sich die Argumentation in
unzulässiger Weise als appellatorisch, so dass ebenfalls nicht darauf
eingetreten werden kann. Die Vorbringen sind daher auch nicht geeignet, eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots darzutun.
3.4 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, dass das
Verwaltungsgericht die umstrittenen Umnutzungen zu keiner Zeit als
bewilligungsfähig angesehen hat. Unter diesen Umständen muss nicht vertieft auf
den zusätzlichen Vorwurf eingegangen werden, wonach die Möglichkeit einer
Ausnahmebewilligung nicht ernsthaft geprüft worden sei. Dieser Gehörsrüge kann
von vornherein kein Erfolg beschieden sein. Im Übrigen hat die Stadt Zürich in
der Vernehmlassung an das Bundesgericht insoweit unwidersprochen erläutert,
dass der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligten kein Gesuch um
Ausnahmebewilligung gestellt hatten.
4.
Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Anordnung zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip und den
Grundsatz von Treu und Glauben. Gleichzeitig habe das Verwaltungsgericht § 341
des kantonales Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS
700.1) willkürlich angewendet. Nach dieser Bestimmung hat die zuständige
Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen
Zustand herbeizuführen. Der Willkürrüge kommt hier keine eigenständige
Bedeutung zu.
4.1 Der Umstand, dass die eigenmächtigen Umnutzungen nachträglich nicht
bewilligt werden können, hat noch nicht zur Folge, dass diese aufgegeben und
der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden muss. Vielmehr sind die in
diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören
namentlich die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten
Glaubens. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die
Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der
Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe
mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden
öffentlichen Interessen widerspricht (vgl. BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 mit
Hinweisen).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der
Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der
Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des
Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen können. Auf
eine kürzere Verwirkungsfrist kann sich demnach nur berufen, wer selbst in
gutem Glauben gehandelt hat (BGE 132 II 21 E. 6.3 S. 39 mit Hinweisen). Am
guten Glauben im Sinne dieser Rechtsprechung fehlt es demjenigen, der die
Rechtswidrigkeit der Umnutzung bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können.
Er kann sich trotz langjähriger Duldung eines baurechtswidrigen Zustands durch
die Behörden nicht auf Vertrauensschutz berufen (vgl. das Urteil 1P.768/2000
vom 19. September 2001, E. 4c, in: ZBl 103/2002 S. 188).
Gemäss dem Verwaltungsgericht hätten dem Beschwerdeführer und den
Mitbeteiligten bei gebotener Sorgfalt die fehlende Bewilligung für die
sexgewerbliche Nutzung bekannt sein müssen. Deswegen sprach es ihnen das Recht
ab, sich auf Vertrauensschutz zu berufen. Diese Würdigung erweist sich als
verfassungskonform; der gegenteiligen Auffassung des Beschwerdeführers kann
nicht gefolgt werden.
4.3 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Betroffener
berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, so zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Betroffenen
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f. mit Hinweis).
Das Verwaltungsgericht hält es im vorliegenden Fall für verhältnismässig, dass
die Stadt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet hat.
Demgegenüber geht die angeordnete Räumung nach Meinung des Beschwerdeführers zu
weit. Die Behörden hätten mindestens die Weiterführung der Betriebe unter
Auflagen zur Gewährleistung einer teilweisen Wohnnutzung zulassen müssen. Dabei
blendet der Beschwerdeführer aus, dass heute aufgrund von Art. 24c Abs. 3 BZO
sexgewerbliche Salons und vergleichbare Einrichtungen in einer Zone der
vorliegenden Art überhaupt nicht gestattet sind. Wie das Bundesgericht im
bereits erwähnten Urteil vom 5. Mai 2003 festgehalten hat, ist es vertretbar,
in einer Zone mit einem Wohnanteil von 60 Prozent sexgewerbliche Salons
aufgrund der ideellen Immissionen als stark störend einzustufen und wegen
Zonenwidrigkeit auszuschliessen (Urteil 1P.771/2001, E. 9.2 und 11.2, erwähnt
in: ZBl 105/2004 S. 111). Demzufolge hilft es dem Beschwerdeführer nicht, wenn
er behauptet, die umstrittenen Massagesalons würden keinerlei Immissionen
bewirken.
Das Verwaltungsgericht hat nicht übersehen, dass es sich nicht um eine
privilegierte Wohnlage handelt; es hat jedoch in vertretbarer Weise die
grundsätzliche Wohneignung der Liegenschaft bejaht. In dieser Hinsicht muss es
für die Verhältnismässigkeit genügen, dass die Behörden mit der Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands den Zonenvorschriften zum
Durchbruch verhelfen.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Zu Recht hat die Stadt Zürich keine Entschädigung für das
bundesgerichtliche Verfahren verlangt (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stadt Zürich, Bausektion des
Stadtrates, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1.
Kammer, sowie der Baurekurskommission I des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet