I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.207/2008
Zurück zum Index I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Retour à l'indice I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
1C_207/2008
Urteil vom 20. Februar 2009
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Reeb, Raselli, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Parteien
Kraftwerke Oberhasli AG, Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. Fritz
Kilchenmann und Walter Streit, Rechtsanwälte,
gegen
1.1. Fischerei-Verein und Pachtvereinigung Oberhasli Meiringen,
1.2. Fischerei-Pachtvereinigung Interlaken,
Beschwerdegegner 1, beide vertreten durch Fürsprecher K. Urs Grütter,
2.1. Pro Natura Berner Oberland,
2.2. WWF Bern,
2.3. Pro Natura Bern,
2.4. WWF Schweiz,
2.5. Pro Natura - Schweizerischer Bund für
Naturschutz,
2.6. Aqua Viva,
2.7. Greenpeace Schweiz,
2.8. Stiftung Landschaftsschutz Schweiz,
2.9. Schweizerische Greina-Stiftung,
2.10. Rheinaubund,
2.11. Schweizerische Energie-Stiftung,
2.12. Grimselverein,
Beschwerdegegner 2, alle vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Winzeler,
3. Grüne Kanton Bern, Beschwerdegegnerin 3.
Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, Reiterstrasse 11,
3011 Bern.
Gegenstand
Gesamtbauentscheid; Sanierung und Erhöhung der Staumauern des Grimselsees,
Beschwerde gegen das Urteil vom 3. April 2008 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung.
Sachverhalt:
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) betreibt im Oberhasli neun Wasserkraftwerke,
die aus 19 Wasserfassungen und 8 Stauseen (insgesamt 195 Mio. m³ Nutzinhalt)
gespeist werden. Die Anlagen sind durch wasserführende Stollen und teilweise
mit Pumpen untereinander verbunden.
Mit Beschluss vom 12. Januar 1962 fasste der Regierungsrat des Kantons Bern
sämtliche bestehenden Einzelkonzessionen der KWO in einer Gesamtkonzession für
die damals sieben Kraftwerke zusammen. Mit Regierungsratsbeschluss vom 11.
April 1973, genehmigt durch den Grossen Rat am 21. Mai 1973, wurde die
Gesamtkonzession um zwei Projekte (Überleitung Handegg-Trift mit Zentrale
Handegg III und Umwälzwerk Grimsel-Oberaar) ergänzt.
B.
Am 14. Oktober 2005 reichte die KWO beim Wasserwirtschaftsamt des Kantons Bern
(WWA) ein Baugesuch für die Vergrösserung des Grimselsees ein. Das Vorhaben
bildet Teil 3 des Investitionsvorhabens "KWO plus" und umfasst u.a. die
Sanierung und Erhöhung der Staumauern Seeuferegg um 21.4 m und Spittellamm um
22 m sowie die Erhöhung der Staukote des Stausees Grimsel um 23 m auf 1'931.74
m.ü.M..
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2005 wurde das Baubewilligungsverfahren als
Leitverfahren festgelegt. Gegen das Vorhaben gingen 237 Einsprachen ein. Mit
Gesamtbauentscheid vom 14. März 2007 erteilte das WWA dem Vorhaben die
Baubewilligung mit 19 integrierten weiteren Bewilligungen, zahlreichen
Bedingungen und Auflagen, und wies die Einsprachen ab.
C.
Gegen den Gesamtbauentscheid erhoben im April 2007 zahlreiche Einsprecher
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, darunter der
Fischerei-Verein und Pachtvereinigung Oberhasli Meiringen und die
Fischerei-Pachtvereinigung Interlaken (im Folgenden: Beschwerdegegner 1), Pro
Natura Berner Oberland, WWF Bern, Pro Natura Bern, WWF Schweiz, Pro Natura -
Schweizerischer Bund für Naturschutz, Greenpeace Schweiz, Stiftung
Landschaftsschutz Schweiz, Schweizerische Greina-Stiftung, Rheinaubund,
Schweizerische Energie-Stiftung, Grimselverein und Aqua Viva (im Folgenden:
Beschwerdegegner 2) sowie die Grünen Kanton Bern (Beschwerdegegnerin 3).
Am 3. April 2008 hob das Verwaltungsgericht den Gesamtbauentscheid und das
koordinierte Baubewilligungsverfahren vom Amtes wegen auf. Es nahm an, das
Projekt erfordere eine Änderung der bestehenden Konzession und sei deshalb im
Konzessionsverfahren zu beurteilen; dabei müsse das Kraftwerk Grimsel 1
(Maschinengruppe Grimsel) konzessionsrechtlich umfassend neu beurteilt werden.
Hierfür sei nicht das WWA, sondern der Grosse Rat zuständig.
D.
Dagegen hat die KWO am 2. Mai 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, das
Baubeschwerdeverfahren gegen den Gesamtbauentscheid des WWA fortzuführen.
E.
Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das WWA hat auf
eine Stellungnahme verzichtet.
Die Beschwerdegegner 1 schliessen auf Beschwerdeabweisung; eventualiter sei die
Beschwerde insofern nur teilweise gutzuheissen, als die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, insbesondere zur konkreten
Festlegung der mit einer Bewilligung verbundenen Auflagen betreffend
Sanierungsmassnahmen, Schwall-Sunk-Betrieb, Spülreglement,
Aufwertungsmassnahmen, Algenwuchs im Brienzersee und zusätzlichen
Untersuchungen und Überwachungen. Die Beschwerdegegner 2 beantragen Abweisung
der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 3 verzichtet auf eine Teilnahme am
bundesgerichtlichen Verfahren.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält die Beurteilung des Verwaltungsgerichts,
wonach das Vorhaben der Beschwerdeführerin eine Änderung der wesentlichen
Bestandteile der Konzession darstellt und somit nicht im
Baubewilligungsverfahren, sondern im Konzessionsverfahren zu beurteilen sei,
für bundesrechtskonform. Beim Verfahren zur Verleihung einer neuen Konzession
seien die Umweltvorschriften des geltenden Bundesrechts für Neuanlagen,
insbesondere diejenigen der Gewässerschutz- und der Fischereigesetzgebung,
anzuwenden.
Das Bundesamt für Energie teilt mit, dass es sich den rechtlichen Folgerungen
im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts grundsätzlich anschliessen
könne, und verzichtet auf weitere Ausführungen.
F.
In ihren Stellungnahmen zu den Vernehmlassungen hielten die Beteiligten an
ihren Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid hebt den
Gesamtbauentscheid des WWA und das dazugehörige Baubewilligungsverfahren von
Amtes wegen auf, und überlässt es der Beschwerdeführerin, ein neues Gesuch um
Änderung der bestehenden Konzession beim Grossen Rat einzureichen. Das
verwaltungsgerichtliche Urteil beendet somit das Baubewilligungsverfahren, ohne
ein anderes (konzessionsrechtliches) Verfahren in Gang zu setzen. Es handelt
sich deshalb um einen das Verfahren abschliessenden Endentscheid (Art. 90 BGG)
in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit.
Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten.
2.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass mit der Erhöhung der Staumauern des
Grimselsees zumindest in zwei wesentlichen Punkten von der bestehenden
Konzession abgewichen werde:
Zum einen ermögliche das Projekt eine Steigerung der nutzbaren Fallhöhe für die
Maschinengruppe Grimsel im Kraftwerk Grimsel 1 um 23 m und damit um 16.1%. Dies
sei gemäss Art. 12 Abs. 2 des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 23.
November 1997 (WNG/BE) als wesentliche Konzessionsänderung zu qualifizieren.
Zum anderen bringe das Vorhaben wesentliche Änderungen bei der Art der Nutzung:
Der Nutzinhalt des Grimselsees nehme erheblich zu (170 Mio m³ statt 95 Mio m³),
d.h. das Volumen werde um nahezu 80% vergrössert. Der Winteranteil der
Stromproduktion werde von 43% auf rund 55% erhöht, was das natürliche
Wasserregime wesentlich beeinflussen dürfte. Die Art der Nutzung gehöre zum
obligatorischen Inhalt einer Konzession gemäss Art. 54 lit. b des
Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80); werde sie grundlegend geändert, so komme
dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 269
f.) einer Neuverleihung gleich.
Das Verwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass jedenfalls die Konzession für das
Kraftwerk Grimsel 1 (Maschinengruppe Grimsel) vollständig neu beurteilt werden
müsse. Im Konzessionsverfahren werde zu prüfen sein, ob auch die bestehende
Konzession für die übrigen Kraftwerke abgeändert werden müsse.
2.1 Die einschlägigen Bestimmungen lauten:
Art. 12 WNG/BE
1. Für die Erneuerung oder die wesentliche Änderung einer Konzession gelten die
Bestimmungen über die erstmalige Erteilung des Rechts.
2. Als wesentliche Änderung gelten insbesondere
a. die Nutzung von neuem oder anderem Wasser;
b. bei der Wasserkraftnutzung oder bei der Nutzung zur Pumpspeicherung die
Erhöhung der nutzbaren Fallhöhe oder der Nutzwassermenge,
c. bei Gebrauchswassernutzungen die Erhöhung der konzedierten Entnahmeleistung.
3. [...]
Art. 54 WRG
Alle Konzessionen sollen bestimmen:
a. die Person des Konzessionärs;
b. den Umfang des verliehenen Nutzungsrechtes mit Angabe der nutzbaren
Wassermenge und der Dotierwassermenge pro Sekunde sowie die Art der Nutzung;
c. bei Ableitungen und Speicherungen die einzuhaltende Restwassermenge pro
Sekunde sowie Ort und Art der Registrierung;
d. weitere Bedingungen und Auflagen, die gestützt auf andere Bundesgesetze
festgelegt werden;
[...].
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze ihre
wohlerworbenen Rechte aus der Gesamtkonzession 1962/1973. In diesem
Zusammenhang rügt sie zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts.
3.1 Ein Vergleich zwischen den Ausführungen der Beschwerdeführerin und den
Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt jedoch, dass beide denselben
Sachverhalt zugrunde legen, insbesondere bestehen keine Differenzen in Bezug
auf die Fallhöhen: Verwaltungsgericht und Beschwerdeführerin gehen
übereinstimmend davon aus, dass die Erhöhung der Staumauern die maximale
Staukote des Grimselsees um 23 m erhöht, was eine entsprechende Erhöhung der
Fallhöhe der Wassersäule auf die Maschinengruppe Grimsel im Kraftwerk Grimsel 1
zur Folge hat, während sich die nutzbare Fallhöhe für das Umwälzkraftwerk
Grimsel 2 (das Wasser vom Grimselsee in den Oberaarsee pumpt und turbiniert)
entsprechend verringert.
Unterschiede bestehen vielmehr bei der konzessionsrechtlichen Beurteilung
dieses Sachverhalts: Das Verwaltungsgericht legt die Konzession restriktiver
aus als die Beschwerdeführerin und kommt deshalb zum Ergebnis, das geplante
Projekt sei von der bestehenden Konzession nicht gedeckt. Diese Auslegung
stützt sich nicht auf den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (was
Tatfrage wäre), sondern darauf, wie die Konzession, unter Würdigung von
Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte sowie der damaligen
Gesetzeslage, nach dem Vertrauensprinzip, verstanden werden muss. Dies ist
keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182).
Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, zwischen ihr und den Behörden des
Kantons Bern bestehe Einigkeit darüber, dass die Gesamtkonzession 1962/1973 die
Erhöhung der Grimselstaumauern und der Staukote des Grimselsees zulasse. Diese
Ausführungen beziehen sich aber auf den heutigen Zeitpunkt und belegen keinen
dahingehenden tatsächlichen Willen der Parteien im Zeitpunkt der
Konzessionserteilung.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der 2003 bewilligte Ersatz
der Maschinengruppe Grimsel durch eine neue Nachschubturbine in einem
Turbinenschacht von 29 m zu einer Steigerung der Fallhöhe geführt habe, räumt
sie selbst ein, dass diese Änderung nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist. Diese Sachverhaltsrüge ist somit für den Ausgang des Verfahrens
ohne Bedeutung.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die restriktive Auslegung der Gesamtkonzession
durch das Verwaltungsgericht verletze ihre wohlerworbenen Konzessionsrechte
gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG; diese stünden unter dem Schutz der Eigentumsgarantie
(Art. 26 BV) und des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3,
Art. 9 BV). Die Auslegung des Verwatlungsgerichts sei willkürlich (Art. 9 BV)
und verletze auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
4.1 Die Beschwerdeführerin meint, mit der Gesamtkonzession 1962 sei ihr die
gesamte Gewässerstrecke der Aare zwischen 2303 und 620 m.ü.M. verliehen worden;
die einzelnen Kraftwerke auf dieser Strecke bildeten einen zusammenhängenden
Betrieb und seien daher konzessionsrechtlich als Gesamtanlage zu betrachten.
Insofern werde durch die höhere Staukote des Grimselsees lediglich die maximale
Fallhöhe von zwei Kraftwerken innerhalb des Gesamtgefälles verschoben: Die
Maschine Grimsel des Kraftwerks Grimsel 1 erhalte eine um 23 m grössere und das
Kraftwerk Grimsel 2 eine entsprechend geringere Fallhöhe.
Die Detailangaben in Ziff. I.c der Konzessionsurkunde vom 12. Januar 1962, die
für jedes Kraftwerk das Einzugsgebiet, das Bruttogefälle, die nutzbare
Wassermenge und die Bruttoleistung angeben, dienten lediglich der Ermittlung
des Wasserzinses; dagegen sei es nicht Absicht der Parteien gewesen, durch
diese Angaben den Umfang des verliehenen Wassernutzungsrechts einzuschränken.
Die gegenteilige Auslegung des Verwaltungsgerichts führe dazu, dass jede
Effizienzsteigerung einer Maschine durch technische Umbaumassnahmen, die zu
einer höheren Bruttoleistung führe, eine konzessionspflichtige Änderung
darstelle. Eine solche Auslegung würde jede technische Weiterentwicklung und
wirtschaftliche Optimierung hemmen und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Sie
entspreche auch nicht dem Willen der Parteien, wie sich aus Ziff. 32 der
Konzessionsurkunde ergebe: Diese Bestimmung sehe für Änderungen und Ergänzungen
der Kraftwerkbauten nicht zwingend ein Konzessionsverfahren, sondern lediglich
ein bau- bzw. planungsrechtliches Verfahren vor.
Es sei zudem widersprüchlich, wenn sich das Verwaltungsgericht in anderem
Zusammenhang, bei der Festsetzung des Wasserzinses, über die Konzessionsurkunde
hinwegsetze und eine Erhöhung durch einfache Verfügung des WWA auf der Basis
neu berechneter mittlerer Bruttoleistungen zulasse (Urteil vom 14. September
1998; vgl. dazu BGE 126 II 171 ff.), dagegen im vorliegenden Fall, bei der
Veränderung der Zuordnung der genutzten Fallhöhe auf die einzelnen Maschinen
ein formelle Konzessionsänderung verlange.
Der Wortlaut der Konzessionsurkunde sei ohnehin überholt: Die im
Konzessionsbeschluss 1973 vorgesehene Bereinigung der Urkunde und ihre
Anpassung an die aktuellen Verhältnisse sei nie vorgenommen worden. Die
Konzessionsurkunde enthalte insbesondere keinerlei Angaben zu den zwei 1973
konzedierten Kraftwerken Grimsel 2 und Handegg III, die zusammen über 36% der
installierten Turbinenleistung und 99% der installierten Pumpenleistung
verfügten. Es wäre widersprüchlich, wenn Änderungen an den 1962 bestehenden
Anlagen, die in der Konzessionsurkunde detailliert beschrieben werden,
konzessionsrechtlich anders beurteilt würden als Änderungen an Anlagen, die
nach 1973 gebaut wurden. Eine solche Differenzierung sei willkürlich.
4.2 Gemäss Art. 43 WRG verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe
des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers;
das einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohls
und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten jene Rechte als wohlerworben, die
aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind und als wesentlicher
Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind (BGE 127 II 69 E. 5a S.
75 mit Hinweisen).
Grundsätzlich prüft das Bundesgericht die Auslegung öffentlich-rechtlicher
Verträge, die sich auf kantonales Recht stützen, nur in verfassungsrechtlicher
Hinsicht, d.h. vor allem unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (vgl. BGE 122
I 328 E. 1a/bb S. 331 f. und E. 3a S. 333 mit Hinweisen). Allerdings beruhen
Konzessionen über die Nutzung der Wasserkraft nicht ausschliesslich auf
kantonalem Recht, sondern auch auf dem WRG, das die Grundsätze der
Wasserkraftnutzung bundesrechtlich festlegt (vgl. Art. 76 Abs. 2 BV). Dies
rechtfertigt es, die Auslegung solcher Konzessionen mit freier Kognition zu
überprüfen (so schon BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182 für das Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
4.3 Disp.-Ziff. 1 des Konzessionsbeschlusses vom 12. Januar 1962 hält fest,
dass die Bestimmungen der Konzession in einer besonderen Konzessionsurkunde
zusammengestellt sind, die einen integrierenden Teil des Beschlusses bilden.
Insofern ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Umfang der
Konzession nicht nur durch den Konzessionsbeschluss, sondern auch durch die
Konzessionsurkunde bestimmt wird.
Zwar trifft es zu, dass die Konzessionsurkunde seit 1962 nicht mehr angepasst
wurde und deshalb alle nach diesem Zeitpunkt vorgenommenen Änderungen,
insbesondere die 1973 neu konzedierten Kraftwerke, von der Urkunde nicht
erfasst werden. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass für den Umfang dieser
später verliehenen Nutzungsrechte auf den Konzessionsbeschluss und die
Gesuchsunterlagen abgestellt werden muss. Die unterbliebene Bereinigung der
Konzessionsurkunde hat dagegen nicht zwingend zur Folge, dass Änderungen der
später gebauten Anlagen konzessionsrechtlich anders zu beurteilen sind als
Änderungen an Anlagen, die 1962 bereits bestanden und deshalb in der
Konzessionsurkunde beschrieben sind. In beiden Fällen bestimmt sich das
Vorliegen einer wesentlichen Änderung nach Art. 12 Abs. 2 WNG/BE bzw. Art. 54
WRG.
4.4 Ziff. 1 des Konzessionsbeschlusses erteilt der Beschwerdeführerin eine
Gesamtkonzession zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte der Aare und all ihrer
Zuflüsse von ihrem Ursprung bis Innertkirchen "in den Kraftwerken Oberaar,
Handegg I, Handegg II, Innertkirchen I, Gental, Hofplauenen und Innertkirchen
II"; bereits nach dem Wortlaut des Konzessionsbeschlusses bezieht sich die
Nutzung somit auf bestimmte Kraftwerke und nicht abstrakt auf die gesamte
Gewässerstrecke.
Ziff. I der Konzessionsurkunde trägt die Überschrift "Umfang des
Nutzungsrechtes" und bestimmt, dass Gegenstand der Konzession das Recht zur
Ausnützung der Wasserkräfte der Aare und ihrer Zuflüsse "im nachstehend
bezeichneten Umfang und in der beschriebenen Weise" ist. In den nachfolgenden
Abschnitten werden die ausgenützte Gewässerstrecke (lit. a), die Kraftwerke
(lit. b), die mittleren nutzbaren Wassermengen, Bruttogefälle und mittlere
Bruttoleistungen (lit. c) sowie der Zweck der Wassernutzung (lit. d)
umschrieben. Dabei legt Ziff. I.c für jedes Kraftwerk gesondert das
Einzugsgebiet, das Bruttogefälle sowie die nutzbare Wassermenge und
Bruttoleistung fest.
Die systematische Stellung von Ziff. I.c im Abschnitt "Umfang des
Nutzungsrechts" spricht für die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach die
darin enthaltenen Angaben zum Bruttogefälle nicht nur der Berechnung des
Wasserzinses dienen, sondern den Umfang des Nutzungsrechts näher umschreiben,
und zwar gesondert für jedes Kraftwerk.
Ziff. 32 der Konzessionsurkunde, wonach nachträgliche Änderungen oder
Ergänzungen an vorgelegten Projetken oder an bestehenden Bauten und Anlagen der
Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, präzisiert in Abs. 2, dass für
Konzessionsänderungen eine Bewilligung des Regierungsrates erforderlich ist.
Diese Bestimmung muss vor dem Hintergrund von Ziff. 4 des
Konzessionsbeschlusses 1962 gelesen werden. Danach war eine Genehmigung des
Regierungsrates (der damaligen Konzessionsbehörde) grundsätzlich für alle
Umbauten und Erweiterungen der bestehenden konzessionierten Kraftwerkanlagen
sowie die allfällige Erstellung neuer Kraftwerkanlagen erforderlich; nur
kleinere Änderungen an den bestehenden Anlagen konnten ohne Konzessionsänderung
von der Baudirektion bewilligt werden.
4.5 Auch die Entstehungsgeschichte der Gesamtkonzession spricht für die engere
Auslegung des Verwaltungsgerichts: In den Erwägungen des Konzessionsbeschlusses
1962 hielt der Regierungsrat fest, dass die Gesamtkonzession nur eine
Zusammenfassung der bisher gültigen Konzessionen und Bewilligungen darstelle
und am bisherigen Zustand nichts ändern solle; aus diesem Grund sei auf eine
öffentliche Auflage des Gesuchs verzichtet worden.
Die zuvor geltenden Einzelkonzessionen waren für einzelne Kraftwerke erteilt
worden und umschrieben Gegenstand und Umfang des Nutzungsrechts unter Angabe
von Koten und Gefällen. Der Konzessionärin wurde jeweils das Recht eingeräumt,
die Wasserkraft "an der bezeichneten Stelle, in dem bewilligten Umfange und der
vorgeschriebenen Weise nutzbar zu machen" (vgl. z.B. Konzessionsurkunde
betreffend das Kraftwerk Oberaar vom 11. November 1949 Ziff. I.3).
Zwar war der Beschwerdeführerin zuvor, am 7. März 1906, eine
"Wasserwerkkonzession" für die Nutzung der Aare "von der Grimsel bis
Innertkirchen und deren Zuflüsse" erteilt worden. Das Verwaltungsgericht hat
jedoch festgestellt, dass dieses Vorgehen lediglich gewählt wurde, weil sich
ein weiterer Unternehmer um die Nutzung der Wasserkraft im Oberhasli bemüht
hatte, dessen Konzessionsgesuch abgelehnt worden war; dies bestätigen die
Erwägungen des Konzessionsbeschlusses. Die Konzession wurde ausdrücklich "zu
den später im Konzessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt"
(Regierungsratsbeschluss vom 7. März 1906 Ziff. 2), verwies also für den Umfang
der Nutzungsrechte auf die nachfolgenden Einzelkonzessionen.
Waren der Beschwerdeführerin somit in den früheren Einzelkonzessionen
Nutzungsrechte für einzelne Kraftwerke verliehen worden, konnte deren blosse
Zusammenfassung dieser Rechte ihr kein umfassendes Nutzungsrecht an der
gesamten Gewässerstrecke verschaffen.
4.6 Nichts anders ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen
Art. 23 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Nutzung des Wassers vom 3.
Dezember 1950 (aWNG/BE): Nach dieser Bestimmung konnte der Regierungsrat auf
Gesuch eines Konzessionärs, dem mehrere Wasserrechte verliehen worden waren,
die einen zusammenhängenden Betrieb bildeten, für die Konzession eine
einheitliche Dauer festsetzen. Der Wortlaut dieser Bestimmung und die
Marginalie ("Dauer der Konzession") unterstützen die Auslegung des
Verwaltungsgerichts, wonach sich die Zusammenfassung der Einzelkonzessionen zu
einer Gesamtkonzession nur auf die Konzessionsdauer ausgewirkt hat und ihr
keine weitergehende rechtliche Bedeutung zukam.
4.7 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die angeblich unhaltbaren
Konsequenzen, die sich ergäben, wenn jede Änderung der in der
Konzessionsurkunde festgehaltenen Bruttoleistung eine wesentliche
Konzessionsänderung darstellen würde. Das Verwaltungsgericht hat jedoch für die
Beurteilung, ob eine wesentliche Konzessionsänderung vorliegt, auf die
gesetzliche Regelung in Art. 12 Abs. 2 WNG/BE und Art. 54 lit. b WRG
abgestellt. Diese Bestimmungen knüpfen nicht an die Bruttoleistung, sondern an
die Erhöhung der nutzbaren Fallhöhe bzw. die Änderung der Nutzungsart an. Zur
Frage, ob und unter welchen Umständen die Erhöhung der Bruttoleistung eine
Konzessionsänderung erfordere, hat sich das Verwaltungsgericht im vorliegenden
Entscheid nicht geäussert.
Es besteht daher auch kein Widerspruch zwischen diesem und einem früheren
verwaltungsgerichtlichen Urteil, wonach eine Neuberechung der Bruttoleistung
und Anpassung des Wasserzinses ohne Konzessionsänderung möglich sei.
4.8 Nach dem Gesagten ergibt sich aus Wortlaut und Systematik des
Konzessionsbeschlusses und der Konzessionsurkunde, unter Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte und Art. 23 aWNG/BE, dass der Beschwerdeführerin nicht
die gesamte Gewässerstrecke der Aare von ihrem Ursprung am Oberaarsee bis
Innertkirchen zur beliebigen Wasserkraftnutzung verliehen worden ist, sondern
ihr bestimmte, an einzelne Kraftwerke geknüpfte Nutzungsrechte eingeräumt
wurden, deren Umfang u.a. durch das nutzbare Bruttogefälle umschrieben wurde.
Insofern kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin beanspruchte
weite und abstrakte Umschreibung ihres Nutzungsrechts überhaupt den
Mindestanforderungen von Art. 54 WRG (in der heute geltenden oder der früheren
Fassung) genügen würde.
5.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, selbst wenn man der Auslegung
der Konzession durch das Verwaltungsgericht folge, werde das nutzbare Gefälle
für das Kraftwerk Oberaar (heute: Kraftwerk Grimsel 1) nicht erhöht, da dieses
bergseitig auf der Staukote des Oberaarsees auf 2303 m.ü.M. liege.
5.1 Das Kraftwerk Grimsel I umfasst heute zwei Maschinengruppen:
Die Maschinengruppe Oberaar (ehemals Kraftwerk Oberaar, gebaut 1950-1954)
turbiniert Wasser aus dem Oberaarsee und nutzt hierfür das Gefälle zwischen dem
Oberaarsee und dem Räterichsbodensee.
Die Maschinengruppe Grimsel (gebaut 1970-1974, erneuert 2004-2007) produziert
Strom mit Wasser aus dem Grimselsee und nutzt hierfür das Gefälle zwischen dem
Grimselsee und dem Räterichsbodensee.
5.2 Die Konzessionsurkunde 1962 erwähnt nur das Kraftwerk Oberaar und legt
hierfür als Bruttogefälle die Differenz zwischen der Staukote Oberaarsee (2303
m.ü.M.) und der Staukote Räterichsbodensee (1767 m.ü.M.) von 536 m fest.
Weiter legt sie für das "Pumpenwasser aus dem Grimselsee" ein Bruttogefälle von
142.54 m fest (Differenz Staukote Grimselsee 1'909.54 und Staukote
Räterichsbodensee 1'767 m.ü.M.). Diese Festlegung bezog sich auf eine zum
Kraftwerk Oberaar gehörende Pumpe, die Wasser aus dem Grimselsee in den
Oberaarsee beförderte. Diese Pumpe ist inzwischen stillgelegt und demontiert
worden. Heute pumpt das als Umwälzwerk konzipierte Kraftwerk Grimsel 2 Wasser
vom Grimsel- in den Oberaarsee und turbiniert dieses Wasser.
Die Maschinengruppe Grimsel wurde am 25. August 1971 von der damaligen
Direktion für Verkehr, Energie und Wasserwirtschaft bewilligt, ohne dass
hierfür eine Konzession erteilt worden wäre. In der Konzessionsurkunde 1962
findet sich einzig bei der Beschreibung der Zentrale Oberaar in Ziff. III.1.c,
der Hinweis "Platz für eventuelle spätere Aufstellung einer vertikalachsigen
Turbinen-Generatoren-Gruppe Grimsel-Räterichsboden für 3.5 m³/s" (so schon
Ziff. III.5.c Konzessionsurkunde Kraftwerk Oberaar vom 11. November 1949). Die
Maschinengruppe Grimsel bestand ursprünglich aus einer Francisturbine für 7,5
m³/s und wurde zwischenzeitlich durch eine neue Turbine in einem 29 m tiefen
Turbinenschacht ersetzt, die ebenfalls im Baubewilligungsverfahren beurteilt
wurde.
5.3 Das Verwaltungsgericht führte aus, dass der Beschwerdeführerin auch für die
Gewässerstrecke von 2'303 bis 1'767 m.ü.M. zwischen Oberaarsee und
Räterichsbodensee kein umfassendes Recht zur beliebigen Nutzung eingeräumt
worden sei. Wie ein Vergleich der Konzessionsurkunde mit der Einzelkonzession
vom 11. November 1949 zeige, bezögen sich die Angaben in der Gesamtkonzession
ausschliesslich auf die Energieproduktion mit der Maschinengruppe Oberaar des
Kraftwerks Grimsel 1. Über die zulässige Nutzung der Gewässer mit der
Maschinengruppe Grimsel sei damit nichts gesagt. Das Verwaltungsgericht
erachtete es deshalb als zweifelhaft, ob überhaupt eine genügende
konzessionsrechtliche Grundlage für die Nutzung der Maschinengruppe Grimsel
bestehe.
Es liess die Frage offen: Wäre die Nutzung der Gewässer mit der Maschinengruppe
Grimsel gar nie konzediert worden, so wäre das Vorhaben als neue
Wasserkraftnutzung ohne Weiteres konzessionspflichtig. Sei dagegen die
bestehende Wasserkraftnutzung mit dieser Maschinengruppe konzediert worden, so
würde das Vorhaben eine wesentliche Konzessionsänderung beinhalten, weil das
nutzbare Gefälle der Maschinengruppe Grimsel um 23 m erhöht werde.
5.4 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden:
5.4.1 Besteht für die Wassernutzung der Maschinengruppe Grimsel keine
konzessionsrechtliche Grundlage, so verfügt die Beschwerdeführerin über keine
wohlerworbenen Rechte im Zusammenhang mit dieser Wassernutzung, die durch den
angefochtenen Entscheid verletzt werden könnten. In diesem Fall stossen die
Rügen der Beschwerdeführerin ins Leere.
5.4.2 Gleiches gilt aber auch, wenn man davon ausgeht, es bestehe eine
genügende konzessionsrechtliche Grundlage für die Maschinengruppe Grimsel I:
Nach der (oben, E. 4) bestätigten Auslegung der Gesamtkonzession durch das
Verwaltungsgericht wird das Nutzungsrecht für jedes einzelne Kraftwerk mit
einer bestimmten Fallhöhe umschrieben. Für die Berechnung des Bruttogefälles
wird bei den Stauseen jeweils deren maximale Staukote eingesetzt (so
ausdrücklich Erwägungen des Regierungsrats im Gesamtkonzessionsbeschluss 1962).
Dementsprechend wäre ein allfälliges Nutzungsrecht für die Maschinengruppe
Grimsel auf das bisher nutzbare Bruttogefälle zwischen den bisherigen maximalen
Staukoten des Grimsel- und Räterichsbodensees beschränkt gewesen. Eine Erhöhung
der Staumauern des Grimselsees um 23 m stand weder bei der Erteilung der
Gesamtkonzession 1962 noch bei deren Änderung 1973 zur Diskussion. Wäre die
Konzessionsurkunde wie vorgesehen 1974 bereinigt worden, wäre das nutzbare
Bruttogefälle für die Maschinengruppe Grimsel deshalb auf 142.54 m festgesetzt
worden (Differenz Staukote Grimselsee 1'909.54 und Staukote Räterichsbodensee
1'767 m.ü.M.), genau wie in der Konzessionsurkunde 1962 für das damalige
Pumpenwasser aus dem Grimselsee.
Jede Änderung dieser Fallhöhe stellt gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b WNG/BE eine
wesentliche Konzessionsänderung dar. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht,
dass diese Bestimmung in ihrer heutigen Fassung anwendbar ist, sondern erachtet
sie im Gegenteil als verfahrensmässige Erleichterung gegenüber der früheren
Praxis. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich auch
nicht um eine minime und deshalb vernachlässigbare Erhöhung, gemessen an der
bisherigen nutzbaren Fallhöhe der Maschinengruppe Grimsel (23 m entsprechen
einer Erhöhung um ca. 16%).
Auch in dieser Hypothese verletzt der angefochtene Entscheid, der eine
umfassende neue konzessionsrechtliche Beurteilung des Kraftwerks Grimsel 1
(Maschinengruppe Grimsel) verlangt, keine wohlerworbenen Rechte der
Beschwerdeführerin.
6.
Liegt bereits aufgrund von Art. 12 WNG/BE eine wesentliche Konzessionsänderung
vor, so kann offen bleiben, ob auch die Art der Nutzung i.S.v. Art. 54 lit. b
WRG wesentlich geändert wird, oder ob das Vorhaben so erhebliche Auswirkungen
auf Umwelt und Landschaft hat, dass neue Bedingungen und Auflagen i.S.v. Art.
54 lit. d WRG erforderlich sind, wie das BAFU und die Beschwerdegegner geltend
machen.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Verwaltungsgericht habe in E. 8 des
angefochtenen Entscheids sachlich und rechtlich unhaltbare Vorgaben für das
Konzessionsverfahren gemacht. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens sei einzig das Baugesuch und nicht ein allfällig künftiges
Konzessionsgesuch gewesen. Das Verwaltungsgericht habe selbst vermerkt, dass
die Konzessionsbehörde berufen sei, die Auswirkungen des Vorhabens auf das
Wasserregime des Kraftwerks Grimsel 1 und der übrigen Kraftwerke der
Beschwerdeführerin zu beurteilen. Mit seinen weitgehenden Ausführungen zum
angeblichen Abklärungsbedarf habe das Verwaltungsgericht daher seine
gesetzlichen Kompetenzen und Befugnisse verletzt.
Das Verwaltungsgericht bestreitet in seiner Vernehmlassung, der
Konzessionsbehörde verbindliche Vorgaben gemacht zu haben. Die Ausführungen in
E. 8 hätten lediglich die Konsequenzen aufzeigen sollen, die eine Beurteilung
des Projekts im Konzessions- statt im Baubewiligungsverfahren nach sich ziehe,
und welche umstrittenen Sachverhaltsfragen in einem solchen Verfahren
voraussichtlich näher abzuklären seien. An diese Hinweise sei jedoch die
zuständige Behörde im Konzessionsverfahren nicht gebunden.
Dieser Einschätzung des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen: Im Dispositiv des
angefochtenen Entscheid wird einzig die Aufhebung des Gesamtbauentscheids und
des Baubewilligungsverfahrens angeordnet; dagegen erfolgt weder eine
Rückweisung der Sache an die erste Instanz zur Einleitung eines
Konzessionsverfahrens noch eine Überweisung der Sache an die Konzessionsbehörde
zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Damit
handelt es sich in E. 8 um obiter dicta, welche die Konzessionsbehörde nicht
binden.
8.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht sei nicht
befugt gewesen, den Gesamtbauentscheid und das Baubewilligungsverfahren von
Amtes wegen aufzuheben. Gemäss Art. 40 des Berner Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG) sei eine Aufhebung von Amtes
wegen nur bei wesentlichen Verfahrensverletzungen oder offensichtlicher
Unzuständigkeit der Vorinstanz zulässig. Wesentliche Verfahrensgrundsätze seien
nicht verletzt worden, weil das Baubewilligungsverfahren das richtige Verfahren
zur Prüfung des Bauvorhabens gewesen sei; zum Erlass des Gesamtbauentscheids
sei das WWA offensichtlich zuständig gewesen.
Damit wiederholt die Beschwerdeführerin lediglich ihre Rüge, wonach keine
Konzessionsänderung erforderlich sei; hierfür kann auf das oben Gesagte
verwiesen werden. Im Übrigen wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt
und ist auch nicht ersichtlich, welchen Unterschied es für sie macht, ob das
Verwaltungsgericht den Gesamtbauentscheid von Amtes wegen aufhebt (wie
geschehen) oder in Gutheissung der Beschwerden, die ebenfalls die Aufhebung des
Gesamtbauentscheids beantragt hatten.
9.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner 1 und 2 für das
bundesgerichtliche Verfahren je mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Wasserwirtschaftsamt und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie den Bundesämtern für Umwelt und für
Energie schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber