Sozialrechtliche Abteilungen I 125/2007
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I 125/07
Urteil vom 30. Oktober 2007
I. sozialrechtliche Abteilung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterin Widmer, nebenamtlicher Richter Weber,
Gerichtsschreiberin Durizzo.
W. ________, 1970, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Thür, Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich,
gegen
IV-Stelle Nidwalden, Stansstaderstrasse 54, 6371 Stans, Beschwerdegegnerin.
Invalidenversicherung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Nidwalden
vom 6. November 2006.
Sachverhalt:
A.
W. ________, geboren 1970, meldete sich am 13. April 2004 zum Bezug von
Leistungen der Invalidenversicherung an. Ihr Arbeitsverhältnis mit der
Genossenschaft Q.________, wo W.________ als Verkaufsassistentin zuletzt
gesundheitlich bedingt eine leichtere Arbeit ausgeübt hatte, war von der
Arbeitgeberin am 29. Januar 2004 per 29. Februar 2004 aufgelöst worden. Die
IV-Stelle Nidwalden holte einen Bericht des Dr. med. A.________, Allgemeine
Medizin FMH, ein, welcher am 6. Mai 2004 eine Schulterdistorsionsverletzung
links mit konsekutiver Ausbildung einer AC-Gelenksarthrose, bestehend seit
Frühjahr 2002 (Verletzung beim Krafttraining), bei Status nach lateraler
Clavicularesektion links am 5. November 2002 und Schulterrevision links am
7. August 2003, mit persistierenden, invalidisierenden Schulterschmerzen
links diagnostizierte. In der Klinik X.________ war eine Schulterarthroskopie
links, eine Tenotomie der langen Bizepssehne, eine offene Tenodese der langen
Bizepssehne sowie eine Revision des AC-Gelenks vorgenommen worden
(Operationsbericht vom 7. August 2003). Ab 28. Juni 2004 begab sich die
Versicherte zur Behandlung ins Paraplegikerzentrum Y.________ (Bericht der
Dres. med. S.________ und H.________ vom 15. September 2004). Am 21. Dezember
2004 erstattete Dr. med. G.________, Orthopädische Chirurgie FMH, ein vom
Unfallversicherer eingeholtes Gutachten. Er hielt dabei fest, dass W.________
die linke Schultergürtelmuskulatur und den linken Arm nicht in gegebenem
Ausmass schone, eine funktionelle Störung im glenohumeralen Gelenk nicht
vorliege und die richtunggebende Verschlimmerung im AC-Gelenk einerseits
korrekt therapiert und andererseits nicht mehr behandlungsbedürftig sei.
Aufgrund der Klinik ("aus orthopädisch-traumatologischer Sicht keine
relevante, eine leistungsvermindernde Einschränkung des linken
Schultergelenkes feststellbare Pathologie [...]") wäre jederzeit eine
ganztägige Arbeitstätigkeit zumutbar, wobei aus Gründen der zur Zeit der
Erstellung des Gutachtens noch fehlenden Kondition initial vielleicht auch
ein halbtägiger Einsatz akzeptiert werden könnte, allerdings nach einer
Angewöhnungszeit von vier bis maximal acht Wochen die volle ganztägige
Arbeitsleistung wieder zumutbar wäre. In der Folge hielt sich W.________ vom
18. April bis zum 19. Mai 2004 in der Beruflichen Abklärungsstelle BEFAS auf.
In deren Bericht vom 4. Juli 2005 wurde festgehalten, dass die Versicherte in
einer körperlich leichten, etwas wechselnd belastenden Tätigkeit ganztags
arbeitsfähig sei. Die Tätigkeit sollte dabei keine Anforderungen an die
linken oberen Extremitäten stellen. Damit sollten keine werfenden,
schlagenden, weit ausholenden Bewegungen sowie keine positionsmonotonen,
repetierenden Tätigkeiten ausgeführt werden. W.________ sollte keinen
Vibrationen ausgesetzt sein und die Arbeiten sollten vorwiegend auf Tischhöhe
mit aufgelegtem Arm erfolgen können. Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 und
Einspracheentscheid vom 13. Februar 2006 wies die IV-Stelle das
Leistungsbegehren von W.________ gestützt auf diese Grundlagen ab.
B.
W.________ erhob dagegen Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons
Nidwalden und reichte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens einen Bericht des
Instituts für Radiologie des Paraplegikerzentrums Y.________ vom 25. Januar
2005 sowie einen Bericht der Klinik X.________ vom 7. September 2006 ein. Die
Beschwerde wurde mit Entscheid vom 6. November 2006 insofern teilweise
gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid bezüglich der nicht
gewährten unentgeltlichen Verbeiständung aufgehoben und im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Im
Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.
W.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter
Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Angelegenheit zur nochmaligen
Abklärung und Verfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht
sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine
Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden
das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu
einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt
(Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10
Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts
umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten
eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein
Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid
nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da
der kantonale Gerichtsentscheid am 6. November 2006 und somit vor dem
1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis
31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 393 E. 1.2
S. 395).
2. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden
Fassung (Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung
des IVG, AS 2006 2003) in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105
Abs. 2 OG ist in Streitigkeiten, die Leistungen der Invalidenversicherung
betreffen, nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt
hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob
der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder
unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
3.
Streitig ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist.
Sie beanstandet, dass die diesbezüglichen Abklärungen der IV-Stelle
unvollständig seien und insbesondere auf das BEFAS-Gutachten nicht abgestellt
werden könne.
3.1 Jede (leistungsspezifische; Art. 4 Abs. 2 IVG) Invalidität setzt einen
(bleibenden oder langdauernden; Art. 29 Abs. 1 IVG) Gesundheitsschaden
voraus, sei er körperlicher, geistiger oder psychischer Natur, auf Krankheit,
Unfall oder Geburtsgebrechen zurückzuführen (Art. 4 Abs. 1 IVG). Die
Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die
gestützt darauf gestellte Diagnose betreffen ebenso eine Tatfrage wie die
Prognose (fallbezogene medizinische Beurteilung über die voraussichtliche
künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Einzelfall) und die
Pathogenese (Ätiologie) im Sinne der Feststellung der Ursache eines
Gesundheitsschadens dort, wo sie invalidenversicherungsrechtlich erforderlich
ist (z.B. bei den Geburtsgebrechen; Art. 13 IVG). Zu der - durch die
festgestellten Gesundheitsschädigungen kausal verursachten -
Arbeitsunfähigkeit nimmt die Arztperson Stellung (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261,
115 V 133 E. 2 S. 134, 114 V 310 E. 3c S. 314, 105 V 156 E. 1 in fine
S. 158 f.; AHI 2002 S. 62 [I 82/01] E. 4b/cc; SVR 2006 IV Nr. 10 S. 38
[I 457/04] E. 4.1). Soweit diese ärztliche Stellungnahme sich zu dem in
Anbetracht der festgestellten (diagnostizierten) gesundheitlichen
Beeinträchtigungen noch vorhandenen funktionellen Leistungsvermögen oder
(wichtig vor allem bei psychischen Gesundheitsschäden) zum Vorhandensein und
zur Verfügbarkeit von Ressourcen ausspricht, welche eine versicherte Person
im Einzelfall noch hat, handelt es sich ebenfalls um eine Tatfrage. In diesem
Sinne ist die aufgrund von (medizinischen) Untersuchungen gerichtlich
festgestellte Arbeits(un)fähigkeit Entscheidung über eine Tatfrage. Als
solche erfasst sie auch den in die gesetzliche Begriffsumschreibung der
Arbeitsunfähigkeit nach Art. 16 ATSG integrierten Aspekt der zumutbaren
Arbeit; denn in dem Umfange, wie eine versicherte Person von funktionellem
Leistungsvermögen und Vorhandensein/Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her
eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist, ist ihr die Ausübung entsprechend
profilierter Tätigkeiten zumutbar, es sei denn, andere als medizinische
Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in
invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen, was jedoch nach
der Rechtsprechung zu den invaliditätsfremden Gründen, welche die versicherte
Person an der Aufnahme oder weiteren Ausübung einer gesundheitlich zumutbaren
Erwerbstätigkeit hindern, nur in sehr engem Rahmen der Fall ist (BGE 132 V
393 E. 3.2 S. 398; 107 V 17 E. 2c S. 21 mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 456 E. 3b
S. 458).
3.2 Die Vorinstanz schloss mit ausführlicher Begründung darauf, dass die von
der BEFAS ermittelte Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin zutreffend sei
und die Beschwerdegegnerin somit zu Recht darauf abgestellt habe. Diese
Tatsachenfeststellung des kantonalen Gerichts ist für das Bundesgericht
grundsätzlich bindend.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Sachverhalt
offensichtlich unrichtig, unvollständig resp. unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt zu haben. Dem kann aus nachstehenden
Erwägungen nicht gefolgt werden.
4.1 Die von Dr. med. G.________ vorgenommene Einschätzung des
Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin und der ihr zumutbaren Tätigkeit
erfolgte in Kenntnis der massgebenden Akten und nach entsprechender
Untersuchung der Beschwerdeführerin. Daran vermag auch das erst später am
25. Januar 2005 im Paraplegikerzentrum Y.________ erstellte MRI nichts zu
ändern. Einerseits handelt es sich dabei um eine Befunderhebung durch die
Ärzte, welche die Beschwerdeführerin betreuen; es ist somit die
Erfahrungstatsache zu berücksichtigen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick
auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher
zugunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353).
Andererseits wird von Dr. med. G.________ eine richtunggebende
Verschlimmerung im AC-Gelenk nicht negiert, sondern vielmehr festgehalten,
dass diese korrekt therapiert worden und nicht mehr behandlungsbedürftig sei.
Die Ärzte des Paraplegikerzentrums Y.________ stellen in Übereinstimmung mit
Dr. med. G.________ eine recht kräftige Schultergelenksmuskulatur fest, was
darauf schliessen lässt, dass die Beschwerdeführerin diese nicht in dem von
ihr angegebenen Ausmass schont.
4.2 Nicht nachvollziehbar ist, was die Beschwerdeführerin aus der von ihr bei
der Vorinstanz eingereichten Zusammenstellung der Diagnosen und der
behandelnden Ärzte ableiten will. Sowohl die Expertise von Dr. med.
G.________ wie auch die Abklärung der BEFAS-Gutachter wurden unter
umfassender Kenntnis der Krankengeschichte erstellt. Es würde das im
Sozialversicherungsverfahren massgebende Untersuchungsprinzip sprengen, wenn
die Beschwerdegegnerin jedem Einwand und jedem Vorbringen der
Beschwerdeführerin nachgehen müsste. Vielmehr sind in Anwendung von Art. 43
ATSG lediglich die notwendigen Abklärungen vorzunehmen (vgl. Kieser,
ATSG-Kommentar, N 11 ff. zu Art. 43). Die Beschwerdegegnerin hat nun nicht
etwa allein auf das vom Unfallversicherer eingeholte Gutachten des Dr. med.
G.________ abgestellt, sondern zusätzlich noch eine umfassende berufliche
Abklärung veranlasst. Diese Erhebungen sind für die Entscheidfindung
hinreichend und es muss nicht wegen des Umstands, dass der Unfallversicherer
offenbar noch eine zusätzliche polydisziplinäre Begutachtung veranlasst hat,
nun auch im Verfahren um die Zusprechung von Leistungen der
Invalidenversicherung ein gleiches Gutachten ergänzend eingeholt werden.
4.3 Allein aufgrund des diskreten Verdachts einer dissoziativen Störung und
der Feststellung, dass die kognitive Leistungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin sich am unteren Rande des Durchschnitts bewege, wie im
Abklärungsbericht der BEFAS (S. 7 und 8) angeführt wird, ist nicht auf die
Notwendigkeit des Einholens von Gutachten in den Fachgebieten der Neurologie
und der Psychiatrie zu schliessen. Vielmehr ist wesentlich, dass bei der
Beschwerdeführerin die klinischen Befunde kaum vereinbar sind mit den
massiven Schmerzangaben. Aus diesem Grund kann den BEFAS-Gutachtern auch
nicht vorgeworfen werden, dass die Arbeitsversuche gemäss Darstellung der
Beschwerdeführerin nur halbtags erfolgt seien. Dass die Abklärung durch die
zahlreichen Absenzen erschwert wurde, ist auch im Bericht der BEFAS selber
festgehalten. Es wird jedoch nicht angeführt, dass dadurch eine Beurteilung
der Leistungsfähigkeit der Versicherten verunmöglicht worden wäre. Letztlich
hat es auch die Beschwerdeführerin selber zu verantworten, wenn es nach ihrer
Auffassung nicht zu einem ganztägigen Arbeitsversuch gekommen war, weil sie
sich als krank abmeldete und sich zur Behandlung in das Paraplegikerzentrum
Y.________ resp. in Spitalpflege begab. Es ist auch nicht aktenkundig, dass
die Beschwerdeführerin, welche damals bereits anwaltlich vertreten war, auf
eine längere Dauer der Abklärung bei der BEFAS gedrängt hätte.
4.4 Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, sowohl Dr. med. G.________ wie
auch die Gutachter der BEFAS seien befangen. Dr. med. G.________ wird der
Befangenheit bezichtigt, weil er die Beschwerdeführerin als Simulantin
betrachte. Eine solche Aussage kann jedoch dem von ihm erstellten Gutachten
nicht entnommen werden. Das Festhalten des Auseinanderklaffens der objektiven
Befunde und der subjektiven Wahrnehmung der Beschwerdeführerin selbst kann
nicht zu einem Befangenheitsvorwurf führen, wenn dies, wie vorliegend,
sachlich begründet ist. Insbesondere wurde dies nicht nur von Dr. med.
G.________, sondern auch im Rahmen der BEFAS-Abklärung beobachtet. Das
Vorhandensein einer recht kräftigen Schultergelenksmuskulatur wurde im
Übrigen auch im erwähnten Bericht des Paraplegikerzentrums Y.________
beschrieben (vgl. oben Ziffer 4.1). Ebenso wenig lässt sich der
Befangenheitsvorwurf gegen die BEFAS-Gutachter begründen, weil diese sich
angeblich einseitig nur beim Spital Z.________, gegen welches
Arzthaftungsansprüche geltend gemacht würden, orientiert haben. Wenn man die
Angaben auf Seite 5 des BEFAS-Abklärungsberichtes konsultiert, wird klar,
dass der Vorwurf der einseitigen Erkundigung beim Spital Z.________ nicht
zutrifft, sondern dass dieser Bericht in umfassender Aktenkenntnis
ausgearbeitet wurde. Die Beschwerdeführerin will offensichtlich einzig die
Aussagen der sie im Paraplegikerzentrum Y.________ behandelnden Ärzte als
richtig anerkennen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass Dr. med. S.________
und Dr. med. H.________ vom Paraplegikerzentrum Y.________ in ihrem Bericht
vom 15. September 2004 gerade keine Aussagen zum Ausmass der Einschränkung
der beruflichen Tätigkeit gemacht haben. In diesem Bericht vom 15. September
2004 wurden im Übrigen vor allem die Wahrnehmungen der Beschwerdeführerin
selber geschildert, währendem aus den erhobenen Befunden keine konkreten
Schlüsse gezogen wurden. Das Abstellen der Beschwerdegegnerin resp. der
Vorinstanz auf die Erkenntnisse der BEFAS ist somit nicht zu beanstanden.
5.
Die von der Beschwerdeführerin einzig bezüglich Feststellung der noch
zumutbaren Tätigkeit gerügte Sachverhaltsermittlung durch das kantonale
Gericht ist somit weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch
rechtsfehlerhaft erfolgt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher
abzuweisen.
6.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verschlechterung ihres
Gesundheitszustandes nach Erlass des Einspracheentscheides geltend macht, hat
dies in Übereinstimmung mit der Darstellung der Beschwerdegegnerin
unberücksichtigt zu bleiben, da dieser Zeitpunkt für die richterliche
Überprüfungsbefugnis massgebend ist (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243).
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG in der seit 1. Juli 2006 in
Kraft stehenden Fassung; Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Änderung des IVG, AS 2006 2003). Die unentgeltliche Rechtspflege (im
Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten) und Verbeiständung (Art. 152
Abs. 2 OG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und
die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war
(BGE 125 V 371 E. 5b S. 372 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wird
indessen darauf aufmerksam gemacht, dass sie gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der
Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande
ist,
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen.
3.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Dr. Rolf
Thür, Zürich, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons
Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, der Ausgleichskasse Nidwalden und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 30. Oktober 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo