II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 567/2007
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_567/2007
Urteil vom 25. September 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiber Schmutz.
Parteien
Dr. med. X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich,
gegen
1.Y.________,
vertreten durch CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG,
Bundesplatz 15, 6003 Luzern,
2.CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15,
6003 Luzern,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Krankenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Schiedsgerichts
in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich vom 22. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
A.a Y.________ stand seit 1991 bei Dr. med. X.________, Spezialarzt FMH für
Psychiatrie und Psychotherapie, in Behandlung. Mit Schreiben vom 7. Januar 1995
orientierte Dr. med. B.________, Vertrauensarzt der Konkordia Schweizerische
Kranken- und Unfallversicherung (heute: CONCORDIA Schweizerische Kranken- und
Unfallversicherung AG; nachfolgend: Concordia) den behandelnden Arzt darüber,
er werde dem Versicherer beantragen, an Stelle der bisherigen Sitzungsfrequenz
(zwei einstündige Psychotherapiesitzungen pro Woche) für die Zeit ab 1. Januar
1995 wöchentlich nur noch eine einstündige Sitzung zu bewilligen. Am 8. März
1995 erliess die Concordia eine entsprechende Verfügung, mit welcher sie ihre
Leistungen "mit Beginn des fünften Psychotherapiejahres, d.h. ab 4. Januar
1995, auf die Übernahme einer einstündigen Sitzung pro Woche" reduzierte.
A.b Die hiegegen von Y.________, vertreten durch Dr. med. X.________, erhobene
Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit
Entscheid vom 13. Mai 1998 gut; es stellte fest, die Concordia habe für die
Zeit ab 4. Januar 1995 die Kosten für zwei Psychotherapiesitzungen pro Woche zu
übernehmen (Verfahren KV.1995.00054). Es stützte den Entscheid vorab auf das
bei PD Dr. med. G.________, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in
Auftrag gegebene Gerichtsgutachten vom 1. Dezember 1997. Der Experte
diagnostizierte eine schizotype Störung (ICD-10 F21), wobei im Laufe der
Krankheitsentwicklung u.a. Symptome von Anorexie und Hyperventilation,
psychotische halluzinatorische Symptome, vegetative Beschwerden sowie
depressive Verstimmungen bestanden. Eine Chronifizierung mit der negativen
Aussicht einer Unbeeinflussbarkeit der Krankheit habe nicht vorgelegen,
ebensowenig die Tendenz zu qualitativer und/oder quantitativer missbräuchlicher
Inanspruchnahme der Psychotherapie. Das Krankheitsbild habe sich sowohl
psychopathologisch als auch bezüglich der sozialen Implikationen gebessert.
A.c Mit Urteil vom 24. September 1999 (Verfahren K 103/98) wies das
Eidgenössische Versicherungsgericht die von der Concordia gegen den kantonalen
Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Juni 1998 ab.
B.
B.a Mit Eingabe vom 5. April 2000 reichte die Concordia beim Eidgenössischen
Versicherungsgericht ein Gesuch um Revision des Urteils vom 24. September 1999
ein und beantragte dessen Aufhebung; es sei in der Sache unter Aufhebung des
Entscheides des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 1998
neu zu entscheiden; eventuell sei sie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Mit dem Revisionsgesuch gab die Concordia zwei Berichte der
Frau Dr. med. K.________, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie,
vom 14. Januar 2000 sowie vom 24. März 2000, welche Y.________ seit dem 15.
September 1999 im Rahmen einer einstündigen Einzeltherapie pro Woche
behandelte, zu den Akten. Dr. med. K.________ diagnostizierte eine Belastungs-
und Anpassungsstörung (ICD-10 F43) mit vorwiegend ängstlich-zwanghafter
Symptomatik. In den Jahren der Therapie bei Dr. med. X.________ sei es zu
Grenzüberschreitungen gekommen. Dieser habe die Abhängigkeit der Patientin zu
seinen Gunsten missbraucht und bewusst gefördert. Das Leiden sei iatrogen
chronifiziert worden.
B.b In ihrer Vernehmlassung im Revisionsverfahren betonte Y.________, die
Initiative zu den Umarmungen sei ursprünglich von ihr ausgegangen. Seit 1994
habe sie wiederholt die Therapie bei Dr. med. X.________ wegen ihrer Gefühle
abbrechen wollen, was aber am starken Widerstand des Arztes sowie an ihrem
heftigen Verlangen nach dessen Nähe gescheitert sei. Sie sei im August 1999 in
eine schwere Krise geraten, zu welcher die ausweglose Therapiesituation
wesentlich beigetragen habe. Die Behandlung bei Frau Dr. med. K.________ sei
Ende März 2000 auf Zusehen hin abgeschlossen worden.
B.c Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess das Revisionsgesuch mit
Urteil vom 5. Oktober 2000 (Verfahren K 55/00) gut, hob sein Urteil vom 24.
September 1999 auf und entschied in der Sache neu: Es hiess die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Concordia vom 9. Juni 1998 in dem Sinne gut,
dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13.
Mai 1998 und die Kassenverfügung vom 8. März 1995 aufgehoben wurden und die
Sache an die Concordia zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen
verfahre. In den Erwägungen führte es dazu aus, die zwei Berichte der Frau Dr.
med. K.________ sowie die den Inhalt dieser Berichte bestätigenden Darlegungen
der Patientin veränderten die tatbeständliche Grundlage des Urteils
offensichtlich in erheblichem Ausmass. Die neue Sachlage sei geeignet, zu einer
andern Entscheidung über die Leistungspflicht der Concordia zu führen. Diese
habe nach Vornahme der erforderlichen ergänzenden Abklärungen über die für die
Zeit ab dem 4. Januar 1995 zu erbringenden Leistungen neu zu verfügen. Dabei
habe sie nicht nur zu entscheiden, ob eine oder zwei Therapiesitzungen pro
Woche zu Lasten der Krankenversicherung gehen, sondern über das
Rechtsverhältnis als solches zu befinden, also über den Leistungsanspruch für
die bei Dr. med. X.________ ab dem 4. Januar 1995 durchgeführte Therapie.
C.
C.a Am 27. Juni 2001 erhob die Concordia für sich und Y.________ beim
Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage
gegen Dr. med. X.________ mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu
verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 75'295.75 zurückzuerstatten.
Im Rahmen des Verfahrens reichte sie ein Gutachten der Psychiatrischen
Universitätsklinik A.________ (Prof. Dr. med. D.________ und Dr. med.
W.________) vom 30. Oktober 2003 zu den Akten.
C.b Mit Entscheid vom 22. Mai 2007 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und
verpflichtete Dr. med. X.________, den Klägerinnen Fr. 75'295.75 zu bezahlen;
es auferlegte ihm die Kosten des Verfahrens und ordnete an, er habe die
Concordia für Aufwand und Auslagen im Prozess mit Fr. 14'420.50 zu
entschädigen.
C.c Dr. med. X.________ reicht gegen den kantonalen Entscheid Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt dessen Aufhebung; es
sei festzustellen, dass er den Beschwerdegegnerinnen keine Rückerstattung
schulde; eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung und zum neuen
Entscheid an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Concordia beantragt für beide Beschwerdegegnerinnen die Abweisung der
Beschwerde; Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf
Vernehmlassung.
C.d Mit Zwischenverfügungen vom 15. Oktober 2007 und 7. November 2007 forderte
das Bundesgericht die Beschwerdegegnerinnen auf, Berichte der Dres. med.
N.________, Spezialärztin FMH für Innere Medizin, vom 29. Oktober 1999 und
E.________, Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. April
2000 einzureichen und lud in der Folge den Beschwerdeführer ein, zu diesen
Stellung zu nehmen.
Erwägungen:
1.
1.1 Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen ist nach Art.
32 Abs. 1 KVG neben Wirksamkeit und Zweckmässigkeit auch ihre
Wirtschaftlichkeit. Nach Art. 56 KVG muss sich der Leistungserbringer in seinen
Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt
und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die
über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach
diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann
zurückgefordert werden (Abs. 2).
1.2 Die genannten Kriterien enthalten einen gewissen ärztlichen
Ermessensspielraum. Eine Therapie kann nicht schon als gegen das Gebot einer
wirksamen, zweckmässigen und wirtschaftlichen Behandlung verstossend betrachtet
werden und zu einer Rückerstattung führen, weil im Nachhinein eine Behandlung
als suboptimal oder wenig erfolgreich erscheint (in RKUV 2003 Nr. KV 251 S. 226
nicht publizierte E. 3 des Urteils K 79/02 vom 12. Februar 2003). Bei der
Wirtschaftlichkeitsprüfung der ärztlichen Tätigkeit nach Art. 56 KVG wird beim
Durchschnittskostenvergleich diesem ärztlichen Ermessensspielraum mit der
zulässigen Marge von 20 - 30 % Rechnung getragen (in BGE 133 V 37 nicht
publizierte E. 4.2 des Urteils K 6/06 vom 9. Oktober 2006). Bei einer
Einzelfallprüfung (wie hier) muss der Bereich ärztlichen Ermessens noch grösser
sein, weil ja hier nicht - wie beim Durchschnittskostenvergleich - eine im
Einzelfall vielleicht angebrachte überdurchschnittlich teure Therapie mit
unterdurchschnittlichen Fällen kompensiert werden kann. Zudem muss die
Einhaltung des Gebotes einer wirksamen, zweckmässigen und wirtschaftlichen
Behandlung nach dem Wissen im Zeitpunkt der Therapie beurteilt werden.
1.3 Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB ist es grundsätzlich Sache
des eine Vergütung beanspruchenden Arztes, den Nachweis für erbrachte
Leistungen zu erbringen, was primär durch die in den Krankenscheinen
enthaltenen Angaben erfolgt. Bestreitet der Krankenversicherer die Richtigkeit
dieser Angaben und verlangt er bereits geleistete Vergütungen zurück, so trägt
er nach dem Grundsatz, dass derjenige das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein
einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, die Beweislast.
Weil die den Krankenversicherern zur Verfügung stehenden Beweismöglichkeiten
beschränkt sind, dürfen an den Nachweis keine hohen Anforderungen gestellt
werden. Bestehen konkrete Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten, ist es auf
Klage hin Sache des Schiedsgerichts, unter Mitwirkung der Parteien die für den
Entscheid erheblichen Tatsachen festzustellen und die erforderlichen Beweise zu
erheben (Art. 89 Abs. 5 KVG). Dabei fällt insbesondere die Einvernahme der
versicherten Personen als Zeugen in Betracht (vgl. hiezu Rudolf Schweizer, Die
kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern
und Krankenkassen, Zürich 1957, S. 75 f.). Der Mitwirkungspflicht des Arztes im
Verfahren vor den kantonalen Schiedsgerichten ist besondere Bedeutung
beizumessen, weil die Parteien am ehesten in der Lage sind, zur Feststellung
des massgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. Kieser, Formelle Fragen der
pauschalen Rückforderung, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der
Krankenversicherung, St. Gallen 2000, S. 130 f.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe unzulässigerweise das
Klagefundament ausgetauscht. Die Beschwerdegegnerinnen hätten in der Klage die
Rückforderung auf die behaupteten Grenzüberschreitungen während den
Therapiesitzungen abgestützt. Die durch die Vorinstanz einzig herangezogene
Verletzung der Dokumentationspflicht sei von ihnen nicht als Grundlage der
Klage betrachtet worden. Es sei aber Sache der klagenden Partei, das
Klagefundament zu bestimmen und nicht solche des durch die Klage angegangenen
Gerichts; das von einer Partei herangezogene Klagefundament könne nicht mit
einem vom Gericht als zutreffend betrachteten ausgetauscht werden.
2.2 Die Concordia hält dagegen, das Klagefundament sei durch die Vorinstanz
nicht ausgewechselt worden. Die Klage habe sich vor allem auch auf die vom
Vertrauensarzt Dr. med. B.________ schon 1995 geäusserte Chronizität des
Krankheitsbildes, das Abhängigkeitsverhältnis zum Therapeuten und die Frage
gestützt, ob die Behandlungen bei diesen Gegebenheiten überhaupt als - mit
wissenschaftlichem Nachweis - wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich im Sinne
von Art. 32 Abs. 1 KVG angesehen werden können. Es sei nicht mehr um die
Sitzungsfrequenz gegangen, sondern darum, ob der Leistungsanspruch als solcher
jemals bestanden habe. Dieser Streitgegenstand sei eingeklagt und von der
Vorinstanz beurteilt worden.
2.3 Tatsächlich hat sich die Frage nach der Wirksamkeit, der Zweckmässigkeit
und Wirtschaftlichkeit der umstrittenen Behandlung durch das ganze Verfahren
gezogen; diese Frage war auch Thema des Revisionsurteils des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts. In der Klage vor Schiedsgericht wurde in Ziff. 1 der
Begründung ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass die Behandlungen der
Versicherten beim Beklagten nicht im Sinne von Art. 32 Abs. 1 und 56 Abs. 2
lit. a KVG zweckmässig und geeignet und somit auch nicht wirtschaftlich gewesen
seien. In Ziff. 7 wurde darauf hingewiesen, das Eidgenössische
Versicherungsgericht habe in seinem Revisionsurteil vom 5. Oktober 2000
erwogen, die Versicherung habe nicht nur über die wöchentliche Sitzungsfrequenz
zu entscheiden; vielmehr sei nun das Rechtsverhältnis, also der
Leistungsanspruch für die beim Beklagten durchgeführten Therapien als solches,
zu überprüfen. Der Vorwurf unzulässiger Änderung des Klagefundamentes ist somit
unbegründet. Die Vorinstanz hat lediglich mit anderer Begründung den
eingeklagten Rückforderungsanspruch der Klägerinnen geschützt.
3.
Dem Eidgenössischen Versicherungsgericht waren als Beilagen zum Revisionsgesuch
die beiden Berichte der Frau Dr. med. K.________ (vom 14. Januar und 24. März
2000) eingereicht worden, was zur Revision des Urteils vom 24. September 1999
führte.
3.1 Die von Dr. med. K.________ damals neu gestellte Diagnose einer Belastungs-
und Anpassungsstörung war und ist indessen von sämtlichen anderen Ärzten, schon
dem Gerichtsgutachter PD Dr. med. G.________ sowie später den Experten beider
Parteien - Prof. Dr. med. C.________ und Dr. med. T.________ (Psychiatrische
Universitätsklinik U.________) einerseits, Prof. Dr. med. D.________ und Dr.
med. W.________ (Psychiatrische Universitätsklinik A.________) andererseits -,
nicht bestätigt worden. Die beiden Letztgenannten führten in ihrer am 20.
Oktober 2003 erstatteten Expertise aus, gegen das Vorliegen einer
Anpassungsstörung als Reaktion auf veränderte Lebensumstände, wie sie in den
Berichten der Frau Dr. med. K.________ diagnostiziert worden sei, spreche der
langjährige Verlauf und das letztendlich unklare Belastungsmoment, welches zur
Dekompensation im Juli 1999 geführt habe (S. 42). Die Concordia räumt in der
Vernehmlassung indirekt ein, dass es sich bei der von Frau Dr. med. K.________
festgestellten Belastungs- und Anpassungsstörung um eine zumindest nicht
gesicherte Diagnose gehandelt hat.
3.2 Von den Beschwerdeführerinnen im schiedsgerichtlichen Verfahren und auch
letztinstanzlich nicht bestritten ist, dass die im Revisionsgesuch (und der
Klage) zitierte Aussage der Frau Dr. med. K.________, wonach der
Beschwerdeführer viel Zeit damit verbracht habe, die Patientin intensiv zu
umarmen und sie unter dem Pullover zu streicheln, aus nachträglicher Sicht
nicht zu halten ist. Im Revisionsgesuch waren sexuelle Übergriffe behauptet
worden, was aber von der Patientin nie bestätigt worden ist. Die Gutachter der
Beschwerdegegnerinnen bestätigten dies auf Grund ihrer Exploration ebenfalls
nicht. Zu den Aussagen des Beschwerdeführers über die in seinen Therapienotizen
dokumentierten sechs Umarmungen haben sich die Beschwerdegegnerinnen nicht
geäussert. Die angeblichen Grenzüberschreitungen, welche den Grund zur Revision
bildeten, haben sich in der Folge nicht bestätigt. Die Vorinstanz hat zu Recht
befunden, dass die in der Klage behaupteten Grenzüberschreitungen und
Missbräuche nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden sind.
4.
Die Vorinstanz hat die Klage im Wesentlichen wegen der angeblich ungenügenden
Dokumentation der Behandlung und Mitwirkung des Beschwerdeführers gutgeheissen.
Dieser habe die Patientin zumindest unprofessionell und damit unzweckmässig im
Sinne von Art. 56 KVG behandelt: So habe er sie nicht zielgerichtet therapiert,
insbesondere keinen Behandlungsplan und kein Konzept für den adäquaten Umgang
mit der "erotischen Fixierung" der Patientin auf den Therapeuten gehabt; er
habe keine transparente Krankengeschichte geführt und den Verlauf einer
äusserst heiklen therapeutischen Situation auch anderweitig nicht genügend
dokumentiert; auch sei er nicht für eine in einer solchen Situation
unabdingbare kontinuierliche professionelle Therapiesupervision besorgt
gewesen, bzw. sei eine solche nicht dokumentiert. Der Beschwerdeführer rügt,
bezogen auf die Dokumentationspflicht habe die Vorinstanz mit der auf Art. 56
KVG gestützten Rückforderungsklage in unzulässiger Weise Elemente einer
zivilprozessualen Klage mit krankenversicherungsrechtlichen Grundsätzen
vermischt.
4.1 Der Streitgegenstand im schiedsgerichtlichen Verfahren muss nach der
Rechtsprechung (BGE 134 V 269) die besondere Stellung der Versicherer oder
Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Nach diesem muss der
Leistungserbringer sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im
Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist.
Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung
kann zurückgefordert werden (siehe E. 1.1). Streitgegenstand einer
Rückforderungsklage kann somit nur sein, was im Krankenversicherungsrecht
begründet oder unter diesem Regime vereinbart ist. Soweit die Streitigkeit
keine krankenversicherungsrechtlichen Bezüge hat, sondern im Kontext einer
ärztlichen Behandlung z.B. auftrags- oder haftpflichtrechtliche Fragen
aufwirft, ist die Streitsache nicht nach sozialversicherungsrechtlichen
Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern
allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (siehe auch
BGE 132 V 352 E. 2.1 S. 353 mit Hinweisen).
4.2 Die Frage nach dem Ausmass und der Qualität der Dokumentation einer
therapeutischen Behandlung ist nach dem eben Gesagten im Rahmen dieses
Verfahrens nur aus der Sicht der krankenversicherungsrechtlich gestellten
Anforderungen zu beurteilen. Dabei ist Mass daran zu nehmen, was in
angrenzenden oder überlagernden Rechtsbereichen (Auftrags-, Haftpflicht-,
Gesundheits-, Standesrecht) in dieser Hinsicht verlangt wird. Zur
Dokumentationspflicht des Arztes führt etwa Walter Fellmann (Arzt und das
Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna [Hrsg.],
Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 134 f., mit zahlreichen Hinweisen)
aus, die Pflicht zur (auftragsrechtlichen) Rechenschaftsablegung nach Art. 400
OR setze voraus, dass der behandelnde Arzt in der Lage sei, jederzeit über den
Stand seiner Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Auf Grund dieser vertraglichen
Nebenpflicht schuldet er dem Patienten die ausführliche, sorgfältige und
vollständige Dokumentation der Behandlung, d.h. die kontinuierliche Führung
einer Krankengeschichte, wobei diese Aufzeichnungen lückenlos und wahr sein
müssen. Art, Inhalt und Umfang der Dokumentation ergeben sich aus dem Zweck der
Dokumentation, der Sicherung von Therapie, Rechenschaftsablegung und Beweis.
Nach Wolfgang Wiegand (Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung,
in Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 198 f.) hat eine
sorgfältig geführte Krankengeschichte in chronologischer Ordnung mindestens
drei Elemente aufzuweisen: Erstens die Sachverhaltsfeststellungen des Arztes
samt Anamnese, Krankheitsverlauf, persönlichem Umfeld des Patienten und
differenzierter Diagnose, zweitens die angeordneten Therapieformen (zeitlich
und quantitativ umschriebene Medikationen, Eingriffe und Operationsberichte,
physikalische und andere Therapieformen) und drittens Ablauf und Gegenstand der
Aufklärung des Patienten. Laut Susanne Bollinger Hammerle (Die vertragliche
Haftung des Arztes für Schäden bei der Geburt, Diss. Luzern 2004, S. 156 f.)
wird der Umfang der ärztlichen Dokumentationspflicht begrenzt durch deren
Zweck, der (vorrangig) in der Behandlungssicherheit sowie in der Unterstützung
der Heilung der Patienten liegt. Dokumentationsbedürftig sind demnach
grundsätzlich all jene Massnahmen und Beobachtungen, die mit einiger
Wahrscheinlichkeit medizinische Folgen zeitigen und beispielsweise ein gewisses
Risiko einer Verletzung in sich bergen. Was im Einzelnen aufzuzeichnen ist,
bestimmt sich nach medizinischen Kriterien, weshalb das Unterbleiben
medizinisch nicht relevanter Aufzeichnungen in juristischen
Auseinandersetzungen keine beweisrechtlichen Nachteile für den Arzt zur Folge
haben darf. Die Aufzeichnungen müssen daher - nur, aber immerhin - für Ärzte
verständlich sein und Details müssen nur angegeben werden, wenn die Angaben für
Fachpersonen nicht verständlich sind. Die Patienten haben keinen Anspruch
darauf, dass die Aufzeichnungen auch für sie verständlich geführt werden. Es
genügt, wenn ein Fachmann ihnen diese "entschlüsseln" kann. Der Arzt kommt
seiner Dokumentationspflicht daher grundsätzlich auch dann nach, wenn er
mittels Skizzen, Stichworten, fachspezifischen Abkürzungen oder für andere
Fachpersonen verständlichen Kürzeln dokumentiert. Gemäss Adolf Laufs (Handbuch
des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002, S. 486 f. Rz. 11) ist immer
entscheidend, ob die Angaben für den Fachmann verständlich sind.
Selbstverständliche Routinehandreichungen und -kontrollen brauchen nicht
dokumentiert zu werden. Eine Dokumentation wird nicht dadurch entwertet, dass
sie schwer lesbar ist.
4.3 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, die echtzeitliche
Dokumentation über die Therapie der Versicherten bestehe lediglich aus seinen
Therapienotizen und sei daher völlig ungenügend und unvollständig. Dies gelte
nicht nur für die Krankengeschichte, sondern auch in Bezug auf die von ihm
behauptete Therapiesupervision. Denn die professionelle Supervision sei ein
Auftragsverhältnis, zu dessen gehöriger Erfüllung - genauso wie beim ärztlichen
Behandlungsauftrag - eine sorgfältig geführte Dokumentation gehöre, welche
Auskunft über den Auftragsinhalt und die Auftragserfüllung gebe (erörterte
Probleme, Zeitpunkt, Situation und Inputs des Supervisors). Der Umstand, dass
der Gegenstand der Supervision im Wesentlichen nur noch aus der Erinnerung des
Supervisors rekonstruierbar sei, müsse als Beleg für eine nicht professionelle
Durchführung gewertet werden. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die für die
Beurteilung des strittigen Sachverhalts aussagekräftigsten echtzeitlichen
Dokumentationen (Krankengeschichte und Supervisionsdokumentation) fehlen würden
und sich die entscheidrelevanten Sachverhalte nicht oder nur unzureichend durch
andere Beweismittel erstellen liessen.
4.3.1 Was zunächst den Vorwurf einer mangelhaften Therapiesupervision betrifft,
schreibt das Krankenversicherungsrecht (vgl. auch die auf die hier zur
Diskussion stehende Behandlung ratione temporis noch nicht anwendbaren Art.
2-3d KLV) nicht vor, dass psychotherapeutische Behandlungen zu supervisieren
sind; verlangt wird nur, dass der behandelnde Psychiater unter den in der KLV
definierten Bedingungen dem Vertrauensarzt des Versicherers Rechenschaft
ablegt, indem er diesem Bericht und Antrag zu unterbreiten hat. Dies ist hier
erfolgt. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass in
krankenversicherungsrechtlicher Hinsicht die Supervisionierung nur insoweit von
Bedeutung sein kann, als es um das Gebot der wirksamen, zweckmässigen und
wirtschaftlichen Behandlung geht (Art. 56 KVG). Warum und inwieweit hier auf
Grund dieses Erfordernisses ein Bedarf nach Supervision bestanden hat, legt die
Vorinstanz jedoch nicht dar, sondern sie weist lediglich darauf hin, dass für
die (Partei-)Gutachter D.________/W.________ angesichts der konkreten Umstände
ein intensiver Supervisionsprozess angebracht gewesen wäre, ein solcher aber
nicht dokumentiert sei (vorinstanzliche E. 3.6.5 Abs. 1).
4.3.2 Der vorinstanzliche Vorwurf mangelhafter Therapiedokumentation und
fehlender Krankengeschichte ist unbegründet. Denn die Stellung nehmenden
Spezialärzte Dres. med. G.________, C.________, T.________, D.________ und
W.________ hatten solches nie moniert und sahen sich offensichtlich durchaus in
der Lage, das umstrittene Behandlungsverhältnis sachverständig zu beurteilen,
was genügt (E. 4.2). Prof. Dr. med. D.________ und Dipl.-Psych. W.________ von
der PUK A.________ erhielten vom Beschwerdeführer neben anderem die gesamten
Therapienotizen der Jahre 1991 bis 1999 im Original zugestellt; es findet sich
im 58-seitigen Gutachten kein Hinweis, dass diese Unterlagen den massgeblichen
Kriterien (E. 4.2) nicht entsprochen und zur Beantwortung der gestellten Fragen
nicht ausgereicht hätten. Die Gutachter führten an, sie hätten die gesamten
Therapie-Mitschriften gesichtet und diese dokumentierten die Abläufe der
jeweiligen Therapiestunden, in denen die Patientin meist zunächst über die
jeweils aktuellen Probleme, die sie beschäftigten, berichtete. Daneben nehme
die Schilderung von Träumen, Fantasien und Erinnerungen aus der
Lebensgeschichte einen breiten Raum ein. Im Falle medikamentöser
Verschreibungen sei die Patientin über Wirkungs- und Nebenwirkungsprofil der
Medikamente aufgeklärt worden (Gutachten S. 3/4).
4.3.3 Es kann somit nicht gesagt werden, die Dokumentation der Behandlung
entspreche nicht den krankenversicherungsrechtlichen Erfordernissen,
insbesondere den in Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG und 59 KVV hinsichtlich der
Rechnungsstellung genannten Anforderungen.
4.3.4 Das Unterbleiben medizinisch nicht relevanter und rechtlich nicht
vorgeschriebener Aufzeichnungen darf in juristischen Auseinandersetzungen keine
beweisrechtlichen Nachteile für den Arzt zur Folge haben. Selbstverständliche
Routinehandreichungen und -kontrollen brauchen nicht dokumentiert zu werden.
Die verfügbare Dokumentation wird nicht dadurch entwertet, dass sie schwer
lesbar ist, was die Vorinstanz verkennt.
4.4 Vom Arzt kann auch aus Gründen der administrativen Belastung nicht verlangt
werden, die Krankengeschichten in sekretariatsmässig aufgearbeiteter Form zu
führen. Die Behandlungsdokumentation genügt auch den gesundheitsrechtlichen
Vorgaben; denn § 13 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich bestimmt,
dass über alle Patienten eine Patientendokumentation angelegt und laufend
nachgeführt wird. Diese gibt Auskunft über die Aufklärung und Behandlung. Als
Behandlungen gelten insbesondere Untersuchungen, Diagnosen, Therapie und
Pflege. Im Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären
Medizinalberufe (SR 811.11) finden sich keine (und damit auch keine weiter
gehenden) Vorschriften über die Dokumentationspflicht.
4.5 Ist somit keine Verletzung der Dokumentationspflicht ausgewiesen, kann mit
diesem Vorwurf kein Verstoss gegen die Gebote der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit
und Wirtschaftlichkeit begründet werden. Die Vorinstanz trifft keine andere
Feststellungen dazu, dass und inwiefern dieses Gebot verletzt worden sei.
Demnach ist der Beschwerdeführer vorinstanzlich seiner prozessualen
Mitwirkungspflicht ausreichend nachgekommen. Es war nicht gerechtfertigt, wegen
mangelhafter Kooperation auf die Erhebung weiterer Beweismittel zu verzichten.
Da die Vorinstanz damit den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat, hat ihn
das Bundesgericht selber auf Grund der Akten zu ermitteln (Art. 105 Abs. 2
BGG).
5.
5.1 Die Expertise D.________/W.________ hält zwar klar fest, die Behandlung sei
nicht wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich, ja geradezu kontraindiziert
gewesen (Gutachten S. 48). Diese Beurteilung ist aber zu relativieren, weil sie
den Stand des Wissens im Jahre 2003 wiedergibt, während die Einhaltung des
Gebots der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit nach
echtzeitlichen Erkenntnissen zu beurteilen ist (vorne E. 1.2). Die Gutachter
D.________/W.________ beantworten denn auch die ihnen gestellte Frage "aus
heutiger Sicht ...", womit ihnen aber nicht die rechtserhebliche
Problemstellung unterbreitet worden ist. Ihre Expertise genügt daher nicht, um
das echtzeitliche Gerichtsgutachten G.________ hinreichend zu entkräften, zumal
ihre Folgerungen teilweise auf Aussagen der früheren Patientin beruhen, die
aber selber ihre Wahrnehmung im Laufe der Zeit geändert hat.
5.2 Bei den Gutachten G.________, C.________/T.________ und D.________/
W.________ handelt es sich allesamt um psychiatrische Fachexpertisen, welche
grundsätzlich beweiskräftig sind. Was insbesondere das Gerichtsgutachten des PD
Dr. med. G.________ vom 1. Dezember 1997 betrifft, hatte bereits das
Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 24. September 1999 erwogen,
der Experte habe seine Schlussfolgerungen in Kenntnis der gesamten Akten
einlässlich und überzeugend gezogen. Er habe insbesondere auch die Frage
sorgfältig geprüft, ob das Leiden der Patientin chronifiziert und ob diese in
unerwünschter Weise von ihrem Therapeuten abhängig sei, und habe das eine wie
das andere mit schlüssiger Begründung verneint (E. 3a und d). Damit war der
strittige Sachverhalt und gestützt darauf die Frage, ob ein Rechtsanspruch auf
die Übernahme zweier Therapiesitzungen pro Woche bestand, im Herbst 1999
zunächst rechtskräftig geklärt.
5.3 Mit dem Revisionsgesuch vom 5. April 2000 wurde das Sachverhaltsfundament
des Urteils soweit erschüttert, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht
zur Revision schritt und die Sache zur Aktenergänzung und zu neuem Entscheid an
die Verwaltung zurückwies. Aus heutiger Sicht lassen sich die im
Revisionsgesuch vorgebrachten Darstellungen so nicht bestätigen (vorne E. 3.2).
Vielmehr räumen D.________/W.________ ausdrücklich ein, dass die Einschätzungen
des Gerichtsgutachters G.________, wenn man die damaligen Aussagen der
Patientin in der Begutachtung berücksichtige, nachvollziehbar seien, was auch
für die verneinte Abhängigkeit der Versicherten von ihrem Psychiater gelte
(Gutachten S. 54). Es stehen sich somit zwei gleichwertige Gutachten mit
konträren Schlussfolgerungen gegenüber, das eine echtzeitlich erstellt, das
andere Jahre nach Wiederaufnahme des Verfahrens. Zudem haben die nach dem
Revisionsurteil vom 5. Oktober 2000 getätigten Abklärungen aufgezeigt, dass
Frau Dr. med. K.________ eine unrichtige Diagnose gestellt hatte.
6.
Nach der Praxis weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nicht ohne zwingende
Gründe von der Einschätzung der medizinischen Fachleute ab, deren Aufgabe es
ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen
bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund zum Abweichen kann
vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom
Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen
Schlussfolgerungen gelangt. Abweichende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt
sein, wenn gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachleute dem Gericht als
triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu
stellen, sei es, dass es die Überprüfung durch eine weitere Fachperson im
Rahmen einer Oberexpertise für angezeigt hält, sei es, dass es ohne eine solche
vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (BGE
125 V 351 E. 3b/aa S. 352 mit Hinweisen).
6.1 Solche Gründe sind hier nicht gegeben. Die nachträglichen Erkenntnisse
lassen es nicht zu, das mit dem Revisionsgesuch vorerst erschütterte
Sachverhaltsfundament des Urteils K 103/98 vom 24. September 1999 preiszugeben,
weshalb von der in jenem Entscheid unterlegten Sach- und Rechtslage auszugehen
ist. Dies steht nicht im Widerspruch zu den Erwägungen des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts im Revisionsurteil, hat es doch, je nach Ergebnis der
angeordneten Abklärungen, ausdrücklich offen gelassen, dass die Versicherte für
die Zeit ab 4. Januar 1995, wie bereits entschieden, weiterhin Anspruch auf
Vergütung der Kosten zweier Psychotherapiesitzungen pro Woche hat.
6.2 Insgesamt bestehen durchaus begründete Zweifel, ob bei rückwirkender
Betrachtung die Behandlung als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
bezeichnet werden kann; die Beschwerdegegnerinnen vermochten aber den ihnen
obliegenden (vorne E. 1.3) Beweis nicht zu erbringen, dass die Behandlung bei
echtzeitlicher Optik (vgl. oben E. 1.2) die gesetzlichen Kriterien nicht
erfüllte.
7.
Über eine Rückforderung unter einem anderen, noch nicht vorgebrachten und
beurteilten Titel, wie etwa einer allfälligen Verletzung des gesetzlichen
Tarifschutzes, ist hier nicht zu befinden.
8.
Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1
BGG). Nach Art. 89 Abs. 3 KVG e contrario hat der Versicherer die versicherte
Person vor dem Schiedsgericht immer auf seine Kosten zu vertreten. Dies muss
auch im Falle des Weiterzugs des Klageentscheides an das Bundesgericht gelten.
Die hier unterliegende Concordia hat darum die Gerichtskosten alleine zu
tragen. Zudem hat sie dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Schiedsgerichts in
Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich vom 22. Mai 2007
aufgehoben und die Klage vom 27. Juni 2001 abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der CONCORDIA auferlegt.
3.
Die CONCORDIA hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit
Fr. 3000.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des
Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in
Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. September 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz