II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 365/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_365/2007
Arrêt du 1er juillet 2008
IIe Cour de droit social
Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,
Kernen et Boinay, Juge suppléant.
Greffier: M. Berthoud.
Parties
X.________ SA,
recourante,
contre
Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes, 98,
rue de Saint-Jean, 1201 Genève,
intimée,
A.________, représenté par Me William Dayer, avocat, rue d'Italie 11, 1204
Genève,
B.________, représenté par Me William Dayer, avocat, rue d'Italie 11, 1204
Genève,
C.________, représenté par Me Jessica Bach, avocate, rue François-Bellot 2,
1206 Genève,
D.________,
intéressés.
Objet
Assurance-vieillesse et survivants,
recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la
République et Canton de Genève du 30 avril 2007.
Faits:
A.
La société X.________ SA (ci-après : la société), dont le siège est à
Y.________, a pour but la fabrication et la commercialisation d'appareils
médicaux. Le conseil d'administration est composé de sept membres. A.________
et B.________ en sont respectivement président et secrétaire avec signature
collective à deux.
Le 6 mars 2006, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des
Entreprises Romandes (ci-après : la caisse), à laquelle la société est
affiliée, a procédé à un contrôle d'employeur. Le 20 mars 2006, la caisse a
soumis à la société un projet de taxation, faisant état d'une reprise de
cotisations en relation avec des rémunérations versées durant les années 2001 à
2004 à trois administrateurs, soit A.________, B.________ et C.________, ainsi
qu'à trois employés E.________, F.________ et D.________.
Par décision du 6 avril 2006, la caisse a fixé les cotisations AVS/AI/APG/AC
arriérées dues à ce titre pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre
2004 à 82'140 fr. 80 (y compris les frais d'administration) et à 19'619 fr. 15
pour l'assurance-chômage (y compris la cotisation de solidarité pour 2001).
Elle a également réclamé les intérêts moratoires dus jusqu'au 6 avril 2006 par
14'269 fr. 60 soit au total 116'029 fr. 55. Le même jour, la caisse a rendu une
autre décision par laquelle elle a exigé de la part de la société le versement
de 16'196 fr. pour les cotisations au régime d'allocations familiales (y
compris les frais d'administration et de contrôle).
La société a formé une opposition que la caisse a rejetée par décision du 12
juin 2006.
B.
Le 14 juillet 2006, la société X.________ SA a recouru auprès du Tribunal des
assurances sociales de la République et Canton de Genève contre la décision sur
opposition en concluant à son annulation dans la mesure où elle concerne
A.________, B.________ et C.________. S'agissant de D.________, E.________ et
F.________, la société s'en est remise à l'appréciation du Tribunal. Elle a
motivé ses conclusions en alléguant que les trois premiers étaient bien
administrateurs de la société mais qu'ils ne touchaient aucune rémunération à
ce titre. Les montants versés représentaient des honoraires d'avocat ou de
consultant, car la société avait recours à leurs services en qualité de
mandataires qualifiés.
Par jugement du 30 avril 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales de
la République et canton de Genève a rejeté le recours. La juridiction cantonale
a considéré que la société n'avait pas rapporté la preuve que les
administrateurs exerçaient des activités indépendantes dans le cadre de la
société et partant que leurs rémunérations devaient être exclues du salaire
déterminant.
C.
X.________ SA interjette un recours en matière de droit public contre ce
jugement dont elle demande l'annulation. A titre principal, elle conclut à ce
que la décision de taxation de l'intimée soit annulé en tant qu'elle concerne
A.________ et B.________; elle admet en revanche la taxation de D.________,
ainsi que de E.________, F.________ et C.________. Subsidiairement, elle
conclut au renvoi de la cause au Tribunal cantonal.
La caisse conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement
cantonal. A.________ et B.________ concluent à l'annulation du jugement
cantonal et de la décision administrative dans la mesure où elle les concerne,
avec suite de frais et dépens. C.________, D.________ et l'Office fédéral des
assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
Considérant en droit:
1.
Compte tenu des conclusions de la recourante, le litige devant l'instance
fédérale porte uniquement sur le statut de cotisants de A.________ et
B.________ au regard de l'AVS, en particulier sur le point de savoir si des
cotisations personnelles sont dues sur les rémunérations que X.________ SA leur
a versées entre 2001 et 2004.
2.
La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral est compétente pour statuer sur
les décisions fixant le statut de cotisant AVS sur la base des art. 5 et 9 LAVS
(art. 82 let. a LTF et 35 let. a RTF). Cela vaut également lorsque le litige a
trait à l'assujettissement au paiement des cotisations aux caisses
d'allocations familiales régies par le droit cantonal (art. 27 al. 1 Loi sur
les allocations familiales du 1er mars 1996; LAF; RSG J 5 10). Bien que les
assurances sociales cantonales entrent formellement dans la compétence de la
Ière Cour de droit social (art. 34 let. e RTF), des raisons d'économie de
procédure justifient toutefois que la IIe Cour de droit social traite de ces
questions dans le présent arrêt (arrêt 9C_465/2007 du 20 décembre 2007, consid.
1).
3.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité
par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art.
106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le
recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut
admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il
peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de
l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de
l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 LTF, sous peine
d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en
principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait
une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se
posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas
entrer en matière sur une violation d'un droit constitutionnel ou sur une
question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été
invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2
LTF).
Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la
juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été
établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend s'en écarter doit
expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2
LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en
considération.
4.
4.1 La caisse a retenu que A.________ avait perçu des honoraires
d'administrateur de 389'736 fr. entre 2001 et 2004 (84'000 fr. pour 2000,
83'736 fr. pour 2001 et 74'000 fr. par année de 2002 à 2004), tandis que les
honoraires de B.________ s'étaient élevés à 360'000 fr. entre 2001 et 2004
(72'000 fr. en 2001, 74'000 fr. et 66'000 fr. en 2002 ainsi que 74'000 fr. par
année en 2003 et 2004). Ces montants convertis en valeurs brutes ont servi de
base au calcul des cotisations réclamées.
4.2 La recourante ne conteste pas les montants reçus par A.________ et
B.________ mais elle allègue que ses administrateurs ne recevaient aucune
rémunération et que les montants en cause étaient versés en raison de mandats
spécifiques qui leur étaient confiés et qui étaient rémunérés en fonction des
heures effectuées.
5.
5.1 Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
indéterminé. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les
sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au
contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service
soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en
vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180,
126 V 221 consid. 4a p. 222, 124 V 100 consid. 2 p. 101 et la jurisprudence
citée).
Selon l'art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des
cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un
dédommagement pour frais encourus, les tantièmes, les indemnités fixes et les
jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants
des personnes morales (teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1999, la
modification du 16 septembre 1998 n'ayant aucune incidence dans le cas
d'espèce; sur l'art. 7 let. h RAVS dans son ancienne teneur, cf. ATF 123 V 161
consid. 2, 4b et 5a pp. 163 ss).
Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du
conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité
d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent,
considérés comme salaire déterminant (RCC 1983 p. 22 consid. 2; Greber/Duc/
Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 40 ad art. 5). C'est le cas
même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des
affaires (RCC 1952 p. 272).
Cette présomption peut être renversée en établissant que les honoraires versés
ne font pas partie du salaire déterminant; c'est le cas lorsque les indemnités
n'ont aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil
d'administration mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que
l'administrateur aurait assumée même sans appartenir au conseil
d'administration (ATF 105 V 113 consid. 3 p. 114; RCC 1953 p. 442).
5.2 Dans le cas particulier, il n'est pas prétendu que les montants versés à
A.________ et B.________ représenteraient un dédommagement pour des frais
encourus. On doit ainsi présumer qu'il s'agit d'un salaire.
5.3 Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie
par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause
doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu.
Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à
l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des
parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé
d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués,
faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références; cf. ATF 130 I 180
consid. 3.2 p. 183).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne
doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa
réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de
la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un
degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse
être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments
de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux
qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360, 125 V
193 consid. 2 p. 195 et les références; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3
pp. 324 ss). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un
principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le
doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a p. 322).
6.
6.1 Dans leur appréciation, les juges cantonaux ont retenu que A.________ était
président du conseil d'administration depuis la fondation de la société, qu'il
avait une adresse électronique auprès de la recourante, que son adresse
professionnelle avait toujours été identique à celle de la société et que la
seule note d'honoraires, jointe au rapport de révision, concernait l'année 2004
et ne contenait aucun détail. S'agissant de B.________, ils ont retenu qu'il
avait toujours été membre du conseil d'administration de X.________ SA, qu'il
avait toujours été salarié de celle-ci jusqu'à fin 2000 et qu'il avait perçu un
salaire mensuel de 6'000 fr. de janvier à décembre 2001. Ils ont également
constaté que B.________ avait exercé une activité d'administrateur en
représentant la société lors de la signature des contrats et lors de
l'augmentation du capital social. Enfin, l'autorité cantonale a admis que les
montants versés à A.________ et B.________ étaient ceux retenus par la caisse
(consid. 4.1).
6.2 Tous ces éléments relèvent du fait dans la mesure où il s'agit d'une
appréciation concrète des circonstances et non de l'application de conséquences
tirées exclusivement de l'expérience générale de la vie. Les constatations des
premiers juges à ce propos lient donc le Tribunal fédéral pour autant qu'elles
ne soient pas manifestement inexactes et ne reposent pas sur une violation du
droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 et 2 LTF; arrêt
9C_301/2007 du 18 septembre 2007 consid. 3.1; voir aussi ATF 132 V 393 consid.
3.3 p. 399). L'autorité de première instance devant établir tous les faits
pertinents pour l'application du droit, la violation de celui-ci peut consister
en un état de fait incomplet (Alain Wurzburger, Présentation générale et
système des recours, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne
2007, p. 20 sv.).
L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement
insoutenable, en contradiction avec le dossier, contraire au sens de la justice
et de l'équité ou encore lorsque le juge a méconnu des preuves pertinentes ou
s'est fondé exclusivement sur une partie des moyens de preuve (ATF 120 Ia 31
consid. 4b p. 40, 118 Ia 28 consid. 1b p. 30).
6.3 Dans un premier argument, la recourante soutient que l'autorité cantonale
avait retenu de façon manifestement inexacte que A.________ avait toujours eu
ses bureaux dans les mêmes locaux que la recourante. Pour celle-ci, il est
exact que A.________ disposait de bureaux au siège social de la société lorsque
celui-ci se trouvait à la route G.________ et à la route H.________ mais, en
aucun cas, A.________ n'a eu ses bureaux à la route I.________ à Y.________.
Compte tenu du résultat auquel arrive l'autorité de céans, il n'est pas
nécessaire de trancher cette question de fait.
6.4
6.4.1 Dans un second argument, la recourante fait grief aux premiers juges
d'avoir apprécié les preuves de façon arbitraire par le fait d'avoir nié que
A.________ et B.________ avaient oeuvré en tant que mandataires, respectivement
de consultants, en plus de leur activité d'administrateurs, car les notes
d'honoraires produites établissent l'existence de mandats. De l'avis de la
recourante, l'état de fait est ainsi lacunaire et a été établi en violation du
droit.
6.4.2 S'agissant des notes d'honoraires produites par la recourante en
procédure cantonale, il faut d'abord constater qu'elles ont été dûment prises
en compte par l'autorité cantonale qui a retenu qu'elles avaient été produites
dans des circonstances curieuses et qu'elles étaient d'autant moins probantes
que le montant total des honoraires a été limité et qu'il ne correspondait donc
pas au temps consacré.
Afin d'apprécier leur valeur probante, il faut relever que les montants
réclamés sont effectivement des chiffres ronds, que le décompte des heures est
global, qu'il ne figure aucun détail des heures par mandat exécuté et que le
tarif horaire convenu n'est pas établi. De plus, il apparaît que les notes
d'honoraires de A.________ comportent un nombre important de points relevant
typiquement de l'activité d'administrateur, en particulier la préparation et la
convocation des séances du conseil d'administration, la procédure
d'augmentation du capital social, la préparation du rapport annuel, les
négociations avec les banques, et l'intervention auprès du registre du
commerce.
En outre, toutes les notes d'honoraires, aussi bien de A.________ que de
B.________ pour la période 2000 à 2004, mentionnent comme adresse de X.________
SA «à la route I.________, à Z.________» alors que la recourante n'a été
domiciliée à cette adresse qu'à partir de juillet 2004, ce qui tendrait à
démontrer qu'elles ont été établies à des dates ultérieures à celles figurant
sur le document et ceci pour les besoins de la cause. Enfin, la note
d'honoraires de A.________ pour 2004 - que le contrôleur a trouvée dans les
dossiers de la société - est datée du 1er juillet 2004 et porte sur des
honoraires pour un montant de 74'000 fr. Ceci voudrait dire qu'en juillet 2004
A.________ savait déjà quel était le montant total de ses honoraires. Ce
chiffre correspond exactement à sa note d'honoraires du 31 décembre 2004.
L'autorité cantonale a retenu, sans que cela ne soit contesté par la
recourante, que B.________ avait été salarié jusqu'en 2000 et que pour 2001 il
avait reçu des salaires mensuels de 6'000 fr. A aucun moment, la recourante n'a
expliqué ce qui aurait justifié un changement de statut de B.________ au sein
de la société.
Pour statuer, l'autorité cantonale n'avait aucunement besoin d'élucider les
circonstances dans lesquelles les notes d'honoraires ont été produites, ou de
s'interroger sur les raisons de leur présence ou leur absence dans les pièces
comptables de la recourante. En effet, ces éléments ne sont pas déterminants
dans l'appréciation de cette preuve.
Concernant l'argument de la recourante et des intéressés qui prétendent que les
notes d'honoraires étaient réduites pour tenir compte de la situation
financière de la société, force est de constater qu'il a une portée restreinte
car, si une telle pratique existe pour les avocats, elle est inexistante dans
le monde scientifique où les consultants travaillent sur la base d'un tarif ou
d'un arrangement tarifaire négocié. De plus, il apparaît surprenant que les
honoraires de deux administrateurs, qui seraient rémunérés sur la base de
mandats, soient identiques plusieurs années de suite.
6.5 Lorsque le président et le secrétaire d'un conseil d'administration d'une
société soutiennent que les honoraires qu'ils ont reçus pour accomplir leur
mandat de gestion constituent le revenu d'une activité indépendante, il leur
incombe - dans le cadre de leur obligation de collaborer à l'instruction (ATF
125 V 193 consid. 2 p. 195) - de préciser ce que recouvraient leurs activités
respectives d'administrateurs et de consultants. Pareille obligation concerne
aussi la personne morale, d'autant plus qu'elle doit établir que les honoraires
versés à ses administrateurs ne font pas partie du salaire déterminant (cf.
consid. 5.1 supra).
Dans le cas d'espèce, la recourante n'a pas exposé concrètement en quoi aurait
consisté l'activité indépendante de consultants prétendument exercée par
A.________ et B.________. Dans ces conditions, les arguments de la société
recourante et des deux administrateurs prénommés ne permettent pas d'admettre
que les premiers juges auraient constaté les faits pertinents de façon
manifestement inexacte. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter de l'appréciation
qu'a faite la juridiction cantonale des pièces du dossier en retenant que les
activités accomplies par A.________ et B.________ pour X.________ SA étaient de
nature dépendante pour l'AVS.
7.
Le recours doit donc être rejeté.
8.
La procédure est onéreuse (art. 62 LTF). La recourante, qui succombe, doit
ainsi en supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF). Une partie des frais
judiciaires sera également mise à la charge de A.________ et B.________; en
effet, en procédure fédérale, ils ont pris des conclusions condamnatoires
contre l'intimée, en ayant assurément un intérêt juridique propre à l'issue du
litige (ATF 127 V 107 consid. 6b p. 111; Hansjörg Seiler, Bundesgerichtsgesetz,
Berne 2007, n. 14 ad art. 66).
Comme A.________ et B.________ n'obtiennent pas gain de cause, ils n'ont pas
droit aux dépens (art. 68 LTF). Il en va de même des autres intéressés, car ils
ne se sont pas déterminés.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont répartis comme suit :
- X.________ SA : 2'500 fr.;
- A.________ : 1'250 fr.;
- B.________ : 1'250 fr.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des
assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 1er juillet 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud