I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.463/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_463/2007
Urteil vom 28. April 2008
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterinnen Widmer, Leuzinger,
Gerichtsschreiber Jancar.
Parteien
R.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Willi Füchslin, Zürcherstrasse 49, 8853 Lachen,
gegen
IV-Stelle Schwyz, Rubiswilstrasse 8, 6438 Ibach,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz
vom 30. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
Der 1946 geborene R.________ betrieb seit dem Jahre 1970 als
Selbstständigerwerbender zusammen mit einem Partner eine Firma. Im Jahre 2002
war er daneben noch bei der Firma X.________ GmbH angestellt. Im März 2003 gab
er die Erwerbstätigkeit gesundheitsbedingt auf. Am 31. März 2004 meldete er
sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Zur Abklärung der
Verhältnisse holte die IV-Stelle Schwyz diverse Arztberichte ein. Mit Verfügung
vom 19. Juli 2004 gewährte sie dem Versicherten Beratung und Unterstützung bei
der Stellensuche. Auf die dagegen erhobene Einsprache trat sie mit Entscheid
vom 13. Dezember 2004 nicht ein. Danach zog sie unter anderem ein
interdisziplinäres Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle Y.________
(nachfolgend MBS), vom 12. Juni 2006 (Eingang bei der IV-Stelle) bei. Mit
Verfügung vom 27. Juni 2006 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch. Die
dagegen erhobene Einsprache und das darin gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren wies sie mit
Entscheid vom 28. Dezember 2006 ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde - womit der Versicherte ein Schreiben des
Hausarztes Dr. med. N.________, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 22.
Januar 2007 auflegte - wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit
Entscheid vom 30. Mai 2007 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen
Entscheides und Zusprechung einer Invalidenrente; eventuell sei die Sache an
die IV-Stelle zu ergänzenden Abklärungen zurückzuweisen; es sei ihm die
unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren zu gewähren. Ferner
verlangt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
letztinstanzliche Verfahren. Er reicht neu Berichte des PD Dr. med. G.________,
Oberarzt, Klinik für Gastroenterologie und Hepatologie, Dept. für Innere
Medizin, Spital Z.________, vom 25. Juli 2007 und des Dr. med. A.________,
Facharzt Allgemeinmedizin FMH SGUM Ultraschalldiagnostik, vom 17. August 2007
auf.
Das kantonale Gericht schliesst auf Beschwerdeabweisung, während die IV-Stelle
und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Es ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen, ob der
angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell-
und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 95 BGG),
einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung
(Art. 97 BGG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides in tatsächlicher Hinsicht ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung
der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (BGE
126 V 75 E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht Bindung an die Parteianträge
(nicht publ. E. 2.2 des Urteils BGE 133 V 640).
2.
2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Invalidität (Art. 8 Abs. 1
ATSG; Art. 4 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (vgl.
Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren
Fassung) sowie den Beginn des Rentenanspruchs (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG in der
bis Ende 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend
wiedergegeben. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsprechung zum Verfahren und zu
den Mitwirkungsrechten der versicherten Person bei der Anordnung einer
Begutachtung durch eine Medizinische Begutachtungsstelle (BGE 132 V 93 und 376)
sowie zum Beweiswert von Arztberichten (BGE 125 V 351 ff.; SVR 2007 UV Nr. 33
S. 111 E. 4.2, U 571/06). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen ist, dass die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), der Invalidität
(Art. 8) und des Einkommensvergleichs (Art. 16) den bisherigen von der
Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und
Grundsätzen entsprechen, weshalb mit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 2003
keine substanzielle Änderung des Begriffs und der Bemessung der Invalidität
verbunden ist (BGE 130 V 343). Hieran hat die 4. IV-Revision (in Kraft sei 1.
Januar 2004 nichts geändert (Urteil I 128/07 vom 16. Januar 2008, E. 2).
3.
3.1 Die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte
Arbeits(un)fähigkeit ist Entscheidung über eine Tatfrage. Gleiches gilt für die
Frage, ob sich eine Arbeits(un)fähigkeit in einem bestimmten Zeitraum verändert
hat. Tatfrage ist weiter, in welchem Umfang eine versicherte Person vom
funktionellen Leistungsvermögen und vom Vorhandensein bzw. von der
Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist
und ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar ist, es sei
denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im
Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen.
Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die
allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (BGE 132
V 393 E. 3.2 S. 397 ff.).
3.2 Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln
nach Art. 61 lit. c ATSG ist Rechtsfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 und 4 S. 397
ff.; Urteil 8C_18/2007 vom 1. Februar 2008, E. 1.2.3). Die konkrete
Beweiswürdigung wie auch die antizipierte Beweiswürdigung (als Teil derselben;
in BGE 133 III 638 nicht publizierte E. 3 des Urteils 5A_453/2007 vom 3.
Oktober 2007) betreffen Tatfragen, die das Bundesgericht lediglich auf
offensichtliche Unrichtigkeit und Rechtsfehlerhaftigkeit hin zu überprüfen
befugt ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter diesem Blickwinkel hält ein Verzicht
der Vorinstanz auf weitere Beweisvorkehren aufgrund antizipierter
Beweiswürdigung etwa dann nicht stand, wenn die Sachverhaltsfeststellung
unauflösbare Widersprüche enthält (vgl. BGE 124 II 103 E. 1a S. 105; in BGE 126
III 431 nicht publizierte E. 4c/bb des Urteils 5P.119/2000 vom 24. Juli 2000)
oder wenn eine entscheidwesentliche Tatsache auf unvollständiger
Beweisgrundlage - beispielsweise ohne Beizug des notwendigen Fachwissens
unabhängiger Experten/Expertinnen, obwohl im Einzelfall unabdingbar -
beantwortet wird (vgl. etwa BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88; vgl. auch Urteil I
1051/06 vom 4. Mai 2007, E. 3.3 und 3.4 [publ. in: SVR 2007 IV Nr. 39 S. 132]).
Dagegen ändern blosse Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellung an deren Verbindlichkeitswirkung gemäss Art. 105 Abs.
1 BGG nichts (Urteil 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008, E. 2.2.2 mit weiteren
Hinweisen).
4.
4.1 In formeller Hinsicht macht der Versicherte - wie schon einspracheweise und
vorinstanzlich - eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rahmen
der Einholung des MBS-Gutachtens vom 12. Juni 2006 geltend, weshalb darauf
nicht abgestellt werden könne. Bereits vor dem Urteil BGE 132 V 376 habe Art.
44 ATSG vorgeschrieben, dass der Name der sachverständigen Person der Partei
bekanntzugeben sei. Tatsache sei, dass seinem Rechtsvertreter die entsprechende
Mitteilung nicht zugestellt worden sei. Er habe somit gar keine Möglichkeit
gehabt, Einwendungen zu erheben bzw. Gegenvorschläge zu machen. Es liege mithin
eine Rechtsverletzung bei der Sachverhaltsfeststellung vor, indem
Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Hinzuweisen bleibe in diesem
Zusammenhang noch darauf, dass beim MBS diverse Vertrauensärzte tätig seien,
die für Versicherungen arbeiteten, ohne dass dies offengelegt werde.
Vertrauensärzte von Versicherern hätten jedoch in neutralen
Gutachtensinstitutionen nichts verloren.
4.2 Ob auf das MBS-Gutachten vom 12. Juni 2006 aus formellen Gründen nicht
abgestellt werden kann, ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage (E. 1 hievor;
Urteil I 843/06 vom 12. Oktober 2007, E. 5.1).
Es steht fest und ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer vor der
MBS-Begutachtung entgegen BGE 132 V 376 E. 9 S. 386 mit Hinweisen (vgl. auch
nicht publ. E. 6.4 und 6.6 des Urteils BGE 133 V 446) die Namen und die
fachliche Qualifikation der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Ärzte nicht
bekanntgegeben wurden.
Im Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine
Missachtung von Verfahrensgarantien gegeben ist, die einen schwerwiegenden
Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt
(erwähntes Urteil I 843/06, E. 8.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist eine Heilung
zu bejahen, zumal im Zeitpunkt, als die Schreiben der IV-Stelle vom 9. Februar
2005 (Anordnung einer medizinischen Begutachtung im MBS) sowie des MBS vom 15.
März 2006 (Bekanntgabe der Begutachtungstermine mit der Bitte an den
Versicherten, dannzumal zu erscheinen) ergingen, die Rechtslage hinsichtlich
der Mitwirkungsrechte der versicherten Person im Rahmen einer Begutachtung
durch eine Medizinische Abklärungsstelle - wie sie das MBS darstellt - noch
nicht geklärt war. Das entsprechende Grundsatzurteil BGE 132 V 376 wurde erst
am 14. Juli 2006 gefällt. Überdies macht der Versicherte betreffend die
Gutachter, die ihn im MBS untersucht haben, keine konkreten gesetzlichen
Ausstandsgründe (vgl. Art. 36 Abs. 1 ATSG und 132 V 93 E. 6.5 S. 108) geltend
(vgl. auch erwähntes Urteil I 843/06, E. 8.2). Unbehelflich ist sein pauschaler
Einwand, beim MBS seien diverse Vertrauensärzte von Versicherern tätig, die in
neutralen Gutachtensinstitutionen nichts verloren hätten. Unter den gegebenen
Umständen liegt kein Grund vor, das MBS-Gutachten vom 12. Juni 2006 aus dem
Recht zu weisen.
5.
Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Versicherte aus dem Einwand, die
Rentenverfügung vom 27. Juni 2006 sei seinem Rechtsvertreter nicht zugestellt
worden. Denn Letzterer war in der Lage, die Einsprache fristgemäss
einzureichen.
6.
6.1 Im interdisziplinären MBS-Gutachten vom 12. Juni 2006 (erstellt unter
Beteiligung der Dres. med. J.________, Facharzt für Innere Medizin FMH,
Chefarzt, D.________, Facharzt für Rheumatologie, und L.________, Facharzt für
Psychiatrie) wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
gestellt: chronische Hepatopathie multifaktorieller Ätiologie mit/bei:
chronischer Hepatitis C, seit 1988 bekannt, Verdacht auf Alkoholabusus
(CDT-Wert 3,8 %), massiver Transaminasen-Erhöhung bei erhaltener
Lebersynthese-Funktion (Child Stadium A), makrozytärem Blutbild mit
Thrombopenie. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien ein chronisches
lumbospondylogenes Syndrom, eine Dupuytren-Kontraktur Strahl III links und
diskret beginnend IV beidseits, beginnende Fingermittel- und
-Endgelenkspolyarthrosen beidseits, arterielle Hypertonie,
nicht-insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, Dysthymia (ICD-10: F34.1).
Die Vorinstanz hat nach sorgfältiger Würdigung dieses Gutachtens und der
weiteren medizinischen Akten mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen
wird, festgestellt, dass der Versicherte bis zum massgebenden Zeitpunkt des
Einspracheentscheides vom 28. Dezember 2006 (BGE 129 V 167 E. 1 S. 169) in
seiner angestammten Tätigkeit (Vertrieb, Verkauf, Service von Massagestühlen)
aufgrund der chronischen Lebererkrankung zu 80 % arbeitsfähig war. Aus
rheumatologischer und psychiatrischer Sicht habe 100%ige Arbeitsfähigkeit
bestanden. Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass das MBS-Gutachten die
rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige medizinische
Grundlage erfüllt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111
E. 4.2).
6.2 Die letztinstanzlichen Einwendungen des Beschwerdeführers sind nicht
geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung betreffend seine
Restarbeitsfähigkeit als offensichtlich unrichtig oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhend erscheinen zu lassen (Art.
97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 BGG).
6.2.1 Unbehelflich ist in diesem Lichte sein Vorbringen, von Seiten des Rückens
und der Psyche sei das Beschwerdebild viel einschränkender als im MBS-Gutachten
angenommen werde.
6.2.2 Entgegen dem Einwand des Versicherten hat der MBS-Gutachter Dr. med.
J.________ die Leberproblematik abgeklärt. Nach hämatologischen und
blutchemischen Laboruntersuchungen und aufgrund einer Sonographie des Abdomens
vom 20. April 2006 führte er aus, es liege eine ausgeprägte Lebervergrösserung
mit Steatosis hepatis ohne Nachweis eines zirrhotischen Umbaus oder fokaler
Läsionen vor. Die Milz sei an der oberen Normgrösse. Es sei kein
Umgehungskreislauf darstellbar. Es bestehe eine Normaldarstellung der
Gallenblase ohne Nachweis von Konkrementen. Die übrige Abdomensonographie sei
unauffällig. Die 20%ige Arbeitsunfähigkeit beruhe ausschliesslich auf der
chronischen Lebererkrankung. Als wichtigste Massnahme wäre eine
Alkoholabstinenz anzustreben, um ein weiteres Fortschreiten der Lebererkrankung
in Richtung Zirrhose oder hepatozelluläres Karzinom zu vermeiden. Erst nach
erfolgreicher Entzugstherapie könnte eine Evaluation in Bezug auf eine
Hepatitis C gezielte antivirale Therapie evaluiert werden. Es kann nicht gesagt
werden, dass dem Internisten Dr. med. J.________ für die Beurteilung der
Hepatopathie die Fachkompetenz fehlt. Entgegen der Auffassung des Versicherten
war der Beizug eines Hepatologen nicht notwendig.
6.2.3 Der Versicherte beruft sich auf den vorinstanzlich aufgelegten Bericht
des Hausarztes Dr. med. N.________ vom 22. Januar 2007, worin dieser das Spital
Z.________, Departement für Innere Medizin, mit einer Standortbestimmung
beauftragte, da das Beschwerdebild bei der letzten Untersuchung Mitte März 2003
nicht so stark einschränkend gewesen sei. Die vorinstanzliche
Nichtberücksichtigung dieses Berichts mit der Begründung, dass einerseits
Hausärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in
Zweifelsfällen mitunter eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagten (BGE 125 V
351 E. 3b/cc S. 353) und anderseits die Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des Einspracheentscheides (28. Dezember 2006) massgebend seien, ist
nicht zu beanstanden.
6.2.4 Letztinstanzlich reicht der Versicherte neu Berichte des PD Dr. med.
G.________, Oberarzt, Klinik für Gastroenterologie und Hepatologie, Dept. für
Innere Medizin, Spital Z.________, vom 25. Juli 2007 und des Dr. med.
A.________ vom 17. August 2007 ein. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass neue
Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden dürfen, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Demnach sind
die Parteien grundsätzlich gehalten, alle rechtsrelevanten Tatsachen und
Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen (Urteil 8C_511/2007 vom 22.
November 2007, E. 4.2.4 mit Hinweisen). Gründe zur Abweichung von dieser Regel
sind vorliegend nicht erkennbar, zumal der Versicherte nicht darlegt, dass ihm
die vorinstanzliche Beibringung entsprechender Berichte prozessual unmöglich
und objektiv unzumutbar war (Meyer, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 99 N 40). Hievon
abgesehen nahm PD Dr. med. G.________ zur Arbeits(un)fähigkeit des Versicherten
keine Stellung. Dr. med. A.________ gab lediglich an, aus hausärztlicher Sicht
sei die Arbeitsunfähigkeit sicher höher als 20 %, ohne sich festzulegen. Ihre
Angaben vermöchten das MBS-Gutachten mithin nicht zu entkräften.
6.2.5 Nicht gefolgt werden kann dem Vorbringen des Versicherten, seine
Restarbeitsfähigkeit sei auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG)
nicht mehr verwertbar (vgl. AHI 1998 S. 287 ff. E. 3b, Urteile I 942/06 vom 24.
September 2007, E. 4.2.2, und 8C_613/2007 vom 15. Februar 2008, E. 5.2, je mit
Hinweisen).
6.2.6 Eine zusätzliche medizinische oder berufsberaterische Abklärung ist
entgegen der Auffassung des Versicherten nicht durchzuführen, da hievon für den
massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 28. Dezember 2006 keine
neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. In einem solchen Vorgehen liegt kein
Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94;
SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149 E. 4, I 9/07).
7.
Der Versicherte macht weiter geltend, der Invaliditätsgrad sei nicht nach der
Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG; BGE 130 V 343 E. 3.4 S. 348),
sondern nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren zu ermitteln (vgl. BGE
128 V 29 S. 30 E. 1 mit Hinweisen).
Welche Bemessungsmethode der Bestimmung des Invaliditätsgrades richtigerweise
zu Grunde zu legen und ob die gehandhabte Methode korrekt angewendet worden
ist, stellt eine Rechtsfrage dar (BGE 132 V 393 E. 3.3. S. 399; Urteil I 981/06
vom 18. Januar 2008, E. 4).
7.1 Die IV-Stelle legte im strittigen Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2006
dar, Ausführungen zur Bemessungsmethode erübrigten sich, da die Berechnung des
Invaliditätsgrades vorliegend unterbleiben könne. Der Versicherte sei in seiner
bisherigen Tätigkeit als Kaufmann nie mehr als 20 % arbeitsunfähig gewesen. Es
bestehe somit keine rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1
IVG. Die Vorinstanz hat erwogen, die Einwände des Versicherten gegen den
Einspracheentscheid, wonach angesichts einer massgebenden Restarbeitsfähigkeit
von 80 % in der angestammten Tätigkeit oder in vergleichbaren Berufen kein
Rentenanspruch bestehe, seien unbegründet.
7.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen, hier
anwendbaren Fassung) entsteht der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in
dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40 % bleibend
erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) gewesen ist (lit. a) oder während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig
(Art. 6 ATSG) gewesen war (lit. b).
7.2.1 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
(Art. 7 ATSG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung;
BGE 130 V 343 S. 347 E. 3.2.2, 97 E. 3.2 S. 99). Bleibende Erwerbsunfähigkeit
im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG ist dann anzunehmen, wenn ein weitgehend
stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt,
welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in
rentenbegründendem Masse beeinträchtigen wird (Art. 29 IVV in der bis Ende 2007
gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung). Nach der Rechtsprechung trifft
dies zu, wenn ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler
Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich
dauernd in rentenbegründendem Masse beeinträchtigt. Als relativ stabilisiert
kann ein labil gewesenes Leiden erst betrachtet werden, wenn vorausgesehen
werden kann, dass in absehbarer Zeit keine praktisch erhebliche Wandlung mehr
erfolgen wird (BGE 119 V 98 E. 4a S. 102; AHI 1999 S. 79). Die Annahme
bleibender Erwerbsunfähigkeit im Rahmen von Art. 29 IVG ist selten. Es genügt
nicht, dass der Gesundheitsschaden irreversibel ist, wenn er nicht gleichzeitig
als mindestens relativ stabilisiert erscheint (Urteile I 372/04 vom 5. Januar
2005, E. 2.2, und I 18/03 vom 5. Dezember 2003, E. 2.1, je mit Hinweisen).
7.2.2 Die Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entspricht bei
Erwerbstätigen der medizinisch festgestellten Einschränkung im bisherigen Beruf
(Art. 6 ATSG; BGE 130 V 343 E. 3.1.2 S. 346, 97 E. 3.2 S. 99). Eine mindestens
40%ige, auf ein labiles Krankheitsgeschehen zurückzuführende Erwerbsunfähigkeit
führt ohne vorausgegangene Arbeitsunfähigkeit in mindestens gleichem Ausmass
während eines Jahres nicht zur Entstehung eines Rentenanspruchs; umgekehrt
vermag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40 % während eines Jahres allein
keinen Rentenanspruch zu begründen, sondern nur, wenn sich daran eine
Erwerbsunfähigkeit in mindestens gleicher Höhe anschliesst. Dies gilt in
gleicher Weise für alle gesetzlichen Rentenabstufungen (Art. 28 Abs. 1 IVG; BGE
121 V 264 E. 6b/cc S. 274). Bei der Berechnung der durchschnittlichen
Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG gilt die einjährige
Wartezeit in dem Zeitpunkt als eröffnet, in dem eine erhebliche
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vorliegt. Als erheblich gilt bereits eine
Arbeitsunfähigkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 E. 3c; SVR 2005 IV Nr. 39 S. 145
E. 4.3.1, I 232/03; Urteil I 725/05 vom 30. Mai 2006, E. 2).
7.3 Verwaltung und Vorinstanz ist im Rahmen der beschränkten Kognition
beizupflichten, dass sich der Rentenbeginn vorliegend nach der relevanten
Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf (E. 7.1 hievor; Art. 29 Abs. 1 lit. b
IVG) richtet. Ein Fall von Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG liegt aufgrund der Akten
nicht vor, denn bei der Hepatopathie sind erfolgversprechende Therapieformen
und -möglichkeiten nicht nur allgemein bekannt, sondern aufgrund des
MBS-Gutachtens vom 12. Juni 2006 auch konkret in Betracht gezogen worden (E.
6.2.2 hievor; vgl. auch Urteil I 136/01 vom 23. Januar 2002, E. 3b). Es kann
mithin nicht von einem weitgehend stabilisierten, im Wesentlichen irreversiblen
Gesundheitsschaden die Rede sein (E. 7.2.1 hievor). IV-Stelle und Vorinstanz
haben aufgrund des MBS-Gutachtens zu Recht erkannt, dass die Voraussetzungen
für die Entstehung des Rentenanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht
erfüllt sind. Unter diesen Umständen stellt sich die vom Versicherten
aufgeworfene Frage nach der anwendbaren Bemessungsmethode nicht (E. 7 Ingress
und 7.1 hievor).
8.
Der Versicherte verlangt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für
das Einspracheverfahren.
8.1
8.1.1 Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Partei ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Art. 37 Abs. 4 ATSG). Voraussetzung
des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung sind die Bedürftigkeit der
gesuchstellenden Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie
die sachliche Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts (BGE 130 I 180 E. 2.2 und
E. 3.2 f. S. 182 ff., 125 V 32 E. 4b S. 35 f.; Anwaltsrevue 2005/3 S. 123).
8.1.2 Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die
Rechtsvorkehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten (ex ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c S. 307) beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie
auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen
können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135; 128 I 225 E.
2.5.3 S. 235).
8.1.3 Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen
Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die Umstände des Einzelfalls, die
Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des
jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität
der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der
Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit,
sich im Verfahren zurechtzufinden (Schwander, Anmerkung zu BGE 122 I 8, in: AJP
1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des
Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls
bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich
alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182 mit
Hinweisen), und wenn auch eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter,
Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in
Betracht fällt (BGE 125 V 32 E. 2 S. 34, 114 V 228 E. 5b S. 236; AHI 2000 S.
162 E. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch
ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime
oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist,
an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 130 I
180 E. 3.2 und E. 3.3 S. 183 f. mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt
es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung
sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 32 E. 4b S.
35 f.; Anwaltsrevue 2005/3 S. 123; Urteil I 911/06 vom 2. Februar 2007, E. 4).
8.1.4 Rechtsfrage ist, welche Umstände bei der Beurteilung der
Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine
hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit
einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2c S. 307). Analoges gilt
hinsichtlich der Fragen der sachlichen Gebotenheit der anwaltlichen
Verbeiständung und der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Person.
8.2 Die IV-Stelle hat im Einspracheentscheid ausgeführt, das MBS-Gutachten vom
12. Juni 2006 sei schlüssig und nachvollziehbar und die Aktenlage damit klar
gewesen. Die Einsprache sei deshalb aussichtslos gewesen, weshalb das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen werde.
Die Vorinstanz hat erwogen, im Einspracheverfahren hätten sich keine besonders
komplexen sachverhaltlichen oder rechtlichen Fragen gestellt. Insbesondere die
jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts zum korrekten Vorgehen bei der
Anordnung von Gutachten habe noch nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens
gebildet. Deshalb habe die IV-Stelle den Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung zu Recht verneint.
8.3
8.3.1 In BGE 132 V 376 E. 9 S. 386 (Urteil vom 14. Juli 2006) wurde gestützt
auf Art. 44 ATSG entschieden, dass der versicherten Person vor der Begutachtung
durch eine Medizinische Abklärungsstelle die Namen und die fachliche
Qualifikation der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Ärzte bekanntzugeben
sind. Mit der Einsprache vom 17. August 2006 hat der Versicherte zu Recht
gerügt, dass dies im Rahmen der MBS-Begutachtung nicht geschehen ist. Auch wenn
in casu von einer Heilung dieses Mangels ausgegangen wird (E. 4.2 hievor), kann
diesbezüglich nicht gesagt werden, dass die Einsprache von vornherein als
aussichtslos erschien.
8.3.2 Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung
ist Folgendes festzuhalten. Der Versicherte hatte sich im Einspracheverfahren
mit dem 21-seitigen interdisziplinären MBS-Gutachten vom 12. Juni 2006 sowie
diversen weiteren Arztberichten auseinanderzusetzen. Zudem war umstritten,
welche Bemessungsmethode der Bestimmung des Invaliditätsgrades zu Grunde zu
legen ist. Das Verfahren war mithin rechtlich und sachverhaltsmässig nicht
einfach. Eine erhebliche Tragweite der Sache ist zu bejahen, zumal der Anspruch
auf eine Invalidenrente - mithin eine finanzielle Leistung von in der Regel
grosser Bedeutung - streitig ist (vgl. auch Urteile I 115/07 vom 19. April
2007, E. 6.1, und erwähntes Urteil I 911/06, E. 7.1 f., je mit Hinweisen). In
Würdigung der gesamten Aspekte des Falles ist es nicht zu beanstanden, wenn
sich der rechtsunkundige Versicherte im Einspracheverfahren anwaltlich
verbeiständen liess, um seinen Standpunkt zu bekräftigen, zumal nicht
auszuschliessen ist, dass er wegen der psychischen Problematik Mühe hatte, sich
im Verfahren zurechtzufinden (vgl. auch erwähntes Urteil I 115/07, E. 6.2 mit
Hinweis). Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie
eine anwaltliche Verbeiständung des Beschwerdeführers im Einspracheverfahren
als nicht erforderlich erachtete.
8.3.3 Im Rahmen der Frage des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege für das
kantonale Verfahren hat die Vorinstanz die Bedürftigkeit des seit September
2004 durch die öffentliche Fürsorge vollumfänglich unterstützten Versicherten
bejaht. Erstellt und unbestritten ist, dass die Bedürftigkeit auch während des
am 17. August 2006 eingeleiteten Einspracheverfahrens vorlag.
8.3.4 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Gewährung der
unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren erfüllt. Die
IV-Stelle hat demnach die Höhe der entsprechenden anwaltlichen Entschädigung
festzulegen.
9.
Der Versicherte unterliegt im Rentenpunkt und obsiegt in der Frage des
Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren.
Demnach sind die Gerichtskosten ihm zu drei Vierteln und der IV-Stelle zu einem
Viertel aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die
unentgeltliche Rechtspflege kann dem Versicherten gewährt werden (Art. 64 BGG),
da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht von vornherein als
aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung notwendig war (E. 9.1.2 hievor;
BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372; vgl. auch Urteil 8C_700/2007
vom 18. März 2008, E. 5). Der Beschwerdeführer wird der Gerichtskasse Ersatz zu
leisten haben, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG). Da er
teilweise obsiegt, steht ihm eine dementsprechend reduzierte
Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 BGG). In diesem Umfang ist sein Gesuch
um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Mai 2007 - vorbehältlich
Dispositiv-Ziffer 1, soweit den Rentenanspruch betreffend - und
Dispositiv-Ziffer 2 des Einspracheentscheids der IV-Stelle Schwyz vom 28.
Dezember 2006 werden aufgehoben und die Sache wird an die IV-Stelle Schwyz
zurückgewiesen, damit sie die Höhe der anwaltlichen Entschädigung für das
Einspracheverfahren festlege. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 375.- und
der Beschwerdegegnerin Fr. 125.- auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers
wird vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 625.- zu entschädigen.
5.
Rechtsanwalt Willi Füchslin, Lachen, wird als unentgeltlicher Anwalt des
Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1875.- ausgerichtet.
6.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des
vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
zurückgewiesen.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der
Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich
mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar