I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.455/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_455/2007
Urteil vom 2. April 2008
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiberin Berger Götz.
Parteien
S.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Christof Enderle, Hauptstrasse 54, 4153 Reinach,
gegen
beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, Zentrale Dienste, Lagerhausweg 10,
3018 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 18. Juli 2007.
Sachverhalt:
A.
Der 1970 geborene S.________ war vom 30. April 1990 bis 31. Januar 2005 als
Betriebsmitarbeiter bei der X.________ AG angestellt gewesen. Am 10. Februar
2005 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die
IV-Stelle Bern lehnte einen Rentenanspruch unter Hinweis auf einen
Invaliditätsgrad von 35 % ab (Verfügung vom 10. Oktober 2005). In der Folge
stellte S.________ am 22. November 2005 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit ab 2. November 2005 und gab an, er sei bereit und in der Lage,
teilzeitlich, höchstens im Rahmen eines 75%igen Pensums, erwerbstätig zu sein.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern ermittelte einen versicherten Verdienst
von Fr. 4'533.- und kürzte diesen gemäss Verfügung vom 4. Januar 2006 auf Fr.
2'946.-, entsprechend der "Resterwerbsfähigkeit von 65 % gemäss IV-Verfügung".
Daran hielt sie auf Einsprache des S.________ hin fest (Einspracheentscheid vom
21. Februar 2006).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab
(Entscheid vom 18. Juli 2007).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S.________
beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die
Arbeitslosenkasse zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen,
und es sei festzustellen, dass der versicherte Verdienst Fr. 4'533.- betrage.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für
Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes
wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2
BGG). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom
Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
lit. a BGG dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Bern 2007, N. 24 zu Art. 97 BGG).
2.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG hat der
Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er (unter anderem)
vermittlungsfähig ist, d.h. wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist,
eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.
Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als
vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter
Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit
vermittelt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der
Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat
übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein
Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht
offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der
Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2
AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als
vermittlungsfähig gilt. Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als
Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die
versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare
Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5
AVIV und BGE 120 V 385 E. 4c/aa S. 390) anzunehmen, oder nicht (BGE 126 V 124
E. 2 S. 126, 125 V 51 E. 6a S. 58).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst
von Fr. 4'533.- um 35 % (entsprechend der Höhe des von der IV-Stelle mit
Verfügung vom 10. Oktober 2005 festgestellten Invaliditätsgrades) auf Fr.
2'946.- reduzieren darf. Demgegenüber besteht Einigkeit darüber, dass der
Beschwerdeführer vermittlungsfähig ist.
4.
4.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung
massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder
mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind
die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht
Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1
Satz 1 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der
Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer
Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend,
welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
4.2 Gemäss Art. 40b AVIV richtet sich der versicherte Verdienst nach der
verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Diese ist bei einem Invaliditätsgrad von 35 %
nicht mehr voll, sondern reduziert. Durch das Abstellen auf die verbleibende
Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf
einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen
könnte. Ist die Erwerbsfähigkeit um mehr als ein Drittel reduziert, kann nicht
davon ausgegangen werden, es könnte der ohne Gesundheitsschaden vor der
Arbeitslosigkeit bezogene Lohn verdient werden (BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527).
5.
5.1 Nach dem Grundsatzurteil BGE 132 V 357 besteht die ratio legis des Art. 40b
AVIV darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination
zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine
Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit
Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 132 V 357 E. 3.2.3 S. 359). Diese
Interpretation des Normzwecks greift allerdings zu kurz. Art. 40b AVIV betrifft
nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und
Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der
Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen
Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der
Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leis-tungspflicht der
Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der
verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der
Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den
Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann
für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein
anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Es kann dem
Beschwerdeführer daher nicht beigepflichtet werden, wenn er annimmt, Art. 40b
AVIV finde auf die vorliegende Fallkonstellation keine Anwendung, weil keine
Leistungen der Invalidenversicherung mit solchen der Arbeitslosenversicherung
zu koordinieren seien.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der versicherte Verdienst müsse
dem Invalideneinkommen entsprechen, ist ihm entgegenzuhalten, dass BGE 132 V
357 zu einem anderen Schluss kommt: Der versicherte Verdienst im Sinne von Art.
40b AVIV berechnet sich nicht nach dem hypothetischen Invalideneinkommen,
sondern nach dem vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der
Erwerbsfähigkeit tatsächlich erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor,
der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt.
Diese Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende
Erwerbsfähigkeit hat unabhängig davon zu erfolgen, ob ein anderer
Versicherungsträger Leistungen für die Teilinvalidität erbringt (E. 5.1
hiervor). Teilinvaliden, nicht rentenberechtigten Versicherten entsteht bei
dieser Bemessung des versicherten Verdienstes zwar ein ungedeckter Ausfall.
Indessen ist zu berücksichtigen, dass einen solchen Ausfall auch erleidet, wer
- bei nicht rentenbegründender Invalidität - einem Erwerb nachgeht und einen
Invalidenlohn erzielt (BGE 133 V 524 E. 5.3 S. 527).
6.
In der letztinstanzlichen Beschwerde wird ausserdem eingewendet, Art. 40b AVIV
könne auf die vorliegende Konstellation unter anderem deshalb keine Anwendung
finden, weil der enge zeitliche Konnex zwischen Arbeitslosigkeit und Eintritt
der Erwerbsunfähigkeit nicht gegeben sei. Die Arbeitslosigkeit sei mit der
Anmeldung bei der zuständigen Behörde am 2. November 2005 eingetreten. Die
Invalidität habe spätestens ab Ende April 2005 bestanden (Ablauf des
Wartejahres gemäss invalidenversicherungsrechtlichen Vorgaben). Den Akten könne
jedoch entnommen werden, dass der Versicherte bereits vor April 2004 und damit
bereits lange Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in seiner Erwerbsfähigkeit
stark eingeschränkt gewesen sei.
6.1 Art. 40b AVIV sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in
Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis
des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes bemessen, der während
eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen
normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat hat in Art. 37
AVIV den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst festgelegt. In aller
Regel entspricht der auf diese Weise definierte Lohn der aktuellen
Leistungsfähigkeit der arbeitslosen Person. Allfällige gesundheitsbedingte
Leistungseinbussen können sich naturgemäss nur im Lohn niederschlagen, wenn sie
nicht unmittelbar vor oder sogar erst während der Arbeitslosigkeit entstanden
sind. Tritt mit anderen Worten eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der
Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so
entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der
Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der
Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst
darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen.
Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der
versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im
Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen
Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b
AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung
der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den
versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534).
6.2
6.2.1 Im zu beurteilenden Fall war der Beschwerdeführer bereits seit 29. April
2004 aus Krankheitsgründen nicht mehr arbeitstätig. Sein letzter effektiver
Arbeitstag fiel auf den 28. April 2004. Davor war er nach den Angaben der
X.________ AG vom 30. Mai 2005 in der Zeit vom 3. Juli bis 10. August 2003 zu
100 % und vom 11. August bis 9. September 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Gemäss
einer Auskunft der ehemaligen Arbeitgeberin gegenüber der IV-Stelle vom 6.
Oktober 2005 hatte der Versicherte im Jahr 2004 fast keine Schichtarbeit mehr
geleistet, weshalb sie gegenüber der IV-Stelle für das Jahr 2004 lediglich den
Brutto-Jahresgrundlohn in der Höhe von Fr. 55'640.- als AHV-beitragspflichtiges
Einkommen angegeben hatte. Selbst wenn aber der Versicherte damals aus
gesundheitlichen Gründen weniger Schichtarbeit leisten konnte und weniger
verdient hat, ist damit noch nicht gesagt, dass sich bereits während des
letzten Arbeitsverhältnisses eine krankheitsbedingte Lohneinbusse ergeben hat,
welche sich auf den versicherten Verdienst auswirken konnte.
6.2.2 Art. 23 Abs. 1 AVIG schliesst Entschädigungen für arbeitsbedingte
Inkonvenienzen vom versicherten Verdienst aus (E. 4.1 hiervor). Die
Schichtzulage hat im Allgemeinen überwiegend den Charakter einer
Inkonvenienzentschädigung, weil Schichtarbeit effektiv mit typischen
unmittelbaren Erschwernissen verbunden ist, die mit der Einstellung der
Schichtarbeit wegfallen (BGE 115 V 326 E. 5b S. 331). Der Ausschluss
arbeitsbedingter Inkonvenienzentschädigungen vom versicherten Verdienst gilt
aber nach dem klaren Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 AVIG nur für vertragliche und
nicht auch für gesetzlich geschuldete Zulagen. Nach Art. 17b Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März
1964 (SR 822.11; ArG) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der vorübergehend
Nachtarbeit verrichtet, einen Lohnzuschlag von mindestens 25 % zu bezahlen.
Dieser Zuschlag ist als Lohnbestandteil zu qualifizieren (BGE 115 V 326 E. 6 S.
333). Arbeitnehmer, die dauernd oder regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit
leisten, haben Anspruch auf eine Kompensation von 10 % der Zeit, während der
sie Nachtarbeit geleistet haben (Art. 17b Abs. 2 Satz 1 ArG). Für Arbeitnehmer,
die regelmässig abends oder morgens höchstens eine Randstunde in der Nachtzeit
arbeiten, kann der Ausgleich auch als Lohnzuschlag gewährt werden (Art. 17b
Abs. 2 Satz 3 ArG). Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes gemäss Art.
23 Abs. 1 AVIG sind diese gesetzlich vorgesehenen Zahlungen zu berücksichtigen.
6.2.3 Hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall vertraglich vereinbarte
Schichtzulagen bezogen, so fällt aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht
nicht ins Gewicht, dass er auf Grund seines sich verschlechternden
Gesundheitszustandes nur noch wenig Schichtarbeit leisten konnte und sich sein
Lohn entsprechend verminderte. Diese Entschädigung für die Inkonvenienz der
Schichtarbeit gehört nicht zum versicherten Verdienst, womit deren Wegfall oder
Reduktion sich nicht auf die Höhe der Arbeitslosentaggelder auszuwirken vermag.
Unter diesen Umständen müsste davon ausgegangen werden, dass sich die
gesundheitsbedingte Leistungseinbusse während der Dauer des letzten
Arbeitsverhältnisses nicht im (arbeitslosenversicherungsrechtlich relevanten)
Lohn niedergeschlagen hat, welcher die Bemessungsgrundlage für den versicherten
Verdienst bildet, weil die X.________ AG von einer Kürzung des Grundlohnes
abgesehen hat. Bei dieser Sachlage müsste eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV
erfolgen. Die Kürzung des versicherten Verdienstes um 35 % (dem von der
Invalidenversicherung festgestellten Invaliditätsgrad entsprechend), wie sie
durch die Verwaltung vorgenommen wurde, wäre korrekt. Anders verhält es sich
aber, wenn die Schichtzulagen, welche dem Versicherten - gegen Ende seiner
Anstellung nur noch in vermindertem Ausmass - ausgerichtet wurden, auf einer
gesetzlichen Grundlage beruhen. In diesem Fall würden sie bei der Berechnung
des versicherten Verdienstes ins Gewicht fallen. Die gesundheitsbedingte
Nichtleistung von Schichtarbeit hätte sich damit bereits während des letzten
Anstellungsverhältnisses auf den gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG für die Berechnung
des versicherten Verdienstes massgebenden Lohn ausgewirkt und wäre nicht
unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eingetreten. Eine Anpassung
im Sinne von Art. 40b AVIV würde entfallen und zwar unabhängig davon, ob die
Einkommenseinbusse wirklich der reduzierten Erwerbsfähigkeit entspricht. Ob die
Schichtzulage auf vertraglicher oder gesetzlicher Basis beruht, lässt sich
allerdings auf Grund der vorhandenen Akten nicht eruieren. Insoweit ist der
Sachverhalt unvollständig (E. 1 hiervor). Die Angelegenheit geht daher an die
Arbeitslosenkasse zurück, damit sie diese Abklärung nachhole und hernach über
den versicherten Verdienst neu verfüge.
7.
Den kantonalen und privaten Arbeitslosenkassen ist gemeinsam, dass sie bei
Leistungsstreitigkeiten Aufgaben in ihrem amtlichen Wirkungskreis erfüllen
(Art. 81 Abs. 1 AVIG; Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 49 zu Art. 66
BGG). Dabei verfolgen sie eigene Vermögensinteressen (Seiler/von Werdt/
Güngerich, a.a.O., N. 54 zu Art. 66 BGG). Sie sind für die Auszahlung der
Leistungen zuständig (Art. 81 Abs. 1 lit. c AVIG). Somit fallen
Arbeitslosenkassen nicht unter den Ausnahmetatbestand von Art. 66 Abs. 4 BGG,
weshalb die Gerichtskosten der unterliegenden Arbeitslosenkasse aufzuerlegen
sind (BGE 133 V 637). Dem Ausgang des Verfahrens gemäss steht dem anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer ausserdem eine Parteientschädigung zu (Art. 68
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juli 2007 und der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern vom 21. Februar 2006
aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern
zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der
Erwägungen, über die Höhe des versicherten Verdienstes neu verfüge.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
4.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über den Anspruch auf eine
Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des
letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. April 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Berger Götz