I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.245/2007
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8C_245/2007 Urteil vom 22. Februar 2008 I. sozialrechtliche Abteilung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiberin Polla. O. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter T. Isler, Kronenstrasse 9, 8712 Stäfa, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin. Arbeitslosenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2007. Sachverhalt: A. Der 1944 geborene O.________ meldete sich am 12. November 2004 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem er vom 1. Februar 1994 bis 31. Oktober 2004 als Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Firma H.________ AG tätig gewesen war. Mit Verfügung vom 30. September 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit, da der Lohnfluss nicht bewiesen sei. Mit Verfügung vom 22. November 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse wiederum den Leistungsanspruch und begründete dies neu mit der fehlenden Anspruchsberechtigung wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten bei der Firma H.________ AG. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei das verfügungsweise am 21. November 2005 eingeleitete Rückforderungsverfahren sistiert wurde (Einspracheentscheid vom 17. Januar 2006). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher O.________ um Zusprechung von Versicherungsleistungen ab 1. November 2004 ersuchte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 19. März 2007). C. O.________ lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab 1. November 2004, eventualiter ab 12. Dezember 2004, Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Arbeitslosenkasse und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung am 30. November 2004 als Geschäftsführer des Hotels X.________ tätig, das von der H.________ AG betrieben wurde, wobei er die Tätigkeit infolge Geschäftsaufgabe verlor. Ebenso steht fest, dass der Beschwerdeführer bis zur Löschung im Handelsregister mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) am 20. Dezember 2005 als einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsrat der H.________ AG fungierte, welchem ausserdem sein Wohnungspartner K.________ als Präsident und Mehrheitsaktionär angehörte. Damit ist insbesondere die Frage zu klären, wann er die als Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung verloren hat. 3.2 Der Vorinstanz ist insoweit zuzustimmen, als dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratsmitglied von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefugnis zukommt (Art. 716f. OR), woraus sich die arbeitgeberähnliche Stellung ergibt. Entgegen Verwaltung und Vorinstanz kommt es jedoch bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 AHVG der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (ARV 2000 Nr. 34 S. 176 zu Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 mit Hinweisen). Ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung ist vorliegend daher das mit Rücktrittsschreiben vom 12. Dezember 2004 erfolgte effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat und nicht die Löschung im Handelsregister oder die Publikation im SHAB, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil C 426/00 vom 7. August 2001, E. 3). Im Weiteren ergeben sich gestützt auf den vom Sozialversicherungsgericht ermittelten Sachverhalt (vgl. E. 1) keinerlei Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat tatsächlich Einfluss auf die Entscheidfindung der Gesellschaft nahm. Im Gegensatz zum im vorinstanzlichen Entscheid erwähnten Urteil C 278/05 vom 15. März 2006 beurteilten Sachverhalt nahm hier der Versicherte auch nicht mehr in seiner Funktion als Verwaltungsrat an einer Generalversammlung teil. Der vom kantonalen Gericht getroffene rechtliche Schluss, dem Rücktrittsschreiben vom 12. Dezember 2004 komme insofern keine massgebende Bedeutung zu, als der Versicherte wegen der unterlassenen Meldung beim Handelsregisteramt weiterhin als Verwaltungsrat eingetragen geblieben sei und daher erst mit der Publikation im SHAB am 20. Dezember 2005 seine arbeitgeberähnliche Stellung verloren habe, trifft daher nicht zu. Insoweit sich aus dem erwähnten Urteil C 278/05 etwas anderes ergibt, ist daran nicht festzuhalten. Zu einer Änderung der Rechtsprechung zum massgebenden Zeitpunkt für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat besteht kein Anlass (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3 S. 39; 132 III 770 E. 4 S. 777; 132 V 357 E. 3.2.4.1 S. 360 mit Hinweisen). Nach dem Gesagten ist vielmehr davon auszugehen, dass der Versicherte mit Rücktrittsschreiben vom 12. Dezember 2004 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist und damit seine arbeitgeberähnliche Stellung verlor, weshalb ab diesem Datum der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen ist. 4. 4.1 Die Verwaltung hat im vorinstanzlichen Verfahren erstmals verneint, dass der Beschwerdeführer innerhalb der vom 12. November 2002 bis 11. November 2004 dauernden, zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 und 2 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte, da er nicht als Unselbstständigerwerbender zu qualifizieren sei. 4.2 Hinsichtlich der vom kantonalen Gericht nicht abschliessend beurteilten Frage, ob der Versicherte arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, geht aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung nicht klar hervor, welche Führungs- und Entscheidungskompetenzen beim Beschwerdeführer lagen und wieweit zivilrechtlich von einem Unterordnungsverhältnis gesprochen werden kann. Ungeachtet dessen, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) bei Personen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in der Regel stets von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifizierte deren Entschädigung als massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (Urteil C 267/04 vom 3. April 2006, E. 4.4.1 mit Hinweis). In Erwägung 4.4.2 des eben zitierten Urteils wurde in Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung erkannt, dass auch im Falle eines Gesellschafters und einzelzeichnungsberechtigten alleinigen Geschäftsführers, welcher bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.- einen Stammanteil von Fr. 19'000.- hielt und zwischen der Gesellschaft und dem Versicherten wirtschaftlich Identität bestand, dennoch aus arbeitsversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch hier der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer zu qualifizieren (Urteil C 266/05 vom 13. Juni 2006, E. 2.2), zumal er weder alleine einzelzeichnungsberechtigt noch Allein- oder Mehrheitseigentümer der Kapitalgesellschaft war. 5. Mit Blick auf den ebenfalls in Frage gestellten Nachweis des effektiven Lohnflusses ist nochmals festzuhalten, dass dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 453 E. 3.3 letzter Absatz) nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung für den Bezug der erwähnten Leistung zu kommt, sondern derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (Urteil C 284/05 vom 25. April 2006, E. 2.5). Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt - da nach dem in E.4.2 hievor Gesagten feststeht, dass der Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung während mehr als zwölf Monaten ausgeübt hat - daher nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern ist bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der exakten Lohnhöhe zu Ungunsten des Versicherten auswirkt (Urteil C 284/05 vom 25. April 2006, E. 2.5). Aufgrund des vorinstanzlich in dieser Frage unvollständig ermittelten Sachverhaltes - eventuell dienen die im kantonalen Verfahren offerierten Beweise zumindest indizienhalber (BGE 131 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen, Urteil C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1) zur Bestimmung des effektiven Einkommens - ist die Sache daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie, nach allfälliger Aktenergänzung, über die Höhe des Taggeldanspruchs neu befinde. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Als unterliegende Partei hat die Arbeitslosenkasse die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG), da die Arbeitslosenkassen nicht unter den Ausnahmetatbestand von Art. 66 Abs. 4 BGG fallen (BGE 133 V 637 E. 4). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2007 und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 17. Januar 2006 werden aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. Dezember 2004 hat. 2. Die Sache wird an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Taggeldanspruch in masslicher Hinsicht neu befinde. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Februar 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Polla