Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.785/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_785/2007/bri
Urteil vom 14. Mai 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Lorenz Erni,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8510 Frauenfeld,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung; teilbedingter Vollzug (mehrfache Veruntreuung usw.),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 18.
September 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ und seine Ehefrau gründeten 1980 die A.________ AG, über welche am
9. Juli 2001 zufolge Überschuldung der Konkurs eröffnet wurde. Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau erhob am 3. August 2005 Anklage gegen
X.________ wegen verschiedenen im Zusammenhang mit der A.________ AG begangenen
strafbaren Handlungen gegen das Vermögen sowie Urkundenfälschung. Am 6.
November 2006 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen X.________
in fast allen Anklagepunkten schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren
Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--.
B.
Gegen dieses Urteil erhob X.________ Berufung. Das Obergericht des Kantons
Thurgau reduzierte mit Urteil vom 18. September 2007 in teilweiser Gutheissung
der Berufung und in Anwendung des neuen Rechts die Strafe auf 32 Monate
Freiheitsstrafe, wobei es den Vollzug gemäss Art. 43 StGB teilweise aufschob.
Den unbedingt vollziehbaren Teil legte es auf 16 Monate fest. Im Übrigen wies
es die Berufung ab.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 18. September 2007 sei im Strafpunkt
aufzuheben, und er sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren,
unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, zu bestrafen. Eventualiter sei
der unbedingt vollziehbare Teil der teilbedingten Freiheitsstrafe von 32
Monaten auf 6 Monate festzusetzen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragen die
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in
Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter
Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den
Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Das ist hier der Fall (vgl.
angefochtenes Urteil E. 10 b S. 26).
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht durch fehlerhafte
Anwendung von Art. 47 StGB. Die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung nicht
nur wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet,
insbesondere erweise sich auch die ausgefällte Freiheitsstrafe von 32 Monaten
als unverhältnismässig streng.
2.1 Der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretene Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches hat die bisherigen Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs.
1 StGB beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Schuldigen. Die Bewertung des
Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie
danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es
liegt im Ermessen des kantonalen Richters, in welchem Umfang er die
verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die strafrechtliche
Abteilung greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung
ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten
hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder
wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat (BGE 134
IV 17 E. 2.1 S. 19 f., mit Hinweisen auf das bisherige Recht).
2.2 Die Vorinstanz bezeichnet das Verhalten des Beschwerdeführers während der
Strafuntersuchung als bedenklich. Dieser habe weder Kooperationsbereitschaft
noch Einsicht gezeigt. Im Berufungsverfahren habe er sich verändert, dies
wahrscheinlich aus taktischen Gründen zur Erlangung einer Strafminderung. In
einem gewissen Ausmass sei ihm diese auch zu gewähren. Strafmindernd wirke
weiter die Tatsache, dass er sich durch sein Verhalten selber in den Ruin
getrieben und insbesondere sein Vorsorgekapital verspielt habe. Dieser
Strafminderung stehe aber als enge Begrenzung die Tatsache gegenüber, dass er
während Jahren ein Leben in unrechtmässigem Saus und Braus auf Kosten anderer
geführt habe. Weiter sei keine besonders zu berücksichtigende
Strafempfindlichkeit ersichtlich. Das Alter von 64 Jahren vermöge sich mit
Blick auf die durchschnittliche Lebenserwartung von 77 Jahren nicht
strafmindernd auszuwirken. Dass die zu beurteilenden Straftaten schon lange
zurückliegen, bewirke ebenfalls keine Strafminderung. Die Untersuchung von
Wirtschaftsdelikten sei stets mit einem grossen und zeitraubenden Aufwand
verbunden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer durch sein unkooperatives
Verhalten und durch den Verteidigerwechsel im Berufungsverfahren zur Länge des
Verfahrens beigetragen habe. Hingegen wirke sich strafmildernd aus, dass bei
der Gläubigerschädigung der Erfolg nicht eingetreten sei (angefochtenes Urteil
E. 11 b bb S. 29).
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Vorinstanz sein Verhalten
während der Strafuntersuchung als offensichtlich straferhöhend werte, verstosse
sie gegen das "nemo tenetur-Prinzip". Mangelnde oder ungenügende
Kooperationsbereitschaft dürfe nicht als straferhöhend gewichtet werden. Nicht
vertretbar sei, dass die Vorinstanz nur in einem gewissen Ausmass
berücksichtigt habe, dass er im Berufungsverfahren vollumfänglich geständig
gewesen sei. Sie habe auch die Tatsache, dass er seine gesamten Vorsorgegelder
sowie einen Erbvorbezug seiner Ehefrau zur Bezahlung von A.________ AG-Geldern
zur Verfügung gestellt und dadurch den Schaden reduziert habe, nur wenig
strafmindernd berücksichtigt. Die Schädigung der A.________ AG sowie deren
Gläubiger sei zudem bereits in der Gewichtung des Verschuldens als "recht
schwer" berücksichtigt worden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die
Vorinstanz habe zu Unrecht sein Alter nicht strafmindernd berücksichtigt. Für
die Strafempfindlichkeit sei nicht die durchschnittliche Lebenswartung
entscheidend, sondern die Tatsache, dass er sein gesamtes Vorsorgekapital zur
Begleichung der A.________ AG-Schulden eingesetzt habe, so dass er dringend
darauf angewiesen sei, in den verbleibenden Jahren ein Einkommen zu erzielen.
Insoweit würde ihn eine (teilweise) zu verbüssende Strafe ausserordentlich hart
treffen. Die Vorinstanz habe auch zu Unrecht die lange Verfahrensdauer nicht
strafmindernd berücksichtigt. Sie verkenne, dass ein nicht unerheblicher Teil
der ihm zur Last gelegten Handlungen bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung der
Untersuchung im Jahre 2001 sehr lange zurückgelegen sei. Ausserdem handle es
sich selbst angesichts der Tatsache, dass Wirtschaftsdelikte untersucht worden
seien und sich die Durchführung der Berufungsverhandlung infolge eines
Verteidigerwechsels um wenige Monate verzögert habe, um eine unverhältnismässig
lange Verfahrensdauer. Insgesamt habe die Vorinstanz mehrere
Strafzumessungsgründe entweder fälschlicherweise angeführt bzw. zu Unrecht
nicht berücksichtigt oder falsch gewichtet. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe
von 32 Monaten erweise sich als unverhältnismässig streng. Er sei mit einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu bestrafen, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzuges. Eventualiter sei die Sache zur neuen Festsetzung der
Strafe und zur Anordnung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Beschwerde S. 7 bis 10).
2.4 Die Vorinstanz ist von der theoretisch möglichen Höchststrafe von
siebeneinhalb Jahren ausgegangen. Die von der ersten Instanz ausgefällte
Freiheitsstrafe von drei Jahren hat sie aufgrund der im Berufungsverfahren
erfolgten weiteren Freisprüche und einer etwas differenzierteren Würdigung der
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf 32 Monate reduziert
(angefochtenes Urteil E. 11 b cc S. 30). Beim Tatverschulden hat sie
strafmindernd berücksichtigt, dass sich der wirtschaftliche Schaden der
A.________ AG nicht auf den vollen strafrechtlichen Deliktsbetrag belief,
sondern vermindert um die vom Beschwerdeführer eingeschossenen Gelder aus der
beruflichen Vorsorge sowie dem Erbvorbezug seiner Ehefrau (angefochtenes Urteil
E. 11 b aa S. 28). Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, diesen Umstand bei der
Täterkomponente nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Entgegen dem
Einwand des Beschwerdeführers musste sie dies bei der Strafempfindlichkeit
nicht nochmals berücksichtigen, zumal der Beschwerdeführer sein Vorsorgekapital
durch eigenes Verschulden verbraucht hat.
Nach einem im Strafprozessrecht allgemein anerkannten, von der früheren
Rechtsprechung aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsatz ist im Strafverfahren
niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum
accusare"). Der Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Er ist
vielmehr berechtigt, die Aussage zu verweigern und zu schweigen, ohne dass ihm
daraus Nachteile erwachsen dürfen (BGE 130 I 126 E. 2.1 S. 128, mit Hinweisen).
Dem Urteil der Vorinstanz ist nicht zu entnehmen, dass sie die fehlende
Kooperationsbereitschaft straferhöhend bewertet hat. Dass sie die Geständnisse
des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren nur leicht strafmindernd
berücksichtigt hat, liegt im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge des
Beschwerdeführers erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Das als verletzt gerügte Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur
Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des
geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder
Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Sonst würde dem Täter der
gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indes darf der
Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender
oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur
die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens
vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 67 E. 2b S. 72, mit Hinweis). Die Vorinstanz
wertet das Verschulden des Beschwerdeführers als "recht schwer". Er habe
während Jahren die wirtschaftliche Selbständigkeit der A.________ AG missachtet
und deren Vermögenswerte als eigene betrachtet (angefochtenes Urteil E. 11 b aa
S. 27). Das Verschulden hat die Vorinstanz lediglich innerhalb des anwendbaren
Strafrahmens berücksichtigt, so dass keine unzulässige Doppelverwertung
vorliegt.
Schliesslich liegt es auch im Ermessen der Vorinstanz, angesichts der
Komplexität des vorliegenden Falles die lange Verfahrensdauer nicht
strafmindernd zu berücksichtigen. Wie sie zu Recht vorbringt, ist ihr die mit
dem unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers und dem Verteidigerwechsel
verbundene Verzögerung nicht anzulasten.
Insgesamt hat die Vorinstanz alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Eine
Ermessenverletzung ist zu verneinen, womit der Hauptantrag des
Beschwerdeführers abzuweisen ist.
3.
Eventualiter macht der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht im
Zusammenhang mit der Festsetzung des zu vollziehenden Teils der teilbedingten
Strafe geltend. Das Verhältnis zwischen dem zu vollziehenden und dem
aufgeschobenen Strafteil sei nicht haltbar.
3.1 Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren
nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist
eine begründete Aussicht auf Bewährung. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis
auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB.
Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt
die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt
wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser
Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht
besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder
teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in
voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven
Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten
müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10,
mit Hinweisen).
Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen
zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen
Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier
ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn
die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der
Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass
angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu
vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der
"Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1 S. 14).
Wenn das Gericht auf eine teilbedingte Strafe erkennt, hat es im Zeitpunkt des
Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und
die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 StGB
muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3),
darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall
(Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im
Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren
bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im
pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das
"Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art.
43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin
die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das
unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15).
3.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine günstige
Bewährungsprognose. Obschon sein Tatverschulden recht schwer wiege, sei die
Anordnung eines teilbedingten Vollzuges möglich. Bei dieser Sachlage müsse
indessen der Anteil an unbedingter Strafe auf das nach Art. 43 Abs. 2 StGB
höchstmögliche Mass - die Hälfte der ausgefällten Strafe - angesetzt werden
(angefochtenes Urteil E. 12 c S. 34 ff.).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Vorinstanz sowohl hinsichtlich
der Frage, ob die Strafe teilbedingt ausgesprochen werden könne, als auch bei
der Festsetzung der Strafanteile auf die bei der Strafzumessung vorgenommene
Verschuldensbewertung abstelle, verstosse sie gegen Bundesrecht und
insbesondere gegen das Doppelbestrafungsverbot. Die Auffassung der Vorinstanz
widerspreche dem Wortlaut von Art. 43 StGB, der nur hinsichtlich der Frage, ob
überhaupt ein teilbedingter Vollzug möglich sei, auf das Verschulden verweise.
So sei auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Festsetzung
der Strafanteile zusätzlich zur Einzeltatschuld die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung zu berücksichtigen. Er sei nicht vorbestraft und habe sich seit
der Straferöffnung im Jahr 2001 tadellos verhalten. Deshalb sei der unbedingt
zu vollziehende Teil auf das gesetzlich vorgesehene Minimum von sechs Monaten
festzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur Festsetzung des unbedingt
vollziehbaren Teils der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Beschwerde S. 12 ff.).
3.4 Die Vorinstanz hat die günstige Legalprognose des Beschwerdeführers nur für
die Zulässigkeit des teilbedingten Vollzuges berücksichtigt, nicht aber bei der
Festsetzung der Strafteile. Indem sie für das Verhältnis der Strafteile nur auf
die Einzeltatschuld abgestellt hat und die Legalbewährung des Beschwerdeführers
unerwähnt liess, hat sie einen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht gelassen
und mithin ihr Ermessen missbraucht. Die Rüge erweist sich demnach als
begründet und die Sache ist zur Festsetzung des unbedingt vollziehbaren Teils
der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie
abzuweisen. Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton Thurgau hat den
Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 18. September 2007 aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz