Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.777/2007
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2007
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2007
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_777/2007/bri
Urteil vom 16. Juni 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Gegenstand
Untauglicher Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1
StGB i.V.m. Art. 23 Abs. 1 aStGB), Pornografie (Art. 197 Ziff. 3bis StGB);
verdeckte Ermittlung (Begriff, Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die
verdeckte Ermittlung, Erfordernis einer richterlichen Genehmigung,
Beweisverwertungsverbot),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. September 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ nahm am 17. August 2005 unter dem Pseudonym "Jerôme" über das
Internet im Bluewin-Chatroom "kidstalk" Kontakt mit einer Person mit dem
Pseudonym "manuela_13" auf. Er hatte unter demselben Pseudonym schon vorher am
gleichen Tag sowie am 6. August 2005 mit einer Person mit dem Pseudonym
"Jenny_13" gechattet. Im Rahmen der Kommunikation im Chat konfrontierte der
damals 26-jährige X.________ die Person mit dem Pseudonym "manuela_13" mit
verschiedenen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen sexuellen Inhalts. Er
fragte sie, ob sie bereits Brüste und schon Haare an ihrem Geschlechtsteil
habe. Er forderte sie auf, sich an ihrem Geschlechtsteil zu streicheln, während
er dasselbe mit dem seinen täte. Er äusserte, er habe schon einmal mit einer
13-Jährigen Sex gehabt. Er bat sie, eine Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils zu
machen und ihm diese zu schicken, was "manuela _13" ablehnte. Nach rund
einstündigem Chatten schlug er vor, dass er von seinem Wohnort im Tessin nach
Zürich komme, um sie zu treffen und im Auto am Geschlechtsteil zu streicheln
und alles zu machen. Hierauf wurde ein Treffen auf den nächsten Tag, 11.00 Uhr,
am Treffpunkt im Hauptbahnhof Zürich vereinbart. Rund 30 Minuten später gab er
"manuela_13" im Chat seine (echte) Mobiltelefonnummer bekannt, worauf ihm
"manuela_13" eine E-Mail-Adresse angab. X.________ erschien am vereinbarten
Termin, doch traf er dort nicht auf ein 13-jähriges Mädchen, sondern auf
Polizeibeamte, die sich sofort als solche zu erkennen gaben. Hinter dem
Pseudonym "manuela_13" hatten sich, wie zuvor hinter dem Pseudonym "Jenny_13",
Angehörige der Polizei verborgen.
Im Rahmen der in der Folge gegen X.________ eröffneten Strafuntersuchung wegen
des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem
Kind, angeblich begangen dadurch, dass er zwecks Vornahme von sexuellen
Handlungen an dem vereinbarten Treffen erschien, fand unter anderem eine
Hausdurchsuchung bei X.________ statt, wobei in einem Computer
kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt wurden. Gegen X.________
wurde Anklage wegen unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen
Handlungen mit Kindern sowie wegen Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff.
3bis StGB) erhoben. Wegen der verschiedenen Äusserungen, Fragen und
Aufforderungen sexuellen Inhalts im Chat vom 17. August 2005 mit "manuela_13"
wurde offenbar keine Anklage erhoben.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 7. September 2007 in
Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2006 frei.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen
mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von
Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
D.
X.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die Beschwerde in Strafsachen kann grundsätzlich eingetreten werden, da sie
unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42
BGG) von der hiezu berechtigten Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff.
3 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von der letzten kantonalen
Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in
Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) richtet.
2.
2.1 Nach der Auffassung der kantonalen Instanzen beruhen die gegen den
Beschwerdegegner erhobenen Vorwürfe des untauglichen Versuchs der sexuellen
Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis
StGB) auf Erkenntnissen, die nicht verwertbar sind, weshalb der
Beschwerdegegner freizusprechen ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die
Erkenntnisse seien durch die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der
Kommunikation im Chat vom 17. August 2005 gewonnen worden, welche jedenfalls ab
einem gewissen Zeitpunkt den Charakter einer verdeckten Ermittlung im Sinne des
Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 (BVE; SR 312.8)
angenommen habe. Hiefür habe die notwendige richterliche Genehmigung gefehlt.
Daher dürften die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder
für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil des Beschwerdegegners verwendet
werden. Dieses Beweisverwertungsverbot führe zu einem Freispruch des
Beschwerdegegners.
Im Einzelnen hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber habe zwar vor allem an
verdeckte Ermittlungen innerhalb von Drogenhändlerbanden und der organisierten
Kriminalität gedacht, was sich unter anderem daraus ergebe, dass die verdeckte
Ermittlung gemäss Art. 1 BVE den Zweck habe, mit Angehörigen der Polizei, die
nicht als solche erkennbar sind, "in ein kriminelles Umfeld einzudringen". Aus
dem Deliktskatalog in Art. 4 Abs. 2 BVE ergebe sich aber, dass verdeckte
Ermittlungen auch bei der Bekämpfung von anderen Deliktsarten, z.B. bei
sexuellen Handlungen mit Kindern, in Frage kämen. Das Eindringen in ein Milieu
müsse demnach der Situation der jeweils aufzuklärenden Straftat entsprechen.
Gemeint sei die Annäherung an Zielpersonen zwecks Bildung von Vertrauen, das
anschliessend zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten
ausgenützt werden könne. Dies müsse auch im Chatroom und im E-Mail-Verkehr
möglich sein, wobei "Eindringen in ein kriminelles Umfeld" hier ebenfalls so
verstanden werden müsse, dass durch situationsgerechtes, aber verdecktes
Agieren das Vertrauen einer Zielperson gewonnen werden solle, um an
deliktsrelevante Informationen heranzukommen. Verdeckte Ermittlung im Sinne des
BVE sei allerdings nur gegeben, wenn die Vorkehrungen der Polizei zwecks
Täuschung über ihre Identität das Mindestmass an umständehalber normalem
Verhalten übersteige. Die Verwendung eines Pseudonyms im Chatroom reiche nicht
aus, da bekanntlich die Teilnehmer im Chatroom üblicherweise Pseudonyme
verwendeten und häufig falsche Angaben insbesondere auch über ihre eigene
Person machten, was gewissermassen zum Spiel des Chats gehöre. Eine verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE liege daher insoweit nur vor, wenn die Polizei bei
der Verschleierung ihrer Ermittlungstätigkeit einen über das übliche
Täuschungsmass in Chats hinausgehenden Aufwand betreibe. Allerdings sei im
Unterschied zur früheren kantonalzürcherischen Regelung (§ 106c Abs. 1 aStPO/
ZH) nicht erforderlich, dass der verdeckte Ermittler stets unter einer Legende
auftrete. Er habe sich aber beim Chatten über die blosse Verwendung eines
Pseudonyms mit speziellen Äusserungen zu seiner (falschen) Person und deren
(angeblichen) Lebenssituation - z.B. durch Angabe von echten, wenn auch
verdeckt benützten Telefonnummern, E-Mail- oder Postadressen, Austausch von
Fotos etc. - zu schmücken in einer Weise, welche die Zielperson dazu verleite,
die allgemeine Unverbindlichkeit und Ungewissheit der Angaben im Chat zu
vergessen und der (vermeintlichen) Identität des Gegenübers Glauben zu
schenken. Verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setze zudem eine gewisse
Erheblichkeit der polizeilichen Aktivität voraus. Wenn die unübliche Täuschung
durch die Polizei nur minimal und damit der Eingriff in die Rechte der
Zielperson und der Missbrauch ihrer Vertrauenssphäre nur marginal seien,
bräuchten die weitgehenden Schutzmassnahmen des BVE nicht bereits zum Tragen zu
kommen. Entscheidend sei demnach die Eingriffsintensität. Allerdings seien die
Übergänge fliessend und daher die Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE
schwierig. Sobald für die Polizei beim Chatten der Verdacht auf eine bereits
begangene oder auch nur erst beabsichtigte Katalogtat aufscheine und sie ihre
verdeckte Aktivität steigere und darauf ausrichte, diesen Tatverdacht zu
erhärten, d.h. Beweise im Hinblick auf ein Strafverfahren zu sammeln, und dabei
auch die Verschleierung der stattfindenden Polizeitätigkeit akzentuiere, gerate
sie in den Anwendungsbereich des BVE. Eine in diesem Sinne erhöhte
Handlungsintensität liege in aller Regel bereits darin, dass die Polizei mit
der Zielperson mehrmals Kontakt aufnehme.
Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, das Verhalten der
Polizei im Chat vom 17. August 2005 sei zu Beginn - wie in den beiden
vorangegangenen Chats - lediglich als polizeiliche Milieubetrachtung und nicht
als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Die Situation habe
sich aber geändert, als der Beschwerdegegner im Verlauf des Chats angegeben
habe, er habe vor nicht langer Zeit schon einmal mit einem 13-jährigen Mädchen
Sex gehabt. Aufgrund dieser Äusserung habe nun der Verdacht einer Katalogtat im
Sinne von Art. 4 Abs. 2 lit. a BVE, nämlich der sexuellen Handlungen mit
Kindern (Art. 187 StGB), im Raum gestanden. Dieser Verdacht habe sich im
Verlauf des Chats durch die aufdringliche Art, wie der Beschwerdegegner die
vermeintlich 13-jährige Chatpartnerin zur Erstellung einer Fotoaufnahme ihres
Geschlechtsteils und zur gleichzeitigen Masturbation an den Computern zu
verleiten versucht habe, zusätzlich erhärtet. Aufgrund der Vereinbarung eines
Treffens mit dem vermeintlichen Kind habe sich überdies der weitere Verdacht
ergeben, dass die Zielperson eine gleichartige Katalogtat erneut ausführen
werde. Die Ermittler hätten durch ihr geschicktes Auftreten im Chat - durch
Angaben über das Alter, die äussere Erscheinung, Vornamen, Ferien, Eltern etc.
- erfolgreich das ursprünglich abstrakte Pseudonym "manuela_13" zu einer für
den Beschwerdegegner zunehmend fassbaren (wenn auch falschen) Person einer
jungen "Manuela" verdichtet, in welche der Beschwerdegegner Vertrauen gefasst
habe, dessen Ausnützung sich zur Beweismittelbeschaffung geeignet habe.
Ausdruck dessen sei gewesen, dass der Beschwerdegegner bereits nach
einstündigem Chatten sich habe mit "Manuela" in Zürich treffen wollen und nach
einer weiteren halben Stunde Chatten seine richtige Mobiltelefonnummer bekannt
gegeben habe, worauf ihm die Polizei eine (verdeckte) E-Mail-Adresse des
vermeintlichen Kindes genannt habe, über welche er dem Kind im Falle der
Verhinderung am Treffen eine Mitteilung hätte zusenden können und sollen. Das
gezielte Ausnützen des Vertrauens des Beschwerdegegners, das im Austausch
echter Kontaktadressen und in der Vereinbarung eines Treffens in Zürich
gemündet habe, habe klar den Zweck einer Beweismittelbeschaffung (für ein
künftiges Strafverfahren) hinsichtlich des bestehenden Tat- und
Ausführungsverdachts der Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern
verfolgt. In Anbetracht der konkreten Umstände sei im Verlauf des Chats das für
die Annahme einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE erforderliche Mass an
Identitätstäuschung sowie Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht worden.
Im Weiteren hält die Vorinstanz fest, dass die für die verdeckte Ermittlung im
Vorfeld eines Strafverfahrens erforderliche vorgängige richterliche Genehmigung
gefehlt habe. Es sei im Übrigen auch nicht nachträglich (gemäss Art. 18 Abs. 1
und 2 BVE) eine richterliche Genehmigung eingeholt und erteilt worden, was im
vorliegenden Fall möglicherweise genügt hätte, da aufgrund einer Äusserung des
Beschwerdegegners im Chat der Verdacht entstanden sei, der Beschwerdegegner
habe in der Vergangenheit sexuelle Handlungen mit einem Kind vorgenommen, was
(gemäss Art. 12 Abs. 1 BVE) hätte angezeigt werden müssen und somit zur
Eröffnung eines Strafverfahrens geführt hätte. Das Fehlen der erforderlichen
richterlichen Genehmigung habe gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE, der auch für
verdeckte Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens gelte, zur Folge, dass
die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere
Ermittlungen noch zum Nachteil der beschuldigten Person verwendet werden
dürfen. Somit bestehe ein Verwertungsverbot der Erkenntnisse aus dem Chat vom
17. August 2005 einschliesslich der Ergebnisse der anschliessenden
Zwangsmassnahmen (Verhaftung, Hausdurchsuchung, Beschlagnahme), weshalb der
erstinstanzliche Freispruch zu bestätigen sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die polizeiliche Mitwirkung am Chat
vom 17. August 2005 sei keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewesen.
Bundesrechtswidrig sei zudem die Auffassung der Vorinstanz, dass Art. 18 Abs. 5
BVE auch für verdeckte Ermittlungen im Vorfeld von Strafuntersuchungen gelte
und ein Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung statuiere.
Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, eine verdeckte Ermittlung im
Sinne des BVE setze eine gewisse Eingriffsintensität des Einsatzes voraus. Bei
kurzen Kontakten zwischen zivilen, ohne Legende agierenden Polizeiangehörigen
und der Zielperson liege keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor. Der
allgemein zugängliche Chatroom für Kinder und Jugendliche sei kein kriminelles
Umfeld, und die Polizei sei somit nicht in ein solches eingedrungen. Wohl werde
die Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern auch von Einzeltätern
begangen, doch habe die verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE auch bei dieser
Tat professionelle Banden im Auge und nicht die Konstellation, dass ein
einzelner Pädophiler mit einem Kind Kontakt aufnehme. Sodann könne keine Rede
davon sein, dass die Polizei im Verlauf des Chats mit erheblichem Aufwand eine
Tarnidentität für "manuela_13" aufgebaut habe. Man habe sich auf banale Lügen
beschränkt, die im Chat üblich seien. Daher könne nicht von einer
qualifizierten Identitätstäuschung gesprochen werden. Es könne auch keine Rede
davon sein, dass die Polizei während des bloss rund 90-minütigen Chats eine
Vertrauensbeziehung zur Zielperson habe aufbauen und deren Vertrauen gezielt
und hartnäckig habe ausnützen können. Im Gegenteil sei es der Beschwerdegegner
gewesen, der rasch habe zur Sache kommen wollen. Daher fehle es auch an der
erforderlichen Eingriffsintensität des Einsatzes. Im Weiteren macht die
Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 1 BVE, wonach verdeckte Ermittlung zum
Zweck habe, in ein kriminelles Umfeld einzudringen und damit beizutragen,
besonders schwere Straftaten aufzuklären, sei zu folgern, dass das BVE nur zum
Tragen komme, wenn die Absicht der Beweismittelbeschaffung bereits vor dem
Eindringen in das kriminelle Umfeld bestanden habe. Dies sei vorliegend nicht
der Fall. Nach der Auffassung der Vorinstanz habe sich nämlich im Verlauf des
Chats vom 17. August 2005 aus einer anfänglich gewöhnlichen Milieubetrachtung
im Rahmen polizeilicher Gefahrenabwehr erst im Zeitpunkt, als der
Beschwerdegegner eine sexuelle Handlung mit einem Kind in der Vergangenheit
erwähnt habe, fliessend eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE entwickelt.
Beim Aufscheinen des Verdachts für eine Katalogtat sei mithin der Kontakt zur
Zielperson bereits geknüpft gewesen. So wie ein in den Strassen
patrouillierender ziviler Polizeiangehöriger ohne Genehmigung seitens einer
Behörde einschreiten dürfe, wenn er einen Täter in flagranti ertappe, müsse es
der Polizei im Rahmen polizeilicher Gefahrenabwehr erlaubt sein, im Internet zu
surfen und zu chatten und bei Missbrauch einzugreifen, um das Internet nicht zu
einem rechtsfreien Raum verkommen zu lassen. Entgegen der Meinung der
Vorinstanz wäre es nicht möglich gewesen, eine richterliche Genehmigung vor dem
Beginn des Chats einzuholen, da in diesem Zeitpunkt ein Verdacht im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE noch gar nicht bestanden habe und deshalb eine
richterliche Genehmigung nicht erteilt worden wäre. Eine nachträgliche
Genehmigung sehe das BVE aber bei verdeckten Ermittlungen im Vorfeld eines
Strafverfahrens nicht vor.
Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 18 Abs. 5 BVE betreffend
das Beweisverwertungsverbot bei Fehlen der notwendigen richterlichen
Genehmigung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei verdeckten
Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens nicht anwendbar, wie sich aus der
Gesetzessystematik ergebe. In dieser Phase bestimme sich das
Genehmigungsverfahren nicht nach Art. 18, sondern nach Art. 8 BVE. Die
letztgenannte Bestimmung enthalte aber keine Art. 18 Abs. 5 BVE entsprechende
Regelung. Eine analoge Anwendung sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz
unzulässig. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei verdeckten
Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens bewusst nicht geregelt habe,
welche Folgen sich ergeben, wenn die notwendige richterliche Genehmigung fehle.
Damit solle den urteilenden Behörden bei der Frage der Verwertbarkeit von
inzwischen bereits gewonnenen Erkenntnissen Raum für eine Abwägung der auf dem
Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen belassen werden.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das in Art. 18 Abs. 5
BVE statuierte Verwertungsverbot entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine
Fernwirkung habe, wobei sie sich zur Begründung auf Art. 9 BÜPF betreffend
Zufallsfunde beruft.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Vorinstanz habe das Verhalten der
Polizeiangehörigen zu Recht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE
qualifiziert. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass es sich bei einem
Chatroom generell nicht um ein kriminelles Umfeld handeln könne, gehe fehl. Die
in Art. 4 Abs. 2 BVE genannte Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern
im Sinne von Art. 187 StGB werde typischerweise von Einzeltätern verübt. Eine
verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE könne daher in diesem Bereich entgegen
der Meinung der Beschwerdeführerin nicht nur vorliegen, wenn sie sich gegen
professionelle Banden richte. Für den Beschwerdegegner sei offensichtlich nicht
erkennbar gewesen, dass sich hinter dem Pseudonym "manuela_13" in Tat und
Wahrheit ermittelnde Polizeiangehörige verbargen. Daher sei entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin eine Identitätstäuschung gegeben. Diese sei
zudem durch gewisse Vorkehrungen untermauert worden. Da es an der
erforderlichen richterlichen Genehmigung fehle, seien die durch die verdeckte
Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
3.
3.1
3.1.1 Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) enthält, wie schon
der bundesrätliche Entwurf, keine Definition der verdeckten Ermittlung. In der
Botschaft des Bundesrates (BBl 1998 4241 ff.) wird dazu ausgeführt, der Begriff
der verdeckten Ermittlung werde in der Diskussion immer wieder verschieden
gebraucht, was zu Verständnis- und Abgrenzungsschwierigkeiten führe. Gleichwohl
solle auf eine Legaldefinition verzichtet werden, weil der Rahmen durch die
gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde. Gemäss den
Ausführungen in der Botschaft ist verdeckte Ermittlung das Anknüpfen von
Kontakten zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer
strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwiegend passiv die
deliktische Tätigkeit untersucht wird (Botschaft, a.a.O., S. 4283). Von der
verdeckten Ermittlung ist laut Botschaft die Observation zu unterscheiden,
welche grundsätzlich das gezielte Beobachten von Vorgängen an öffentlichen oder
allgemein zugänglichen Orten - allenfalls unter Einsatz von Bild- und
Tonaufnahmegeräten - umfasst (S. 4283). Sowohl bei einer Observation als auch
bei einer verdeckten Ermittlung gehe es darum, Beweise für eine strafbare
Handlung zu erlangen, wobei diese Tätigkeit für die verdächtigten Personen
nicht erkennbar sein soll. Während bei einer Observation von aussen gezielt
beobachtet werde, erfolge bei einer verdeckten Ermittlung das Einschleusen von
dafür eingesetzten Polizeibeamten in einen bestimmten Personenkreis (S. 4284).
Davon zu unterscheiden ist gemäss den weiteren Ausführungen in der Botschaft
der Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und
Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie
benötigten jedoch keine Legende und beanspruchten keine Zeugenschutzmassnahmen
und stünden unter der normalen dienstlichen Aufsicht (S. 4284).
Die Botschaft scheint somit unter anderem zwischen verdeckten Ermittlern
einerseits und Fahndern in Zivil andererseits zu unterscheiden, wobei Letztere
nicht unter den Anwendungsbereich des BVE fallen. Dies ergibt sich auch aus den
Ausführungen in der Botschaft zu anderen Bestimmungen. So wird zu Art. 8 des
bundesrätlichen Entwurfs ("Verwendung der Erkenntnisse"), dem Art. 12 BVE
wörtlich entspricht, unter anderem ausgeführt, dass die verdeckte Ermittlung im
Vorfeld eines Strafverfahrens qualitativ noch sehr nahe beim Einsatz von
Fahndern in Zivil oder bei der Observation sei, bei denen die eingesetzten
Polizeibeamten nach den meisten kantonalen Polizeigesetzgebungen umfassend
verpflichtet seien, während des Dienstes festgestellte Straftaten anzuzeigen.
Aus diesem Grunde dürften Zufallsfunde, die im Rahmen einer verdeckten
Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gemacht würden, voraussetzungslos
verwertet werden, mithin nicht nur dann, wenn auch zur Verfolgung der zufällig
entdeckten Straftat eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte
(S.4293). Sodann hat der Bundesrat auf die im Vernehmlassungsentwurf noch
vorgesehene Streichung von Art. 23 Abs. 2 BetmG verzichtet, wonach der
Polizeibeamte, der zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von
Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und
Funktion nicht bekannt gibt. Der Vernehmlassungsentwurf wollte diese Bestimmung
streichen und nur noch für die verdeckte Ermittlung die Straffreiheit
zubilligen (Botschaft BVE, a.a.O., S. 4301). Gegen die Streichung wurde in
verschiedenen Vernehmlassungen opponiert mit der Begründung, dass auch andere
Fahnder in Zivil, die nicht als verdeckte Ermittler eingesetzt seien, die
Möglichkeit behalten sollten, zu Ermittlungszwecken ihnen angebotene Drogen
anzunehmen. Dieses Argument hat den Bundesrat überzeugt, weshalb Art. 23 Abs. 2
BetmG beibehalten wurde mit der Modifikation, dass die betroffenen Beamten mit
dem Auftrag zur Bekämpfung des Drogenhandels betraut sein müssen (S. 4301).
Aus der Botschaft geht allerdings nicht hervor, nach welchen Kriterien sich die
verdeckten Ermittler von den Fahndern in Zivil unterscheiden. Der Hinweis in
der Botschaft, dass die Fahnder in Zivil keine Legende benötigen und keine
Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen (a.a.O. S. 4284), ist an sich zutreffend,
doch ist die darin enthaltene Andeutung, dass die verdeckten Ermittler eine
Legende benötigen und Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen, zumindest ungenau.
Denn diese Massnahmen sind sowohl nach dem bundesrätlichen Entwurf (Art. 3) als
auch nach dem Gesetz (Art. 6 BVE) fakultativ ("... kann ..."), auch wenn
offenbar laut Botschaft "in der Praxis" Einsätze von verdeckten Ermittlern
"regelmässig" mit Vertraulichkeitszusage und Legende erfolgen (S. 4288).
3.1.2 Der bundesrätliche Entwurf hat in den Verhandlungen der eidgenössischen
Räte (AB 2001 N 1812 ff., 1836 ff.; AB 2002 S 534 ff.; AB 2002 N 1259 ff.; AB
2002 S 1073 ff.; AB 2003 N 361 f.; AB 2003 S 487 f.) erhebliche Änderungen
erfahren. Aus den Verhandlungen geht hervor, dass auch das Parlament bei der
verdeckten Ermittlung relativ langfristige und heikle Einsätze namentlich im
Rahmen der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der sog. organisierten
Kriminalität im Auge hatte. Aus den Verhandlungen ergibt sich nicht
zweifelsfrei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach den
Vorstellungen des Parlaments auch kurze und relativ einfache Einsätze unter den
Anwendungsbereich des Gesetzes fallen sollen.
3.2 Das BVE enthält im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf immerhin einen
Zweckartikel. Gemäss Art. 1 BVE hat verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum
Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind
(Ermittler oder Ermittlerin), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit
beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Aus diesem Zweckartikel
lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine verdeckte Ermittlungstätigkeit
nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn dabei
in ein kriminelles Umfeld eingedrungen wird. Der Zweckartikel kann auch nicht
in dem Sinne verstanden werden, dass eine verdeckte Ermittlung nur im Falle des
Eindringens in ein kriminelles Umfeld unter den Anwendungsbereich des BVE
fällt. Das in Art. 1 BVE erwähnte Eindringen in ein kriminelles Umfeld ist
somit weder ein Definitionsmerkmal des Begriffs der verdeckten Ermittlung im
Sinne des BVE noch ein Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs
dieses Gesetzes. Es wäre hiefür ohnehin nicht geeignet, weil es viel zu
unbestimmt ist. Der Gesetzgeber scheint damit lediglich zum Ausdruck bringen zu
wollen, dass nach seinen Vorstellungen die verdeckte Ermittlung typischerweise
namentlich auch der Aufklärung von Straftaten im Rahmen der sog. organisierten
Kriminalität dient, und zu diesem Zweck in ein "kriminelles Umfeld"
eingedrungen werden muss.
Das BVE ist somit auch anwendbar, wenn es an einem "kriminellen Umfeld" fehlt.
Daher kann dahingestellt bleiben, was unter einem "kriminellen Umfeld" im Sinne
von Art. 1 BVE zu verstehen ist und ob dieser Begriff allenfalls auch in einem
weiten Sinne dahingehend verstanden werden könnte, dass in das Umfeld eines
Kriminellen eingedrungen wird. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf
hinzuweisen, dass die von den eidgenössischen Räten am 5. Oktober 2007
verabschiedete künftige schweizerische Strafprozessordnung, welche unter dem 8.
Kapitel ("Geheime Überwachungsmassnahmen") die "verdeckte Ermittlung" in Art.
286 - 298 regelt, keinen dem Art. 1 BVE entsprechenden Zweckartikel enthält.
3.3 Der Bundesrat äussert in der Botschaft zum BVE die Meinung, dass auch ohne
Definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung der Anwendungsbereich des BVE
durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt werde
(Botschaft BVE, a.a.O., S. 4283). Aus verschiedenen Bestimmungen des BVE (wie
übrigens auch der künftigen StPO/CH) lässt sich in der Tat ableiten, dass
verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes nach den Vorstellungen des
Gesetzgebers in der Regel relativ langfristige und heikle Einsätze sind, bei
denen einerseits zum Zwecke einer erfolgreichen und nachhaltigen Täuschung der
Zielpersonen und andererseits zum Schutze der verdeckten Ermittler flankierend
verschiedene Anordnungen getroffen werden können. Dies ergibt sich unter
anderem und insbesondere aus Art. 6 ("Legende und Vertraulichkeitszusage"),
Art. 8 Abs. 3 und Art. 18 Abs. 3 (betreffend die einjährige Höchstdauer mit
Verlängerungsmöglichkeit), Art. 9 ("Rechte und Pflichten"), Art. 10 Abs. 3
(betreffend Probekäufe und Dokumentation der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit), Art. 11 ("Führungsperson"), Art. 16 ("Straflosigkeit von
Betäubungsmitteldelikten"), Art. 17 Abs. 2 (betreffend Zusicherung von
Schutzmassnahmen im Strafverfahren), Art. 20 ("Vorzeigegeld") und Art. 23
("Schutzmassnahmen"). Entsprechende Bestimmungen enthält auch die künftige
schweizerische Strafprozessordnung (siehe Art. 288, 289 Abs. 5, 291, 292, 293
Abs. 3, 294, 295).
Die gesetzliche Regelung ist offensichtlich auf längere und relativ heikle
Einsätze zugeschnitten. Verschiedene Bestimmungen des Gesetzes passen überhaupt
nicht für kurze und relativ einfache Einsätze, die sich auf wenige Kontakte
oder gar nur einen einzigen Kontakt mit einer bestimmten Zielperson beschränken
und keine besonderen Vorkehrungen etwa zur Täuschung der Zivilperson und zum
Schutz des Ermittlers erfordern.
Es stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch
solche kurzen und relativ einfachen Einsätze als verdeckte Ermittlungen im
Sinne des BVE anzusehen sind.
3.4 In der Lehre ist ebenfalls erkannt worden, dass der Anwendungsbereich des
BVE unter anderem mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffs der
verdeckten Ermittlung unklar ist (siehe Thomas Hansjakob, Das neue Bundesgesetz
über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff.; Charles Haenni,
Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 4/2005 S. 248 ff.; Franz Bättig, Verdeckte
Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Kriminalistik 2/
2006 S. 130 ff.; Peter Rüegger/Rolf Nägeli, Chatrooms: Ein Tummelplatz für
pädosexuelle Straftäter, Kriminalistik 6/2006 S. 404 ff.; Wolfgang Wohlers, Das
Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [BVE], Taugliches Instrument zur
effizienten Bekämpfung der Organisierten Kriminalität? ZSR 2005 I S. 219 ff.;
Patrick Bischoff/Markus Lanter, Verdeckte polizeiliche Ermittlungshandlungen in
Chatrooms, Jusletter vom 14. Januar 2008, Rz. 5 ff.). Zur Bestimmung des
Anwendungsbereichs des BVE werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen.
3.5
3.5.1 Die in einem Teil des Schrittums vertretene Auffassung, eine verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE liege nur vor, wenn der ermittelnde Beamte mit
einer Legende ausgestattet ist und/oder seine Identität auch in einem späteren
Strafverfahren geschützt werden soll, hat den Vorteil, dass sie den
Anwendungsbereich des BVE relativ klar eingrenzt. Sie beruht zudem auf der an
sich plausiblen Überlegung, dass das durch das BVE vorgeschriebene Verfahren -
etwa betreffend die erforderliche richterliche Genehmigung - nur eingehalten
werden muss, wenn die Strafverfolgungsbehörden von den besonderen Möglichkeiten
Gebrauch machen wollen, die das BVE eröffnet. Gegen diese Auffassung spricht
allerdings, dass die Ausstattung des verdeckten Ermittlers mit einer Legende,
die Vertraulichkeitszusage und die Erlaubnis zur Herstellung und Veränderung
von Urkunden zwecks Aufbaus und Aufrechterhaltung einer Legende - übrigens auch
gemäss der künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. Art. 288 StPO/
CH) - zweifellos fakultativ ("... kann ...") sind (siehe Art. 6 BVE) und somit
klarerweise keine notwendigen Merkmale einer verdeckten Ermittlung im Sinne des
Gesetzes darstellen. Das BVE unterscheidet sich damit beispielsweise von der
früheren Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach
Personen, die verdeckt ermitteln, unter einer Legende auftreten, die ihre wahre
Identität verändert (siehe § 106c aStPO/ZH), sowie von der Regelung in der
deutschen Strafprozessordnung, wonach verdeckte Ermittler Beamte des
Polizeidienstes sind, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten,
veränderten Identität (Legende) ermitteln (§ 110a Abs. 2 D-StPO). Die
Straflosigkeit des verdeckten Ermittlers im Besonderen betrifft zudem lediglich
allfällige Betäubungsmitteldelikte im Sinne von Art. 19 sowie Art. 20 - 22
BetmG (vgl. Art. 16 BVE; ebenso Art. 294 StPO/CH), mithin nicht auch andere
Straftaten, welche der Ermittler im Rahmen der verdeckten Ermittlung begeht.
Hinzu kommt, dass Art. 4 Abs. 2 BVE zahlreiche Katalogtaten auflistet, die, wie
gerade auch die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB),
typischerweise auch von Einzeltätern begangen werden und durch verdeckte
Ermittlungen in kurzen, relativ einfachen und ungefährlichen Einsätzen
aufgedeckt werden können, welche weder die Ausstattung des verdeckten
Ermittlers mit einer Legende noch eine Vertraulichkeitszusage oder andere
Massnahmen zum Schutz des verdeckten Ermittlers erfordern.
3.5.2 Die zeitliche Dauer des Einsatzes ist kein taugliches
Abgrenzungskriterium, da es einerseits ohnehin zu unbestimmt ist und
andererseits auch von der Art der aufzuklärenden Straftat sowie nicht zuletzt
von Zufälligkeiten abhängt, wie rasch durch die verdeckte Ermittlungstätigkeit
Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar kann die richterliche Genehmigung sowohl im
Vorfeld eines Strafverfahrens als auch im Strafverfahren für (höchstens) ein
Jahr - mit Verlängerungsmöglichkeit - erteilt werden (siehe Art. 8 Abs. 3 und
Art. 18 Abs. 3 BVE). Dies bedeutet indessen bloss, dass auch langfristige
verdeckte Ermittlungen zulässig sind. Daraus folgt aber nicht, dass ein
Einsatz, der nur ganz kurz dauert, etwa weil er rasch zu Erkenntnissen führen
kann, keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist.
3.5.3 Dem BVE lässt sich mithin nicht entnehmen, dass nur Einsätze von
Polizeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet sind, und/oder nur
längere Einsätze als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen
sind und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen
Anwendungsbereich fallen.
3.6
3.6.1 Verdeckte Ermittlung ist das Anknüpfen von Kontakten durch
Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen, die darauf abzielen, die Begehung
einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei die
Polizeiangehörigen nicht als solche erkennbar sind (ähnlich die Botschaft des
Bundesrates zum BVE, a.a.O., S. 4283). Von der Observation unterscheidet sich
die verdeckte Ermittlung dadurch, dass die Polizeiangehörigen die verdächtigen
Personen nicht lediglich gezielt zwecks Aufklärung von Straftaten beobachten,
sondern zu diesem Zweck mit den verdächtigen Personen über irgendein Medium
kommunizieren.
3.6.2 Die Lehre scheint überwiegend der Auffassung zu sein, dass nicht jede
verdeckte Ermittlung in diesem Sinne als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE
anzusehen ist. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setzt nach der
überwiegenden Ansicht im Schrifttum jedenfalls ein gewisses Mass an Täuschungs-
und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität voraus. Wenn dieses gewisse Mass
nicht erreicht ist, liegt nach dieser Auffassung keine verdeckte Ermittlung im
Sinne des BVE vor und bestimmt sich die Zulässigkeit der verdeckten
Ermittlungstätigkeit nach dem kantonalen Strafprozessrecht. Auch die
Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen im vorliegenden Verfahren insoweit
übereinstimmend davon aus, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE nur
vorliegt, wenn das Verhalten der Polizeiangehörigen eine gewisse Täuschungs-,
Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht. Nach der Meinung der Vorinstanz
ist diese im konkreten Fall im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 in einem
gewissen Zeitpunkt erreicht worden, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
3.6.3 Das Kriterium der gewissen Täuschungs- und/oder Handlungs- und
Eingriffsintensität ist indessen äusserst vage. Der Anwendungsbereich des BVE
muss sich aber nach klaren, einfachen Kriterien bestimmen lassen. Es darf nicht
von ungewissen Kriterien abhängen, ob eine verdeckte Ermittlungstätigkeit im
konkreten Einzelfall unter den Anwendungsbereich des BVE oder aber unter den
Anwendungsbereich der kantonalen Strafprozessordnungen fällt, welche im Übrigen
zurzeit - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ohnehin nicht die besonderen
Vorschriften enthalten, die zur Regelung der verdeckten Ermittlung wegen der
darin in jedem Fall liegenden Täuschung eines Verdächtigen erforderlich wären.
3.6.4 Den Bestimmungen des BVE lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte
für die Auffassung entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur als verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren ist, wenn sie ein gewisses Mass an
Täuschungs- und/oder Handlungs- und Eingriffsintensität aufweist. Welche
Vorkehrungen für eine erfolgreiche Täuschung der Zielperson über die wahre
Identität des ermittelnden Polizeiangehörigen erforderlich sind, hängt
wesentlich von den gesamten Umständen ab, wozu auch etwa die Person des
Verdächtigen, die Art der aufzuklärenden Straftat und nicht zuletzt das Medium
gehört, über welches mit der Zielperson kommuniziert wird. Massgebend ist
insoweit unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bestimmungen
des BVE nicht der betriebene Täuschungsaufwand, sondern der Umstand, dass der
Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil der mit ihm zu Ermittlungszwecken
kommunizierende Polizeiangehörige nicht als solcher erkennbar ist. Allein schon
wegen dieser Täuschung bedarf die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer
besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche
Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweist.
3.7 Aus diesen Gründen ist mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE
im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer
verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen
erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist
und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Damit liegt einerseits
im BVE die für das Anknüpfen von solchen Kontakten ungeachtet des dabei
betriebenen Täuschungsaufwandes in jedem Fall erforderliche besondere
gesetzliche Regelung vor und ist andererseits ein solches Anknüpfen von
Kontakten, unabhängig von der Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität des
polizeilichen Vorgehens, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen
zulässig. Sollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des BVE -
beziehungsweise der Bestimmungen der künftigen schweizerischen
Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Ermittlung (Art. 286 ff. StPO/CH -
auf verdeckte Ermittlungen beschränken wollen, die eine gewisse Täuschungs- und
/oder Eingriffsintensität aufweisen, hätte er dies durch entsprechende
Vorschriften zum Ausdruck zu bringen, aus welchen sich ein diesbezüglich
eingeschränkter Anwendungsbereich klar ergibt. In diesem Fall wäre allerdings
im Gesetz - zurzeit in den kantonalen Strafprozessordnungen, künftig in der
schweizerischen Strafprozessordnung - auch zu regeln, unter welchen
Voraussetzungen und Umständen verdeckte Ermittlungen, welche das umschriebene
Mass an Täuschungs- und/oder Eingriffsintensität nicht erreichen, zulässig
sind; denn wegen der jeder verdeckten Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten
innewohnenden Täuschung reichen insoweit die allgemeinen Vorschriften über die
polizeiliche Ermittlungstätigkeit nicht aus.
3.8
3.8.1 Der Chat im Internet ist ein Medium der besonderen Art. Die Verwendung
von Pseudonymen ist üblich, und offenbar kommt es häufig vor, dass die
beteiligten Personen im Chat unwahre Angaben über sich, ihre Vorstellungen und
ihre Absichten machen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass in der
Kommunikation im Chat eine Täuschung gar nicht möglich ist, weil hier mit allem
gerechnet werden muss, auch etwa damit, dass der Chatpartner ein ermittelnder
Polizeiangehöriger sein könnte, und dass die polizeiliche Beteiligung in einem
für Kinder und Jugendliche reservierten Chatroom daher mangels jeglichen
Erklärungswerts der darin gemachten Angaben keine Täuschung ist und aus diesem
Grunde überhaupt keine verdeckte Ermittlung sein kann. Die polizeilichen
Aktionen der vorliegenden Art zielen offensichtlich darauf ab zu ermitteln, ob
der (vermeintlich) erwachsene Chatpartner gewillt und bereit ist, sich zwecks
Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem (vermeintlichen) Kind im realen
Leben zu treffen (siehe dazu nachfolgend E. 3.9). Die Aktionen machen daher nur
Sinn, wenn davon ausgegangen wird, dass die Zielperson sich durch die Angaben
im Chat tatsächlich täuschen lässt und deshalb annimmt, sie habe es mit einem
Kind zu tun. Die verdeckte polizeiliche Teilnahme an der Kommunikation im Chat
ist demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dies
gilt unabhängig davon, ob dabei etwa - wie im vorliegenden Fall - noch
Telefonnummern und E-Mail-Adressen ausgetauscht werden, über welche
beispielsweise eine Verschiebung des vereinbarten Treffens mitgeteilt werden
konnte.
3.8.2 Anders verhält es sich hingegen, wenn die Polizeiangehörigen nicht selbst
an der Kommunikation im Chat teilnehmen, sondern eine Kommunikation im Chat
zwischen Dritten lediglich mitverfolgen. Ein solches Verhalten stellt keine
verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE dar. Es ist vielmehr dem "Patrouillieren"
von Polizeiangehörigen in Zivil vergleichbar und, soweit die Beobachtung
gezielt auf bestimmte Teilnehmer im Chat konzentriert wird, allenfalls als
Observation zu qualifizieren.
3.9 In den speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms im
Internet tummeln sich erfahrungsgemäss auch pädosexuell veranlagte Personen,
welche im Chat Kinder mit schriftlichen Äusserungen, Fragen und Aufforderungen
sexuellen Inhalts konfrontieren und unter Umständen, darüber hinausgehend, ein
Treffen im realen Leben anstreben, um mit dem Kind sexuelle Handlungen
vorzunehmen. Polizeiliche Ermittlungen in solchen Chatrooms scheinen daher dazu
geeignet zu sein, pädosexuelle Personen aufzuspüren, die möglicherweise
einschlägige strafbare Handlungen verübt haben oder in der Zukunft begehen
könnten. Die polizeiliche Tätigkeit kann sich darauf beschränken, die
Kommunikation im Chat zwischen Drittpersonen lediglich mitzuverfolgen. Dies ist
keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE, sondern höchstens eine
Observation. Die polizeiliche Tätigkeit kann aber auch darüber hinausgehen,
indem Polizeiangehörige sich an der Kommunikation im Chat beteiligen und dabei
den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie weniger als 16 Jahre alt und
somit Kinder, seien es Knaben oder Mädchen, sind. Der Zweck dieser verdeckten
polizeilichen Beteiligung an einer Kommunikation im Chat scheint zur Hauptsache
darin zu bestehen, dass nach einer schriftlichen Kommunikation auch mit
sexuellen Inhalten, die in der Regel einseitig vorwiegend vom Chatpartner
geführt wird, ein konkretes Treffen im realen Leben vereinbart wird. Erscheint
der Chatpartner zum vereinbarten Treffen, begegnet er nicht wie erwartet einem
Kind, sondern erwachsenen Personen, die sich sogleich als Polizeiangehörige zu
erkennen geben. Gegen den nunmehr identifizierten Chatpartner wird eine
Strafuntersuchung wegen des Verdachts des (untauglichen) Versuchs der sexuellen
Handlungen mit Kindern eröffnet, angeblich begangen dadurch, dass er mit dem
Vorsatz der Vornahme von sexuellen Handlungen am vereinbarten Treffen mit dem
vermeintlichen Kind erschien (siehe dazu BGE 131 IV 100). Im Rahmen dieser
Strafuntersuchung wird unter anderem eine Hausdurchsuchung durchgeführt, bei
welcher unter Umständen kinderpornografische Bildaufnahmen sichergestellt
werden, welche die verdächtige Person entweder erworben (Art. 197 Ziff. 3bis
StGB) oder selber hergestellt (Art. 197 Ziff. 3 StGB) hat, und können
allenfalls auch Erkenntnisse gewonnen werden, die auf sexuelle Handlungen mit
Kindern in der Vergangenheit hinweisen. Dergestalt verlief das Prozedere im
vorliegenden Fall und auch schon in anderen Fällen (siehe dazu etwa ZR 104/2005
Nr. 68 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005]
und ZR 106/2007 Nr. 49 [Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
27. Dezember 2006]; ferner den BGE 131 IV 100 zugrunde liegenden Fall).
4.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 BVE kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet
werden, wenn (a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, besonders schwere
Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden
und (b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die
Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
Eine verdeckte Ermittlung kann mithin nach dem geltenden Recht schon angeordnet
werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht besteht, dass
voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen. Die
verdeckte Ermittlung dient auch in diesem Fall - der im Übrigen in der
künftigen schweizerischen Strafprozessordnung nicht mehr als Grund für eine
verdeckte Ermittlung vorgesehen ist (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH) - nicht
etwa der Verhinderung der voraussichtlichen Straftat, sondern deren Aufklärung
für den Fall, dass sie begangen wird. Dies ergibt sich auch aus Art. 1 BVE,
wonach dieses Gesetz bezweckt, besonders schwere Straftaten aufzuklären, sowie
aus Art. 2 BVE, wonach dieses Gesetz für Strafverfahren des Bundes und der
Kantone gilt. Verdeckte polizeiliche Operationen zur Verhinderung von
Straftaten fallen unter den Regelungsbereich der Polizeigesetzgebung.
4.1.2 Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die Aufklärung von
möglicherweise bereits begangenen strafbaren Handlungen, sondern um die
Aufklärung von Straftaten, die voraussichtlich begangen werden sollten. Diese
Straftaten sollten nicht verhindert, sondern ermittelt werden. Es ging im
Wesentlichen darum abzuklären, ob eine Person, die ausweislich ihrer
schriftlichen Äusserungen im Chat allenfalls pädosexuelle Neigungen hat,
gewillt und bereit war, im realen Leben sexuelle Handlungen mit Kindern
vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen mit dem (vermeintlichen) Kind zu
vereinbaren.
4.2
4.2.1 Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen
Strafprozessordnung (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH), dazu die Botschaft zur
schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der
verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im
Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft
BVE, a.a.O., S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik
des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art.
14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich
die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens
lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine
Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht
ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe Thomas
Hansjakob, a.a.O., S. 103, 105).
Gemäss Art. 5 BVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit
gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler
ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern
können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie
Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden
(lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE
Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine
richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Bei strafbaren
Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur
Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde
zuständig (siehe Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE).
Nach Art. 14 lit. b BVE können die zuständigen kantonalen
Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren
anordnen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BVE ist für den Einsatz von Ermittlern in einem
Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs.1
notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche
Genehmigungsbehörde. Gemäss Art. 18 BVE reicht die anordnende Behörde innert 48
Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die
Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung
wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet
mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1).
Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so
muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden
Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte
Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch
zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden.
Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung
ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen
zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung.
Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt
vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen
Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt
wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher
Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren seinerseits
wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des
Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch
noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt
werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung
der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor.
4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17.
August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem
Anschein nach nicht gemäss Art. 5 BVE zu verdeckten Ermittlern ernannt.
Jedenfalls fehlt es an der gemäss Art. 7 BVE für die Ernennung notwendigen
richterlichen Genehmigung.
4.3
4.3.1 Bestimmte Tatsachen, welche den Verdacht einer voraussichtlichen Straftat
begründen, waren im vorliegenden Fall ohne Zweifel gegeben, als im Rahmen der
Kommunikation im Chat zwischen dem verdeckt ermittelnden Polizeiangehörigen und
dem Beschwerdegegner erkennbar wurde, dass Letzterer an einem Treffen im realen
Leben zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem vermeintlich
13-jährigen Mädchen gewillt und bereit war. Sexuelle Handlungen von erwachsenen
Personen mit Kindern, auch mit 13-jährigen Mädchen, sind in der Regel als
besonders schwere Straftat im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE anzusehen,
d.h. als Katalogtaten, deren Schwere eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt.
4.3.2 Allerdings kommt es im Rahmen der Kommunikation namentlich in den
speziell für Kinder und Jugendliche eingerichteten Chatrooms häufig sehr rasch,
wenige Minuten nach dem Beginn des Chats zu Äusserungen seitens einer
(vermeintlich) erwachsenen Person, die erkennen lassen, dass diese zu einem
Treffen im realen Leben zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen mit dem
(vermeintlichen) Kind gewillt und bereit ist. In Anbetracht dessen erscheint es
als zu formalistisch, die Anordnungsvoraussetzung in Sinne von Art. 4 Abs. 1
lit. a BVE erst in dem Augenblick als erfüllt anzusehen, in welchem derartige
Äusserungen tatsächlich getan werden, zumal sich in diesem Fall praktische
Schwierigkeiten für das Prozedere betreffend die Anordnung der verdeckten
Ermittlung (Art. 4 BVE), die Ernennung des verdeckten Ermittlers (Art. 5 BVE)
sowie die richterliche Genehmigung der Ernennung (Art. 7 BVE) und das
Genehmigungsverfahren (Art. 8 BVE) ergeben können. Vielmehr reicht die
Erfahrungstatsache, dass in den speziell für Kinder und Jugendliche
eingerichteten Chatrooms Erwachsene mit pädosexuellen Neigungen häufig sehr
rasch nach dem Beginn des Chats ihr Interesse an einem Treffen im realen Leben
zwecks Vornahme von sexuellen Handlungen erkennen lassen, als Voraussetzung für
die Anordnung einer verdeckten Ermittlung gemäss Art. 4 BVE im Vorfeld eines
Strafverfahrens aus. Diese Erfahrungstatsache ist mithin mit Rücksicht auf die
in solchen Chatrooms herrschenden Zustände im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a
BVE eine bestimmte Tatsache, welche den Verdacht begründet, dass
voraussichtlich besonders schwere Straftaten begangen werden sollen.
4.3.3 Eine verdeckte Ermittlung durch Anknüpfen von Kontakten mit einer anderen
Person im Rahmen der Kommunikation im Chat kann demnach schon vor dem Beginn
eines konkreten Chats angeordnet werden, in welchem die Polizeiangehörigen beim
Chatpartner den falschen Eindruck erwecken, dass sie Kinder und an sexuellen
Handlungen mit dem Chatpartner nicht uninteressiert seien.
4.4 Bei der verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens bedarf, wie
dargelegt (siehe E. 4.2.1 hievor), allein die Ernennung des Ermittlers der
richterlichen Genehmigung (siehe dazu Art. 7 BVE). Der Einsatz des mit
richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers im Vorfeld eines
Strafverfahrens bedarf - im Unterschied zum Einsatz des verdeckten Ermittlers
in einem Strafverfahren (siehe dazu Art. 17 BVE) - nicht der richterlichen
Genehmigung . Während der Einsatz des verdeckten Ermittlers im Strafverfahren
noch innert bestimmter Frist nach dessen Anordnung und Beginn richterlich
genehmigt werden kann (vgl. Art. 18 BVE), sieht das Gesetz eine nachträgliche
richterliche Genehmigung der Ernennung des verdeckten Ermittlers nicht vor.
Dies lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass nach den Vorstellungen des
Gesetzgebers ein Polizeiangehöriger einen Einsatz in Form einer verdeckten
Ermittlung im Sinne des BVE sowohl im Vorfeld eines Strafverfahrens als auch in
einem Strafverfahren selbstverständlich erst durchführen darf, nachdem er
gemäss Art. 5 BVE zum verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung gemäss
Art. 7 f. BVE - zumindest vorläufig oder unter Auflagen (siehe Art. 8 Abs. 2
Satz 2 BVE) - vom Richter genehmigt worden ist. Die richterliche Genehmigung
der Ernennung zum verdeckten Ermittler ist notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE).
Solange die Ernennung nicht richterlich genehmigt worden ist, ist der
Polizeiangehörige nicht rechtsgültig zum verdeckten Ermittler bestellt und darf
er daher keinen Einsatz in der Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des
BVE durchführen. Es kann nicht in Betracht kommen, dass Polizeiangehörige
verdeckt ermitteln und erst nachträglich, nach dem Beginn eines solchen
Einsatzes - unter Umständen gar nach Massgabe der dabei bereits gewonnenen
nützlichen Erkenntnisse - rechtsgültig mit richterlicher Genehmigung zu
verdeckten Ermittlern ernannt werden. Für eine solche nachträgliche Ernennung
beziehungsweise richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler
besteht auch kein Bedürfnis, da ein Polizeiangehöriger, solange er nicht zum
verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung nicht richterlich genehmigt
worden ist, gar nicht verdeckt ermitteln darf und daher auch nicht in eine Lage
kommen sollte, in welcher er unverhofft und unerwartet einen Einsatz in der
Form einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE leisten muss.
4.5 Soweit die kantonalen Behörden die verdeckte polizeiliche Beteiligung an
der Kommunikation im Chat als sinnvoll und zweckmässig erachten, ist dabei im
Grundsatz wie folgt zu verfahren.
Die zuständige Behörde ernennt bestimmte Polizeiangehörige zu verdeckten
Ermittlern zwecks Abklärung von gewissen strafbaren Handlungen. Die Ernennung
wird von der zuständigen richterlichen Behörde genehmigt. Nach der
richterlichen Genehmigung, die unter Umständen vorläufig oder unter Auflagen
erteilt wird, kann der verdeckte Ermittler im Vorfeld eines Strafverfahrens
nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen und im Rahmen der Ernennungs-
beziehungsweise Genehmigungsverfügung an der Kommunikation im Chat teilnehmen.
Dabei ist namentlich darauf zu achten, dass das Mass der unzulässigen
Einwirkung (Art. 10 BVE) nicht überschritten wird.
4.6
4.6.1 Die polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat hatte im
vorliegenden Fall - wie auch in anderen Fällen - offenbar im Wesentlichen den
Zweck abzuklären, ob der Chatpartner, der ausweislich seiner schriftlichen
Äusserungen im Chat als eine erwachsene Person mit pädosexuellen Neigungen
erschien, gewillt und bereit war, mit dem vermeintlichen Kind im realen Leben
sexuelle Handlungen vorzunehmen und zu diesem Zweck ein Treffen zu vereinbaren.
Es ging mithin um die Aufklärung einer Straftat, die voraussichtlich begangen
werden sollte (siehe E. 3.9 hiervor).
4.6.2 Die kantonalen Behörden gehen offenbar unter anderem aufgrund von BGE 131
IV 100 davon aus, dass der Chatpartner, der zwecks Vornahme von sexuellen
Handlungen mit dem (vermeintlichen) Kind am vereinbarten Treffen erscheint,
sich dadurch des (untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern
schuldig macht, beziehungsweise dass zumindest ein hinreichender
diesbezüglicher Verdacht besteht, welcher die Eröffnung eines Strafverfahrens
erlaubt. Das Bundesgericht hat in der Tat in BGE 131 IV 100 E. 8 das Erscheinen
des Chatpartners am vereinbarten Treffen unter den gegebenen konkreten
Umständen mit der Vorinstanz als (untauglichen) Versuch der sexuellen
Handlungen mit Kindern qualifiziert (kritisch Peter Albrecht, AJP 2005 S. 751
ff.). Aus BGE 131 IV 100 lässt sich indessen nicht ableiten, dass das
Erscheinen des Chatpartners am vereinbarten Treffen mit dem (vermeintlichen)
Kind in jedem Fall und ohne weiteres schon als (untauglicher) Versuch der
sexuellen Handlungen mit Kindern qualifiziert werden kann. Vielmehr sind
insoweit, wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid (E. 8.2) ergibt, die
gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles massgebend.
4.7
4.7.1 Im Rahmen des Chats mit dem verdeckten Ermittler machte der
Beschwerdegegner verschiedene schriftliche Äusserungen mit sexuellen Bezügen.
Diese Äusserungen werden zwar in der Anklageschrift aufgeführt, doch geschah
dies offenbar lediglich zur Begründung des Vorsatzes des Beschwerdegegners zur
Vornahme von sexuellen Handlungen mit einem Kind im realen Leben. Wegen der
fraglichen Äusserungen ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid
(S. 5) allem Anschein nach keine Anklage erhoben worden. Dies unterblieb
möglicherweise deshalb, weil es der Anklagebehörde als höchst zweifelhaft
erschien, dass die lediglich schriftlichen Äusserungen des Beschwerdegegners im
Chat - über eine allfällige Qualifizierung als (bloss auf Antrag strafbare)
sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) hinausgehend - als sexuelle Handlungen mit
Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) - begangen etwa durch Verleiten eines Kindes zu
einer sexuellen Handlung beziehungsweise durch Einbeziehen eines Kindes in eine
sexuelle Handlung - oder als pornografische Vorführungen (Art. 197 StGB)
qualifiziert werden könnten.
4.7.2 Der Beschwerdegegner äusserte im Chat mit dem verdeckten Ermittler
ausserdem, er habe bereits einmal Sex mit einem 13-jährigen Mädchen gehabt. Die
zuständigen Behörden haben diese Äusserung nicht zum Anlass genommen, eine
Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit Kindern zu
eröffnen. Dies unterblieb offenbar auch deshalb, weil die Aussage des
Beschwerdegegners anlässlich seiner Einvernahme, es habe sich bei der
fraglichen Äusserung im Chat um eine unwahre Behauptung gehandelt, die seiner
Phantasie entsprungen sei, nicht widerlegbar war.
4.7.3 Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang der Vollständigkeit halber immerhin
auf Folgendes hinzuweisen. Der Beschwerdegegner machte die fraglichen
Äusserungen mit sexuellen Bezügen sowie seine Äusserung betreffend sexuelle
Handlungen mit Kindern in der Vergangenheit im Rahmen der Kommunikation im Chat
mit dem verdeckten Ermittler. Die diesbezüglichen Erkenntnisse, die allenfalls
auf strafbare Handlungen hinweisen, sind somit durch eine verdeckte Ermittlung
im Sinne des BVE gewonnen worden. Sie wären daher, falls insoweit Anklage
erhoben worden wäre, nur unter den im BVE genannten Voraussetzungen verwertbar.
5.
5.1 Eine allfällige Ernennung der am Chat beteiligten Polizeiangehörigen zu
verdeckten Ermittlern ist jedenfalls nicht - wenigstens vorläufig oder unter
Vorbehalten - gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden. Dieses
Prozedere ist im Übrigen auch nicht nachträglich durchgeführt worden, was
allerdings ohnehin nicht genügen würde. Zu prüfen ist somit, welche
Konsequenzen sich daraus ergeben. Es stellt sich mithin die Frage, ob daraus
ein Beweisverwertungsverbot resultiert und wie weit dieses wirkt.
5.2 Gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE dürfen die durch die verdeckte Ermittlung
gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer
beschuldigten Person verwendet werden, wenn der Einsatz nicht genehmigt oder
keine Genehmigung eingeholt wurde. Diese Bestimmung bezieht sich angesichts
ihrer Stellung im Gesetz auf den Einsatz des verdeckten Ermittlers in einem
Strafverfahren (Art. 14 ff. BVE) und somit auf die gemäss Art. 17 BVE für
diesen Einsatz notwendige richterliche Genehmigung. Welche Folgen sich
hinsichtlich der Verwertbarkeit von Erkenntnissen bei Einsätzen im Vorfeld
eines Strafverfahrens ergeben, wenn es an der insoweit allein notwendigen
richterlichen Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler (Art. 7 BVE)
fehlt, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt indessen
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die aus einer
verdeckten Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens gewonnenen Erkenntnisse
auch bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum
verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE ohne weiteres oder jedenfalls dann
verwertet werden dürfen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden
öffentlichen und privaten Interessen dies rechtfertigt. Das Fehlen einer Art.
18 Abs. 5 BVE entsprechenden Regelung betreffend das Beweisverwertungsverbot in
Art. 8 BVE beruht nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers (so aber Haenni,
a.a.O., S. 250/ 251). Vielmehr ist es damit zu erklären, dass der Gesetzgeber
als selbstverständlich voraussetzt, dass als verdeckte Ermittlungen zu
qualifizierende Einsätze im Vorfeld eines Strafverfahrens, die als solche
keiner richterlichen Genehmigung bedürfen, erst beginnen, nachdem der
ermittelnde Polizeiangehörige vorschriftsgemäss zum verdeckten Ermittler
ernannt (Art. 5 BVE) und die für diese Ernennung notwendige richterliche
Genehmigung (Art. 7 BVE) im hiefür vorgesehenen Genehmigungsverfahren (Art. 8
BVE) erteilt worden ist. Wenn das Fehlen der notwendigen richterlichen
Genehmigung eines Einsatzes im Strafverfahren im Sinne von Art. 17 BVE gemäss
Art. 18 Abs. 5 BVE zu einem Beweisverwertungsverbot führt, dann muss a fortiori
auch das Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung der Ernennung zum
verdeckten Ermittler im Sinne von Art. 7 BVE diese Konsequenz haben.
Die Erkenntnisse, die ein Polizeiangehöriger durch einen als verdeckte
Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierenden Einsatz gewinnt, sind somit nur
verwertbar, wenn der Polizeiangehörige vorgängig seines Einsatzes zum
verdeckten Ermittler ernannt und diese Ernennung vorgängig des Einsatzes
richterlich genehmigt worden ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt
sind, sind die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.
5.3
5.3.1 Durch die als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizierende
Teilnahme der Polizeiangehörigen am Chat mit dem Beschwerdegegner wurde die
Erkenntnis gewonnen, dass der Beschwerdegegner gewillt und bereit war, bei
einer sich bietenden Gelegenheit mit einem 13-jährigen Mädchen sexuelle
Handlungen vorzunehmen. Diese Erkenntnis ist mangels einer richterlichen
Genehmigung der allfälligen Ernennung der Polizeiangehörigen zu verdeckten
Ermittlern nicht verwertbar. Daher kann der Beschwerdegegner nicht wegen
(untauglichen) Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind, angeblich
begangen dadurch, dass er zum vereinbarten Treffen mit dem vermeintlichen Kind
erschien, bestraft werden.
5.3.2 Die durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnis, dass der
Beschwerdegegner zu sexuellen Handlungen mit einem 13-jährigen Mädchen gewillt
und bereit war, durfte auch nicht für weitere Ermittlungen verwendet werden.
Somit war die Hausdurchsuchung unzulässig, da sie nur möglich war, weil der
Beschwerdegegner zum vereinbarten Treffen erschien, was aus der Sicht der
zuständigen Behörde den Verdacht des (untauglichen) Versuchs der sexuellen
Handlungen mit einem Kind begründete und die Eröffnung einer Strafuntersuchung
ermöglichte. Die bei der Hausdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse sind deshalb
nicht verwertbar. Daher darf der Beschwerdegegner nicht wegen der bei der
Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis
StGB bestraft werden.
6.
Der Freispruch des Beschwerdegegners von den Vorwürfen des (untauglichen)
Versuchs der sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der Kinderpornografie
verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die zur Begründung dieser Vorwürfe
massgeblichen Erkenntnisse sind unverwertbar, da sie einerseits direkt und
andererseits indirekt durch eine verdeckte Ermittlung gewonnen worden sind, die
rechtswidrig war, weil die allfällige Ernennung der Polizeiangehörigen zu
verdeckten Ermittlern nicht gemäss Art. 7 f. BVE richterlich genehmigt worden
war.
Die Beschwerde in Strafsachen ist somit abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66
Abs. 1 und 4 BGG). Da die Beschwerde führende Staatsanwaltschaft unterliegt,
hat der Kanton Zürich dem Beschwerdegegner, der in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde beantragt hat, für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Entschädigung zu zahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdegegner eine Entschädigung von Fr. 2'000.--
zu zahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf