Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.660/2007
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6B_660/2007
Urteil vom 8. Januar 2008
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre,
Gerichtsschreiber Briw.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Daniel Albietz,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Bahnhofplatz 3a, 4410
Liestal,
Beschwerdegegnerin.
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Zivil- und Strafrecht, vom 14. August 2007.
Sachverhalt:
A.
X. ________ führte gegen Entgelt zwei Drogentransporte in die Schweiz durch,
und zwar am 5. Juni 2006 (ca. 1 kg) und am 2. Juli 2006 (4,988 kg), insgesamt
rund 6 kg Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von jeweils mindestens 22 %.
B.
Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte ihn deshalb am 21. Februar 2007
wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu 5 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2
und Ziff. 2 lit. a und b BetmG sowie Art. 26 BetmG; Art. 40, 49 Abs. 1 und 51
StGB).
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft fand ihn am 14. August 2007 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und
bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2
und Ziff. 2 lit. a und b BetmG sowie Art. 26 BetmG; Art. 40 und 51 StGB).
C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Rechtsbegehren:
1.
a)Es sei das Urteil des Kantonsgericht Basel-Landschaft vom 14. August 2007
in Bezug auf die redaktionelle Neufassung von Ziffer 1 des Urteils des
Strafgerichts Basel-Landschaft ("qualifizierte Widerhandlung" statt
"mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz"), in Bezug auf das
Strafmass und auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskosten
(Gerichtsgebühr und Auslagen) aufzuheben.
b)Es sei der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen.
c)Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer für das vorangegangene
Verfahren vor Kantonsgericht weder Gerichtsgebühr noch Auslagen schuldet.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil gänzlich aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
a)Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu bewilligen.
b)Es seien für das Verfahren vor Bundesgericht keine Kosten zu erheben.
c)Es sei der unterzeichnende Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter
einzusetzen und ihm eine angemessene Entschädigung aus der
Bundesgerichtskasse auszurichten.
Erwägungen:
1.
Lediglich summarisch (Art. 109 Abs. 3 BGG) einzugehen ist auf die Vorbringen
des Beschwerdeführers, seine Aussage, nur zwei Transporte ausgeführt zu haben
und kein Bandenmitglied zu sein, sei mit dem Beweisergebnis ohne Weiteres
vereinbar, wenn man die Fakten in dubio pro reo würdige. Die Vorinstanz
verletze den Grundsatz in dubio pro reo und das Willkürverbot sowie sein
Gehörsrecht (zusammenfassend Beschwerde S. 13). Es ist indessen entgegen der
Beschwerde nicht einfach auf die günstigste Tatversion abzustellen
(Beschwerde S. 12 unten), wie sie der Beschwerdeführer vorträgt (etwa dass
nur möglicherweise geplant gewesen sei, ihn in Zukunft für Transporte weiter
einzusetzen; oder dass viel eher davon auszugehen sei, dass er tatsächlich
vorhatte, mit den Kindern noch die Tante in der Schweiz zu besuchen;
Beschwerde S. 9 und 10), sondern auf den Sachverhalt, wie er sich aufgrund
des Beweisergebnisses darstellt. Weiter räumt der Beschwerdeführer zwar ein,
dass eine Vertrauensstellung vorhanden gewesen sein möge (Beschwerde S. 12).
Soweit er aber einwendet, dies sei noch kein Beweis für die Integration in
der Gruppe, ist festzustellen, dass dies jedenfalls ein wesentliches Indiz
ist. Von einer willkürlichen, d.h. schlechthin unhaltbaren Würdigung kann
nicht die Rede sein. Wie sich nachfolgend ergibt, sind die Vorbringen
hinsichtlich der Bandenmässigkeit für das Strafmass auch nicht entscheidend
(Art. 97 Abs. 1 BGG).
Hinsichtlich der geltend gemachten Verletzung des Anklageprinzips (Beschwerde
S. 15) fehlt eine Begründung gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG, da keine verletzte
Norm des Prozessrechts bezeichnet wird (vgl. 133 III 638 E. 2). Betreffend
das Computergutachten weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass er sich
dazu vor der Vorinstanz geäussert hat (Beschwerde S. 7); er legt aber nicht
dar, dass das Prozessrecht das nach seiner Darstellung neue Beweismittel
nicht zugelassen hätte. Appellatorisch erscheinen die Vorbringen zur
Demontage der Türverkleidung und zu den im Fahrzeug aufgefundenen
Mottenkugeln, die nach Darstellung des Beschwerdeführers der "notwendigen
Neutralisierung ausgelaufenen Diesels" (Beschwerde S. 11) gedient haben
sollen. Darauf ist nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Wegfall der Bandenmässigkeit müsste zu
einer erheblichen Minderung der Strafe führen. Weiter habe die Vorinstanz die
Tat- und Täterkomponenten unzutreffend gewürdigt. Schliesslich wirke die
Strafe gegenüber verschiedenen Referenzurteilen als überaus hoch und stehe in
keinem vernünftigen Verhältnis zur Strafpraxis.
2.1 Die Vorinstanz hält bei der Strafzumessung fest, der vom Beschwerdeführer
verschuldete Erfolg sei beträchtlich. Er habe innert eines Monats eine grosse
Menge, nämlich 1,317 kg reines Heroin transportiert und in die Schweiz
eingeführt. Straferhöhend wirke, dass er planmässig als gut integriertes
Mitglied einer internationalen Drogenhändlerbande gehandelt habe. Er sei
keine Randfigur in dieser Bande gewesen, sondern habe eine Vertrauensstellung
innegehabt. Er habe seine Stellung als Familienvater missbraucht, indem er
seine beiden minderjährigen Kinder zur Tarnung für die Einreise in die
Schweiz mitgenommen habe. Dies wiege besonders schwer, weil er sich in
unverantwortlicher Weise nach einer langen Autofahrt aus dem Kosovo ohne
notwendige Ruhezeit auf eine erneute Autofahrt mit seinen Kindern begeben und
erst noch in Kauf genommen habe, dass diese in eine Strafuntersuchung
einbezogen würden. Straferhöhend sei ferner, dass er selber keine
Betäubungsmittel konsumiere und folglich nur aus finanziellen Gründen
delinquiert habe. Der von ihm angestrebte Nebenverdienst von monatlich 6'000
EURO abzüglich Spesen für zwei Autofahrten in den Kosovo zeuge von einer
erheblichen kriminellen Energie. Es sei keine finanzielle Notlage gegeben.
Die Vorstrafe aus dem Jahre 1997 sei nicht einschlägig und falle bloss leicht
straferhöhend ins Gewicht. Das widersprüchliche und den jeweiligen
Ermittlungsergebnissen angepasste Aussageverhalten werde neutral bewertet.
Dem erst im Appellationsverfahren abgelegten Geständnis könne keine
strafmindernde Wirkung zukommen. Die erstinstanzlich verhängte fünfjährige
Freiheitsstrafe sei dem schwerwiegenden Verschulden angemessen (angefochtenes
Urteil S. 15 ff.).
2.2 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des
Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).
Wie im früheren Recht ist das Verschulden massgebendes Kriterium (BGE 129 IV
6 E. 6.1). Art. 47 StGB übernimmt im Wesentlichen die Rechtsprechung des
bisherigen Rechts (Urteil 6B_237/2007 vom 5. Oktober 2007, E. 2.2).
2.3 Wie erwähnt, wendet sich der Beschwerdeführer vor allem gegen die Annahme
einer bandenmässigen Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und
deren Würdigung bei der Strafzumessung.
Die Aufzählung der schweren Fälle in Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist nicht
abschliessend, sondern nur beispielhaft, wie sich aus dem Begriff
"insbesondere" ergibt (BGE 114 IV 164 E. 2b; 125 IV 90 E. 3f S. 103). Der
schwere Fall kann aufgrund der Menge (lit. a), der Bandenmässigkeit (lit. b),
der Gewerbsmässigkeit (lit. c) oder eines anderen qualifizierenden Umstands
gegeben sein. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, liegt ein schwerer Fall
vor und kommt der dafür vorgesehene verschärfte Strafrahmen zur Anwendung.
Der Strafrahmen kann nicht noch weiter verschärft werden. Ob weitere
Qualifikationsgründe erfüllt sind, ist insoweit belanglos. Die Annahme eines
weiteren Qualifikationsgrundes kann sich nur innerhalb des verschärften
Strafrahmens gemäss Art. 47 StGB straferhöhend auswirken (BGE 120 IV 330
E. 1c/aa). Ist wie vorliegend der mengenmässig schwere Fall gemäss Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG gegeben, ist bei der Strafzumessung vom verschärften
Strafrahmen auszugehen, unabhängig davon, ob zusätzlich Bandenmässigkeit nach
lit. b anzunehmen ist. Die Bandenmässigkeit kann nur zu einer Straferhöhung
innerhalb des verschärften Strafrahmens führen. Straferhöhend sind auch
Umstände zu berücksichtigen, die zwar nicht zur Annahme der Bandenmässigkeit
führen, aber doch Elemente einer solchen aufweisen (BGE 120 IV 330 E. 1c/bb;
122 IV 265 E. 2c), genau wie der Grenzbereich zwischen Privilegierung und
Qualifizierung berücksichtigt werden kann (BGE 121 IV 49 E. 1b S. 55).
Selbst wenn von der wenig plausiblen Version des Tatgeschehens ausgegangen
würde, wie sie in der Beschwerde dargelegt wird, fiele somit straferhöhend
ins Gewicht, dass er zweifach und in grossen Mengen mit Heroin gehandelt
hatte, wobei er mit einer internationalen Drogenhändlerbande in Verbindung
war und zwischen ihm und einem der Hauptführer der Bande (A.________) eine
Vertrauensstellung bestand. Der Beschwerdeführer war demnach keine Randfigur.
Nicht entscheidend ist die finanzielle Situation. Soweit ihm nicht
vorzuwerfen wäre, dass er die Kinder einzig zur Tarnung mitgenommen hatte,
nahm er jedenfalls in Kauf, diese in den Drogentransport und auch in ein
allfälliges Strafuntersuchungsverfahren hineinzuziehen. Straferhöhend durfte
auch das rein finanzielle Interesse gewichtet werden. Fraglich ist allerdings
der Hinweis der Vorinstanz, dass der angestrebte Nebenverdienst von einer
"erheblichen kriminellen Energie" zeuge. Diese wohl kaum zutreffende
Bewertung vermag indessen an dem von der Vorinstanz aufgezeigten Verschulden
nichts Wesentliches zu ändern.
2.4 Mit seinen Ausführungen zur Tat- und Täterkomponente vermag der
Beschwerdeführer ebenfalls nicht durchzudringen. Das Strafmass verletzt auch
angesichts der gegenüber der Erstinstanz als geringer angenommen Drogenmenge
kein Bundesrecht, da immer noch von einer ganz erheblichen Menge auszugehen
ist (oben Bst. A). Unbehelflich ist der Einwand, er habe keine
Entscheidungskompetenz gehabt, sondern auf strikte Anweisungen von A.________
gehandelt. Sein "Wert" sei die verwandschaftliche Nähe gewesen, für die er
allerdings nichts könne (Beschwerde S. 17). Inwiefern die Vorinstanz
generalpräventive Gründe straferhöhend berücksichtigt haben soll, legt der
Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Zutreffend ist, dass
eine untergeordnete Stellung innerhalb einer Organisation und die Tatsache,
dass ein Täter bloss Transporteur ist, auf ein grundsätzlich geringeres
Verschulden hinweisen (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Vorliegend lässt es aber die
Vertrauensstellung zu A.________ nicht zu, von einer lediglich
untergeordneten Funktion zu sprechen, und die Funktion des Transporteurs
bekommt in diesem Zusammenhang eine anderes Gewicht.
Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer verschiedene Punkte bei den von der
Vorinstanz dargelegten Täterkomponenten. Die Rügen vermögen nicht
durchzudringen. Die Vorinstanz durfte, ohne Bundesrecht zu verletzen, das
Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinen Kindern anlässlich des
Transportes der Drogen berücksichtigen. Entgegen der Beschwerde S. 17 ist
nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz seine "bis anhin stabilen
Verhältnisse" "einseitig nur zu seinen Ungunsten gewichtet" hätte (vgl.
angefochtenes Urteil S. 16). Es trifft zu, dass er selber keine
Betäubungsmittel konsumiert und folglich nicht zur Finanzierung des
Eigenkonsums, sondern aus finanziellen Interessen delinquierte. Entgegen
seiner Behauptung wurde sein guter Leumund, ohne diesen Ausdruck zu
verwenden, im angefochtenen Urteil S. 16 berücksichtigt, ebenso, dass er
faktisch als Ersttäter zu gelten hat. Eine "nicht einfache Jugend" sowie die
"Flucht aus dem kriegsversehrten Kosovo" (Beschwerde S. 18) gehen aus den
Akten nicht hervor. Es ist einzig erstellt, dass er nach Deutschland
ausgewandert war, um der militärischen Aushebung zu entgehen (Urteil
Strafgericht S. 31). Dass er in Deutschland eine Existenz aufgebaut hat,
ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil S. 16. Schliesslich hat die
Vorinstanz die familiäre Situation, die wegen der grundsätzlich erhöhten
Strafempfindlichkeit zu einer Strafminderung hätte führen können, nicht
übersehen, sie dann aber wegen des Missbrauchs der familiären Stellung nicht
berücksichtigt (angefochtenes Urteil S. 16).
2.5 Schliesslich zieht der Beschwerdeführer Vergleiche zu Urteilen des
Bundesgerichts, die Drogenfälle mit ähnlich hohen Mengen aber tieferen
Strafen beziehungsweise ein Urteil mit einer höheren Strafe, aber auch mit
einer höheren gehandelten Menge, betrafen. Aus diesen Vergleichen kann er
nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Fälle immer unterschiedliche
Strafzumessungstatsachen aufweisen. Eine mildere oder härtere Strafe als in
einem in etwa vergleichbaren Fall vermöchte als solche noch keine
Bundesrechtsverletzung zu begründen (BGE 120 IV 136 E. 3a S. 144; 124 IV 44
E. 2c; Urteil 6S.93/2005 vom 30. April 2005, E. 6.2 und 6.3).
2.6 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die übrigen Rechtsbegehren
nicht mehr einzutreten, die im Zusammenhang mit einer Gutheissung stehen. Die
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die
Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Seiner
finanziellen Lage kann mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung
getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw