Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.438/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_438/2007/bri
Urteil vom 26. Februar 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Studer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug,
Aabachstrasse 1, 6301 Zug,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verkehrsregelverletzungen; Gewährung des bedingten Stafvollzugs,
Beschwerde gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug, Berufungskammer,
vom 10. Mai 2007.
Sachverhalt:
A.
Nach der Anklage fuhr X.________ am 5. September 2004 als Lenker eines
Personenwagens in Zug stadtauswärts. Weil er mit einem Handy telefonierte,
folgte ihm ein Polizeibeamter im Patrouillenfahrzeug und forderte ihn auf
anzuhalten, hiess ihn aber dann, wegen des ungünstigen Anhalteortes
weiterzufahren. Als der Beamte vor ihm in eine Nebenstrasse einbog, fuhr
X.________ mit übersetzter Geschwindigkeit davon. Schliesslich hielt er in
einer Tiefgarage an und flüchtete in seine Wohnung, wo er kontrolliert werden
konnte. Es stellte sich heraus, dass er unter Drogen- (Kokain, Benzodiazepine)
und Alkoholeinfluss war (unterer Bereich: 0,65 Gewichtspromille).
B.
Die Berufungskammer des Strafgerichts des Kantons Zug sprach ihn am 10. Mai
2007 der mehrfachen einfachen und der mehrfachen groben Verletzung von
Verkehrsregeln, des Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 aSVG)
sowie der Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig (Ziff. 4 des
Dispositivs). Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu 100
Franken (Ziff. 5) und auferlegte ihm die Kosten (Ziff. 6).
C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Ziff. 4 bis 6 des
strafgerichtlichen Urteils aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe
freizusprechen, eventuell Schuldsprüche und Geldstrafe zu bestätigen und die
Geldstrafe bedingt mit einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben,
subeventuell das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Staatskasse aufzuerlegen.
Strafgericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zug verzichten auf
Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge
muss präzise vorgebracht und begründet werden (BGE 133 III 439 E. 3.2).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (BGE
133 II 249 E. 1.2.2). Es gilt daher eine qualifizierte Rügepflicht im Sinne der
früheren Vorschrift von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 133 II 249 E. 1.4.2).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine Täterschaft unter
Verletzung des in Art. 32 Abs. 1 BV verankerten Grundsatzes in dubio pro reo in
seinen beiden Aspekten als Beweislastregel und Beweiswürdigungsregel
angenommen.
2.1 Als Beweislastregel bedeutet der Grundsatz, dass es Sache der
Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und dass nicht
dieser seine Unschuld beweisen muss. Dies prüft das Bundesgericht mit freier
Kognition. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der
Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen
Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung
erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der
Sachverhalt so verwirklicht hat. Das prüft das Bundesgericht auf Willkür, d.h.
es greift nur ein, wenn die Vorinstanz den Angeklagten verurteilte, obwohl bei
objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw.
schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden
(BGE 127 I 38 E. 2a).
2.2 Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, nicht er
sei gefahren, sondern ein Kollege habe sein Auto ausgeliehen und dieses bei dem
Vorfall gelenkt. Die Vorinstanz erachtet diese Aussagen als nicht glaubhaft und
als Schutzbehauptungen. Dabei hält sie zutreffend fest, dass der einvernehmende
Polizeibeamte bereits am 5. September 2004 den Beschwerdeführer damit
konfrontierte, dass der verfolgende Polizeibeamte ihn als Lenker erkannt hatte.
Dieser sei in einer Situation auf gleicher Höhe gefahren und habe ihn aus
nächster Nähe erkannt; er habe ausgesagt, den Beschwerdeführer in der Wohnung
angetroffen und eindeutig als den Lenker wiedererkannt zu haben (angefochtenes
Urteil S. 11; Befragungsprotokoll vom 5. Sept. 2004, act. 1/1/1 S. 3;
Polizeirapport vom 28. Sept. 2004, act. 1/ 2 S. 4: ich fuhr auf die Höhe der
Fahrertür, sowie S. 6: Kleiderfund in der Wohnung; Einvernahmeprotokoll des
Polizeibeamten, act. 1/11 S. 2: ich bin links an seine Seite gefahren und habe
das Fenster hinuntergelassen; ich habe ihm dann vorgeschlagen, weiter vorne
anzuhalten, worauf er genickt hat; ferner S. 4: im Auto gesehen, im Quartier
gesehen, in der Wohnung eindeutig wiedererkannt). Die Angaben zum "Kollegen"
wurden geprüft (Urteil der Erstinstanz S. 4). Die Aussagen des Polizeibeamten
erscheinen nicht zweifelhaft. Weder ist die Beweiswürdigung willkürlich noch
sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vorinstanz "die Beweislastregel
quasi umgekehrt" hätte (Beschwerde S. 5). Der Grundsatz in dubio pro reo ist in
beiden Aspekten nicht verletzt. Es ist somit von der Täterschaft des
Beschwerdeführers auszugehen. Die Beschwerde ist in diesem Umfang abzuweisen.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt, die Geldstrafe bedingt
aufzuschieben. Die Straftat mit ihren Folgen bilde eine eigentliche Zäsur in
seinem Leben. Aufgrund seiner Entwicklung in den letzten drei Jahren müsse
trotz des getrübten automobilistischen Leumunds eine günstige Prognose gestellt
werden.
3.1 Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung
des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979,
1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen
Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe oder
der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsformen sowie die
Ausdehnung des bedingten Strafvollzugs. Daneben wurde die sogenannte
teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der
Strafe und deren Vollzug eingeführt.
3.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
3.2.1 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters
zu stellen.
Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin
massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten
Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen
auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der
Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche
Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen
sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die
persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen.
Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen
und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der
Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben
werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE
128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub
liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte der Aufschub
der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde sich durch eine
bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41
Ziff. 1 StGB a. F.). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr
bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde
Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (BGE 100
IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig
wohlverhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (BGE
100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der
Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das
bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber
abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz
geeignet und notwendig ist (siehe dazu Günter Stratenwerth, Das künftige System
der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?,
in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat
eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war,
genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft, a.a.O., S.
2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit
der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden
soll (Esther Omlin, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel
2006, S. 9; Georges Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung,
in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen
Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; Brigitte Tag, Strafgesetzbuch:
Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 1/2007 S. 38). Die Gewährung des
Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung
voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der
Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die
Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden
darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft,
a.a.O., S. 2049; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner
Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen
verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser
Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige
Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die
ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft, a.a.O.,
S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen
Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der
früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung
zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte (Stratenwerth, a.a.O., § 5
Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in
Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss
zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht.
Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders
günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: Greiner, a.a.O., S.
101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren
Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders
positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft, a.a.O., S.
2050; Greiner, a.a.O., S. 101; Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu
gewähren (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für sich
genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz
zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB a.F.). Danach war der Aufschub
unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat
wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine
Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung
begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen
ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch
verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die
Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar,
sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen
(Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen
Verschärfungen: Greiner, a.a.O., S. 100 f.).
Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres Indiz zu
berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat
(Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Täter nach
einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung sich trotz
Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen (Omlin, a.a.O.,
S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
3.2.2 In objektiver Hinsicht setzt Art. 42 Abs. 1 StGB für den Aufschub der
Geldstrafe (anders als bei der Freiheitsstrafe) keine Grenzen.
3.2.3 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des
bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches
Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung
berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten
Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass
auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies
unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft,
a.a.O., S. 2048, 2052; BGE 134 IV 1 E. 3 - 4.4).
3.3 Die Vorinstanz wendet demnach zutreffend das mildere neue Recht an. In der
Sache stellt sie auf die einschlägigen Vorstrafen von 1996 sowie 2000
(Verurteilungen in Deutschland wegen fahrlässiger Trunkenheit im
Strassenverkehr zu 30 bzw. 60 Tagessätzen, jeweils mit Sperre für die
Fahrerlaubnis; act. 3/5) und die Verurteilung vom 7. April 2004 durch das
Einzelrichteramt des Kantons Zug ab (vierzigtägige Gefängnisstrafe wegen
Betäubungsmittelkonsums und Fahrens in angetrunkenem Zustand). Sie nimmt
deshalb eine ungünstige Prognose an, obwohl die verkehrspsychologische
Abklärung einen Stabilisierungs- und Reifungsprozess attestiert hatte
(angefochtenes Urteil S. 15 f.). Bereits die Erstinstanz nahm - allerdings
unter altem Recht - an, die früheren Strafen hätten wenig Eindruck gemacht;
trotz günstiger Berichte zu Drogenproblem, Arbeitsstelle und sozialem Umfeld
könne keine günstige Prognose gestellt werden; es gebe keine Anhaltspunkte,
warum seine frühere Einsichtslosigkeit nicht mehr vorhanden sein sollte (Urteil
vom 31. Okt. 2006, S. 17 f.).
Objektiv sind die Voraussetzungen des bedingen Vollzugs gegeben. Art. 42 Abs. 2
und 3 StGB sind hier nicht unmittelbar anwendbar. Der Vorinstanz ist
zuzustimmen, dass sich die Vorstrafen ungünstig auf die Prognose auswirken.
Jedoch ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Es
kann nicht nur auf die Vorstrafen und das Tatverhalten abgestellt werden.
Vielmehr ist die Strafe in der Regel aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe
nicht notwendig erscheint (Art. 42 Abs. 1). Zu berücksichtigen sind daher auch
die von der Erstinstanz positiv gewerteten Berichte zum Drogenproblem, zur
Arbeitsstelle und zum Umfeld, ferner das Gutachten des Instituts für
Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 1. September 2006 und die
Verkehrspsychologische Abklärung der charakterlichen Fahreignung vom 2.
September 2006 (act. 9/12/1 und 9/12/2). Das Institut stellt fest, dass
bezüglich des Alkohol- und Drogenproblems eine stabile Situation besteht und
dass eine Stabilisierung und ein Reifungsprozess stattfanden, so dass davon
auszugehen ist, dass sich der Beschwerdeführer zukünftig an das
Strassenverkehrsgesetz halten werde und dass die Fahreignung aus
verkehrspsychologischer Sicht befürwortet wurde. Es befürwortet deshalb die
Fahreignung unter Auflagen (regelmässige Gespräche bei einer Fachperson für
Suchtprobleme, Nachweis der Alkohol- und Drogenabstinenz, Verlaufsberichte).
Somit liegen zwei aktuelle und unabhängige Gutachten vor, die eine zukünftige
Fahreignung bejahen.
Diese gutachterlich bejahte Fahreignung ist jedoch lediglich ein Indiz, welches
für eine günstige Prognose spricht. Hinsichtlich eines künftigen
Legalverhaltens bleiben erhebliche Bedenken angesichts der Trunkenheitsfahrten
von 1996, 2000 und 2004 sowie der heute zu beurteilenden Tat, die nur gerade
fünf Monate nach der Verurteilung vom 7. April 2004 begangen wurde. Die
Vorinstanz spricht diesbezüglich zutreffend von einer dokumentierten
Uneinsichtigkeit" (angefochtenes Urteil S. 15).
Dennoch lässt sich eine eigentliche Schlechtprognose angesichts der
zwischenzeitlichen Entwicklung und der gutachterlichen Äusserungen noch nicht
begründen. Diese Situation ruft nach einem teilbedingten Vollzug. Damit hat
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. In diesem Punkt ist die
Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
wird eine teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB auszusprechen haben.
4.
Die Beschwerde ist in einem Punkt gutzuheissen (E. 3.3) und im Übrigen
abzuweisen. Die Sache ist an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen (Art. 107 BGG).
Der Beschwerdeführer unterliegt in tatsächlicher Hinsicht (E. 2) und hat die
entsprechenden Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er obsiegt
hinsichtlich des Strafvollzugs, weshalb diesbezüglich keine Kosten zu erheben
sind und der Kanton Zug ihn zu entschädigen hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafgerichts des
Kantons Zug vom 10. Mai 2007 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Zug hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr.
1'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Strafgericht des Kantons Zug,
Berufungskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw