Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.422/2007
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6B_422/2007/bri
Urteil vom 22. Januar 2008
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Doswald,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die
gewerbsmässigen Wetten,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007.
Sachverhalt:
A.
X. ________ stellte in seiner Eigenschaft als Inhaber und Geschäftsführer der
Firma A.________ GmbH in den Räumlichkeiten von neun verschiedenen
Gaststätten in Zürich Internet-Wettautomaten auf, die er von der Firma
B.________ mietete. Unter Einsatz dieser Wettautomaten konnten die in den
Lokalen verkehrenden Gäste Sportwetten (im Wesentlichen über ausländische
Fussball-Meisterschaftsspiele) abschliessen, die von der österreichischen
Firma C.________ Ges.m.b.H. entsprechend dem in den Wett-Terminals
enthaltenen Wettplan angeboten wurden. X.________ verwaltete die Automaten,
indem er die Geldkassetten leerte, die Gewinne an die Spieler auszahlte und
allfällige Überschüsse an die C.________ Ges.m.b.H. in Wien ablieferte.
X.________ erzielte für sich beziehungsweise für die C.________ Ges.m.b.H. in
der Zeit vom 18. Juni 2004 bis zum März 2005 aus sämtlichen
Internet-Wettautomaten nach Auszahlung der Gewinne an die Spieler einen
Reinertrag von insgesamt mindestens Fr. 62'628.--. Davon gingen 10 % an
X.________ respektive an die von ihm beherrschte Firma A.________ GmbH, und
einen Fünftel davon, d.h. 2 % des Reinertrags, musste X.________ als Abgabe
an die Republik Österreich abliefern.
B.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach X.________
am 13. April 2006 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die
Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) im
Sinne von Art. 42 in Verbindung mit Art. 33 LG schuldig und bestrafte ihn mit
einer Busse von 5'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit
von zwei Jahren. Der Einzelrichter ordnete zudem die Einziehung der neun
beschlagnahmten Internet-Wettautomaten sowie des beschlagnahmten Geldbetrags
von Fr. 3'850.-- an und verpflichtete die Firma A.________ GmbH zur Zahlung
einer Ersatzforderung von Fr. 6'262.80 an die Staatskasse des Kantons Zürich.
Dagegen erklärte X.________ die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) sprach X.________ am
28. März 2007 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die
Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 42 in Verbindung
mit Art. 33 LG schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben
und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Der beschlagnahmte Geldbetrag
von Fr. 3'850.-- wurde eingezogen. Das Gericht ordnete im Weiteren die
Einziehung und Vernichtung der neun beschlagnahmten Internet-Wettautomaten an
und verpflichtete die Firma A.________ GmbH, im Sinne einer Ersatzforderung
gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB Fr. 6'262.80 an den Staat abzuliefern.
C.
X.________ führt mit Eingabe vom 16. August 2007 Beschwerde in Strafsachen
mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2007 sei
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventualiter habe das Bundesgericht selber in der Sache in
dem Sinne zu entscheiden, dass er vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das
Lotteriegesetz freigesprochen, eventualiter von Strafe Umgang genommen,
subeventualiter die Busse auf unter 500 Franken reduziert wird, die
beschlagnahmten und sichergestellten Gegenstände und Werte herausgegeben
werden und auf eine staatliche Ersatzforderung verzichtet wird.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf
Stellungnahmen zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesamt für Justiz vertritt in seiner Vernehmlassung die Ansicht, dass
Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 und Art. 42 LG
bei Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen Allgemeinen
Teils des Strafgesetzbuches entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht mit
einer (bedingten) Geldstrafe, sondern lediglich mit einer Busse bis zu 10'000
Franken bestraft werden können.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf die vorliegende Beschwerde in Strafsachen kann grundsätzlich eingetreten
werden, da sie in Berücksichtigung des Fristenstillstands (Art. 46 Abs. 1
lit. b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und
Form (Art. 42 BGG) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten
Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen
einen von der letzten kantonalen Instanz (Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid
(Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) richtet.
2.
Gemäss Art. 33 LG ("Verbot") sind untersagt: die gewerbsmässige Anbietung,
Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen,
Fussballkämpfe und ähnliche Veranstaltungen sowie der Betrieb eines solchen
Wettunternehmens (Abs. 1). Im Sinne dieser Bestimmung sind namentlich
verboten: die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmungen,
geschehe sie mündlich oder schriftlich, durch Anschläge, Zeitungsartikel,
Inserate, Zusendung von Briefen oder Drucksachen oder auf andere Weise, die
Vermietung oder sonstige Einräumung von Lokalitäten zum Betrieb des Gewerbes,
die Betätigung als Angestellter der Unternehmung oder in ähnlicher Stellung
(Abs. 2). Nach Art. 34 LG ("Ausnahmen vom Verbot") kann das kantonale Recht
die gewerbsmässige Vermittlung und Eingehung von Wetten am Totalisator bei
Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfen und ähnlichen Veranstaltungen im
Kantonsgebiet gestatten. Wer verbotene Wetten gewerbsmässig eingeht oder
vermittelt oder zu ihrer Eingehung Gelegenheit bietet und wer ein solches
Unternehmen betreibt, wird nach Art. 42 LG mit Gefängnis oder mit Haft bis zu
drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden
Strafen können verbunden werden.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine aktiven Handlungen
vorgenommen, um Wetten zu generieren und um Personen zu Wetten zu verleiten.
Er habe weder Quoten ausgerechnet noch angeboten und sei nicht Buchmacher. Er
habe lediglich die von der österreichischen Unternehmung über das Internet
angebotenen Wetten verwaltet. Er sei bloss eine Verwaltungsstelle der
österreichischen Unternehmung in der Schweiz gewesen. Die Gäste in den
Gaststätten hätten die von ihm aufgestellten Internet-Wettautomaten
freiwillig aufgrund ihres eigenen Entschlusses und ohne jegliche
Einflussnahme seinerseits benützt. Er habe daher nicht im Sinne von Art. 42
LG Wetten vermittelt. Die Interessenten hätten die von der österreichischen
Unternehmung über das Internet angebotenen Wetten auch ohne die von ihm
aufgestellten Automaten direkt über das Internet eingehen können. Die
Gelegenheit habe mithin ohnehin schon bestanden. Daher habe er durch das
Aufstellen der Automaten auch nicht im Sinne von Art. 42 LG Gelegenheit zur
Eingehung der Wetten geboten. Er habe somit den objektiven Tatbestand von
Art. 42 LG nicht erfüllt. Das ihm zur Last gelegte Verhalten werde von dieser
Bestimmung nicht erfasst. Seine Verurteilung verstosse daher auch gegen Art.
1 StGB.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer mietete die Internet-Wettautomaten und stellte sie
in verschiedenen Gaststätten auf. Wer über einen solchen Automaten eine Wette
eingehen wollte, wählte diese auf dem Bildschirm des Terminals aus. Die
Wettquote wurde von der Zentrale der österreichischen Unternehmung festgelegt
und durch Datenübermittlung über das Telefon in die Terminals eingespiesen.
Aufgrund dieser Wettquote konnte der Spieler vor seinem Wetteinsatz
ermitteln, welchen Gewinn er bei einem richtigen Tipp erhalten würde. Der
Spieler, der am Bildschirm eine bestimmte Wette ausgewählt hatte, wurde
aufgefordert, einen Geldbetrag in den Automaten einzuwerfen. Durch
Einschieben eines oder mehrerer Geldscheine in den Automaten bestimmte der
Spieler die Höhe seines Einsatzes. Als Quittung für die getätigte Wette
erhielt er aus dem Automaten einen Wettschein, der verschiedene Informationen
(Pin-Code, Einsatz, möglicher Gewinn etc.) enthielt. Für eine gewonnene Wette
erhielt er aus dem Automaten einen Auszahlungsbeleg. Mit diesem Beleg konnte
der Spieler den Gewinn beim Beschwerdeführer einlösen.
2.2.2 Durch das inkriminierte Verhalten hat der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 42 LG die Gelegenheit zur Eingehung von Wetten geboten. Daran ändert
nichts, dass die Wetten unstreitig auch direkt über das Internet und somit
ohne Verwendung der von ihm aufgestellten Automaten eingegangen werden
konnten. Dass neben der von ihm gebotenen Gelegenheit noch andere
Gelegenheiten bestanden, ist unerheblich. Tatbestandsmässig im Sinne von
Art. 42 LG können nicht bloss Verhaltensweisen sein, die quasi eine "condicio
sine qua non" für den Abschluss einer Wette sind. Dies ergibt sich ohne
weiteres auch schon aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 33
Abs. 2 LG, wonach unter anderem verboten sind die Ankündigung oder
Bekanntmachung derartiger Unternehmungen in mündlicher oder schriftlicher
Form oder auf andere Weise. Unerheblich ist daher auch, dass der
Beschwerdeführer unstreitig keinerlei Einfluss beispielsweise auf die
Festlegung der Wettquote hatte.
Durch das Aufstellen der Internet-Wettautomaten wurde im Übrigen die
Eingehung von Wetten offensichtlich auch tatsächlich gefördert, was indessen
zur Erfüllung des objektiven Tatbestands nicht erforderlich ist. Über die in
den Gaststätten aufgestellten Automaten konnten unstreitig auf eine
vergleichsweise einfache und bequeme Art und ohne umständliche Modalitäten
Wetten eingegangen werden, und diese Beschäftigung stellte gleichsam ein
Gruppenerlebnis für die Gäste dar.
Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand der Widerhandlung im
Sinne von Art. 42 LG erfüllt.
2.3
2.3.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die
Widerhandlung eventualvorsätzlich begangen. Die Vorinstanz konnte daher offen
lassen, ob eine Handlung im Sinne von Art.42 LG auch bei Fahrlässigkeit
strafbar ist. Diese im Schrifttum strittige Frage ist auch in der
Rechtsprechung des Bundesgerichts bis anhin offen gelassen worden (siehe dazu
Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 4.2.2, mit Hinweisen).
2.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 42 LG stelle nur vorsätzliches
Handeln unter Strafe. Ihm könne jedoch höchstens Fahrlässigkeit vorgeworfen
werden, weshalb er freizusprechen sei. Er habe nicht von der Illegalität der
fraglichen Wetten ausgehen müssen und nicht mit dem Wissen und Willen
gehandelt, das Gesetz zu verletzen.
Was der Beschwerdeführer damit vorbringt, betrifft nicht die Frage des
Vorsatzes, sondern die Frage eines allfälligen Rechtsirrtums (Art. 20 aStGB)
beziehungsweise eines allfälligen Irrtums über die Rechtswidrigkeit (Art. 21
StGB). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts und gemäss der wohl überwiegenden Lehre nicht zum Vorsatz
(siehe BGE 107 IV 185 E. 5, 205 E. 3; Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 18 aStGB N 7, mit
zahlreichen Hinweisen). Allerdings ist einzuräumen, dass gerade bei
Straftaten im Bereich des so genannten Nebenstrafrechts andere Auffassungen
auch vorstellbar wären (siehe dazu Guido Jenny, Tatbestands- und
Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht, ZStrR 107/1990 S. 241 ff.).
Inwiefern die Vorinstanz im vorliegenden Fall den (Eventual-)Vorsatz zu
Unrecht bejaht hat, wird in der Beschwerde nicht rechtsgenüglich dargelegt
und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei einem beachtlichen Irrtum über
die Rechtswidrigkeit erlegen. Damit beruft er sich sinngemäss auf
Rechtsirrtum (Art. 20 aStGB) beziehungsweise auf einen Irrtum über die
Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB). Zur Begründung führt er aus, das aus dem
Jahre 1923 stammende Lotteriegesetz sei durch die Rechtswirklichkeit längst
überholt. In der Schweiz böten heute zwei grosse Gesellschaften Wetten an.
Zum einen biete seit Anfang der 90er Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts die
Loterie Romande im französischsprachigen Teil der Schweiz nach einem
französischen Vorbild Wetten vorwiegend auf ausländische Pferderennen an. Zum
andern biete seit einigen Jahren die Sport-Toto-Gesellschaft in der ganzen
Schweiz mit "sporttip" Wetten nach dem Buchmacherprinzip an. Er habe
seinerzeit in einer Tageszeitung gelesen, dass "sporttip" von sämtlichen
Kantonen bewilligt worden sei. Die von der österreichischen Unternehmung
angebotenen Wetten, zu deren Eingehung er nach der Meinung der Vorinstanz
Gelegenheit geboten habe, unterschieden sich nicht von "sporttip", an welchem
in jedem Kiosk teilgenommen werden könne. Die derzeitige gesetzliche
Regelung, die völlig veraltet sei, biete Anlass zu Unsicherheit und
Irritationen, wie sich auch aus verschiedenen Anfragen und Interpellationen
in den Eidgenössischen Räten ergebe. Unter diesen Umständen könne es nicht
überraschen, dass er sich als einfacher Bürger durch die Rechtslage habe
täuschen lassen, und dürfe ihm der Irrtum hierüber nicht zum Vorwurf gemacht
werden.
3.2 Der Beschwerdeführer hat diese Argumente neben zahlreichen weiteren
Einwänden bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, und die Vorinstanz hat
sie im angefochtenen Entscheid (S. 17 ff.) zurecht als unbegründet
abgewiesen.
Dem Beschwerdeführer war gemäss seiner eigenen Darstellung bekannt, dass
"sporttip" von sämtlichen Kantonen bewilligt worden war. Er konnte daraus
auch als juristischer Laie offensichtlich nicht den Schluss ziehen, dass das
Anbieten von Wetten der fraglichen Art folglich ohne kantonale Bewilligung
erlaubt sei. Im Gegenteil drängte sich für den juristischen Laien der Schluss
auf, dass das Anbieten solcher Wetten nur mit Bewilligung erlaubt und ohne
eine solche verboten sei. Zudem behauptet der Beschwerdeführer selber nicht,
es sei ihm bekannt gewesen, aus welchen Gründen im Einzelnen die kantonalen
Bewilligungen für "sporttip" erteilt worden waren.Er konnte daher auch nicht
wissen, ob die von der österreichischen Unternehmung angebotenen Wetten, zu
deren Eingehung er Gelegenheit bot, in den nach Auffassung der
Bewilligungsbehörden entscheidenden Punkten mit der von der
Sport-Toto-Gesellschaft angebotenen Wette "sporttip" übereinstimmten. Der
Beschwerdeführer konnte mithin nicht einmal wissen, ob die Voraussetzungen
für die allfällige Erteilung einer derartigen Bewilligung erfüllt waren. Dass
allenfalls die Rechtslage unklar ist und die Rechtswirklichkeit zu
Irritationen Anlass geben kann, lässt nicht den Schluss zu, die fraglichen
Wetten seien im Zweifelsfall ohne weiteres erlaubt. Der Beschwerdeführer
behauptet nicht, dass er oder beispielsweise ein Verantwortlicher des
österreichischen Unternehmens um eine Bewilligung nachgesucht oder sich auch
nur nach der Rechtslage erkundigt habe. Im Gegenteil wurde der
Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 19)
anlässlich der Sicherstellung von vier Automaten beziehungsweise in seiner
ersten Einvernahme im August 2004 von Seiten der Polizei ausdrücklich darauf
aufmerksam gemacht, dass er sich durch das Aufstellen solcher Automaten der
Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz strafbar mache und daher Strafanzeige
erstattet werde. Gleichwohl stellte er weiterhin solche Automaten auf, was er
im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Frage damit erklärte,
dass man als Unternehmer heikle Sachen in Kauf nehme.
Der Beschwerdeführer hat aus diesen Gründen zumindest als möglich in Kauf
genommen, dass die von der österreichischen Unternehmung angebotenen Wetten,
zu deren Eingehung er Gelegenheit bot, nach dem schweizerischen Recht
verboten sind. Er hat somit wissen können, dass er sich rechtswidrig
verhielt. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 21 StGB
liegt daher nicht vor.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die neue Bundesverfassung räume dem
Bund keine Kompetenz mehr zur Regelung der gewerbsmässigen Wetten ein. Das
Verbot gewerbsmässiger Wetten, welches den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 94 BV) einschränke, habe daher keine verfassungsrechtliche Grundlage.
Das Verbot von gewerbsmässigen Wetten gemäss dem Lotteriegesetz aus dem Jahre
1923 sei demnach mit der neuen Bundesverfassung gefallen. Soweit in Art. 106
BV eine Regelung auch betreffend die Wetten allenfalls vergessen worden sein
sollte, liege eine Lücke vor, die jedenfalls in Bezug auf die Strafbarkeit
mit Rücksicht auf das Legalitätsprinzip nicht zu seinem Nachteil geschlossen
werden dürfe.
4.2 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999, in Kraft getreten am 1. Januar
2000, enthält in Art. 106 eine Regelung betreffend die "Glücksspiele". Danach
ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes
(Abs. 1). Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine
Konzession des Bundes erforderlich (Abs. 2 Satz 1). Für die Zulassung von
Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind die Kantone
zuständig (Abs. 4). Gemäss Art. 196 Ziff. 8 Abs. 1 BV tritt Art. 106 BV mit
dem Inkrafttreten eines neuen Bundesgesetzes über Glücksspiele und
Spielbanken in Kraft. Art. 196 Ziff. 8 Abs. 2 lit. a-e BV regeln die
Voraussetzungen und Auflagen, unter welchen die Kantonsregierungen bis zu
diesem Zeitpunkt Spielbanken gestatten können. Gemäss Art. 196 Ziff. 8 Abs. 2
lit. f BV kann der Bund auch in Beziehung auf die Lotterien geeignete
Massnahmen treffen. Das neue Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken
vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) ist am 1. April 2000 in Kraft
getreten.
Weder in Art. 106 BV noch in Art. 196 BV werden mithin die Wetten
ausdrücklich erwähnt. Daraus folgt indessen nicht, dass Art. 106 BV die
Wetten nicht erfasse, der Bund daher zum Erlass diesbezüglicher Bestimmungen
nicht mehr zuständig sei und das in Art. 33 LG statuierte Verbot der
gewerbsmässigen Wetten einer verfassungsrechtlichen Grundlage entbehre. Auch
in den früheren Verfassungsbestimmungen wurden die Wetten nicht ausdrücklich
neben den Lotterien und den Spielbanken erwähnt.
Glücksspiele im Sinne von Art. 106 Abs. 1 BV sind alle Spielmöglichkeiten,
bei denen gegen Leistung von Geld ein Gewinn von Geld oder geldwerten
Vorteilen in Aussicht gestellt wird (Botschaft über eine neue
Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 S. 1 ff., 315). Glücksspiele
sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder
anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt (so die Definition in Art. 3 Abs. 1 SBG). Auch Lotterien und
Wetten, für welche Art. 1 Abs. 2 SBG die Bestimmungen des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vorbehält, sind
Glücksspiele (siehe BGE 133 II 68 E. 3.2; Marc D. Veit, St. Galler Kommentar,
2002, Art. 106 BV N 3 f.; Jean-François Aubert, Petit Commentaire de la
Constitution fédérale, 2003, Art. 106 N 5; Paul Richli, Kommentar zur
Bundesverfassung, 1995, Art. 35 aBV N 33 ff.). Dass die Wetten als
Glücksspiele im verfassungsrechtlichen Sinne anzusehen sind, ergibt sich im
Übrigen auch aus Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. b Ziff. 9 BV, wonach "Wetten,
Lotterien und sonstige Glücksspiele" von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind.
5.
5.1 Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG werden gemäss dieser Bestimmung
"mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000
Franken" bestraft.
Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer in ihrem Urteil vom 13. April 2006
in Anwendung dieser Bestimmung mit einer Busse von 5'000 Franken bestraft.
Am 1. Januar 2007 ist der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft
getreten, worin namentlich auch die strafrechtlichen Sanktionen neu geregelt
werden.
Die Vorinstanz prüft daher im angefochtenen Entscheid vom 28. März 2007, ob
das neue Recht für den Beschwerdeführer milder und daher gemäss Art. 2 Abs. 2
StGB (alte und neue Fassung) anwendbar ist. Sie bejaht dies im Wesentlichen
mit der Begründung, dass für Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG nach dem
neuen Recht im Unterschied zum alten keine Freiheitsstrafe, sondern nur noch
Geldstrafe oder Busse angedroht werde und zudem nach dem neuen Recht der
Vollzug der Geldstrafe bedingt aufgeschoben werden könne. Die Vorinstanz
prüft sodann, welche Strafe nach dem ihres Erachtens massgebenden neuen Recht
für eine Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG angedroht wird.
Die Vorinstanz meint, dass anstelle der in Art. 42 LG angedrohten Strafe
"Gefängnis bis zu drei Monaten" in Anwendung von Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB
Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen (zu höchstens 3'000 Franken) und anstelle
der mit der Gesetzesrevision aufgehobenen Haftstrafe in Anwendung von
Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 StGB die Androhung von
Busse bis höchstens 10'000 Franken tritt. Nach der Auffassung der Vorinstanz
wird somit eine Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG nach dem neuen Recht
mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen oder mit Busse bis zu 10'000 Franken
bestraft, wobei gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB diese beiden Strafen miteinander
verbunden werden können.
Die Vorinstanz hat daher den Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken bestraft und den Vollzug dieser Geldstrafe unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken sei unverhältnismässig hoch. Wie
die Vorinstanz selber einräume, müsse das grundsätzliche Verbot der
gewerbsmässigen Wetten überdacht werden, da mit der Aufhebung des
Spielbankenverbots eine Neubewertung der schutzwürdigen öffentlichen
Interessen und der Verhältnismässigkeit von Sanktionen in diesem Bereich
erfolgt sei und die Sozialschädlichkeit von Lotterien und gewerbsmässigen
Wetten höchstens derjenigen der Spielbanken entspreche. Die Vorinstanz hätte
auch berücksichtigen müssen, dass die von ihr ausgefällte Geldstrafe im
Strafregister eingetragen und dadurch sein Fortkommen erschwert werde. Der
Beschwerdeführer macht im Weiteren unter Hinweis auf Art. 333 Abs. 3 und
Art. 103 StGB geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe sei
bundesrechtswidrig. Die Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG sei eine
Übertretung. Hiefür sehe das neue Recht aber nicht die Geldstrafe, sondern
einzig die Busse vor. Er sei daher statt mit einer bedingten Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken mit einer Busse von unter 500 Franken zu
bestrafen. Eine solche Busse sei unter Berücksichtigung der massgebenden
Umstände angemessen.
5.3
5.3.1 Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten
vom 8. Juni 1923 ist am 1. Juli 1924 und somit knapp zwei Jahrzehnte vor dem
Schweizerischen Strafgesetzbuch in Kraft getreten. Gemäss Art. 42 LG werden
die darin umschriebenen Handlungen "mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei
Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken" bestraft. Die Höchstdauer von
drei Monaten bezieht sich dabei nicht nur auf die Haftstrafe, sondern auch
auf die Gefängnisstrafe. Die Strafdrohung in Art. 42 LG ist nie formal
geändert worden. Sie hat aber mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen
Strafgesetzbuches am 1. Januar 1942 materiell eine Änderung erfahren.
Art. 333 Abs. 2 aStGB lautet: Ist in einem andern Bundesgesetz die Tat mit
Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten bedroht, so finden die allgemeinen
Bestimmungen über die Verbrechen und die Vergehen Anwendung, andernfalls die
allgemeinen Bestimmungen über die Übertretungen, wobei, statt auf Gefängnis,
auf Haft zu erkennen ist. Aus dieser Bestimmung, auf welche im Übrigen in der
Systematischen Sammlung des Bundesrechts in einer Fussnote zu Art. 42 LG
ausdrücklich hingewiesen wird, ergibt sich daher, dass die Widerhandlungen im
Sinne von Art. 42 LG nach dem alten Recht mit Haft bis zu drei Monaten oder
mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft werden. Widerhandlungen im Sinne von
Art. 42 LG sind somit - wie übrigens auch Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 LG - altrechtlich Übertretungen (Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober
2005, E. 4.2.2; BGE 106 IV 150 E. 2 betreffend Art. 38 LG). Sie sind auch
nach dem neuen Recht Übertretungen. Gemäss Art. 333 Abs. 3 Satz 4 StGB ist
die Tat auch eine Übertretung, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz,
welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht
ist, die drei Monate nicht übersteigt.
Auch die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil (S. 16, 17, 23) insoweit
zutreffend davon aus, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG
Übertretungen sind.
5.3.2 Übertretungen können gemäss dem neuen Recht, das nach der im Ergebnis
zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Fall als milderes
Recht Anwendung findet, nur mit Busse bestraft werden (Art. 103 StGB). Dies
gilt nicht nur für die Übertretungen gemäss dem Strafgesetzbuch, sondern, wie
sich aus Art. 333 Abs. 1 und 3 StGB ergibt, auch für die Übertretungen gemäss
anderen Bundesgesetzen, etwa Art. 42 LG. Eine Geldstrafe ist bei
Übertretungen nicht möglich.
Die in Art. 42 LG nach dem Wortlaut formal noch angedrohte Gefängnisstrafe
bis zu drei Monaten kann daher entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht in
Anwendung von Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB durch eine Geldstrafe bis zu
90 Tagessätzen ersetzt werden.
Für Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG wird somit nach dem neuen Recht
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen
oder Busse bis zu 10'000 Franken, sondern allein Busse bis zu 10'000 Franken
angedroht.
5.3.3 Die von der Vorinstanz ausgefällte bedingte Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5.4 Der Beschwerdeführer beantragt stattdessen eine Busse von unter 500
Franken. Es ist davon auszugehen, dass dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer bekannt ist, dass der Vollzug einer Busse auch nach dem
neuen Recht (Art. 105 Abs. 1 StGB) im Unterschied zum Vollzug einer
Geldstrafe (Art. 42 StGB) nicht bedingt aufgeschoben werden kann. Der
Beschwerdeführer beantragt denn auch nicht eine irgendwie bedingte Busse.
5.4.1 Die vom Beschwerdeführer beantragte - notwendigerweise unbedingte -
Busse von unter 500 Franken erscheint im Vergleich zu der von der Vorinstanz
ausgefällten bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken bei
objektiver Betrachtung an sich als eine Verschlechterung, selbst wenn man mit
dem Beschwerdeführer davon ausgehen wollte, dass Letztere im Unterschied zur
Ersteren in ein Strafregister einzutragen ist, was allerdings hinsichtlich
des auf das StGB gestützten Strafregisters nicht zutrifft (siehe Art. 3
Abs. 1 lit. c der Verordnung über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung] vom
29. September 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007; SR 331).
5.4.2 Eine solche Verschlechterung ist indessen im Verfahren vor dem
Bundesgericht nicht prinzipiell unzulässig. Aus dem Bundesgerichtsgesetz
ergibt sich nicht, dass das Bundesgericht im Falle der Einreichung einer
Beschwerde in Strafsachen einzig durch den Verurteilten keine Sanktion
anordnen darf, die - bei objektiver Betrachtung - schwerer wiegt als die im
angefochtenen Entscheid ausgefällte Sanktion. Das Verbot der "reformatio in
peius", welches sich weder aus der BV noch aus der EMRK ergibt, wird für das
bundesgerichtliche Verfahren aus Art. 107 Abs. 1 BGG abgeleitet, wonach das
Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Urteil
6B_411/2007 vom 2. November 2007, E. 1.3, mit Hinweisen). Das Bundesgericht
kann mithin im Falle der Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen einzig
durch den Verurteilten anstelle der im angefochtenen Entscheid ausgefällten,
bundesrechtswidrigen Sanktion eine - bei objektiver Betrachtung - schwerer
wiegende Sanktion anordnen, soweit diese vom Verurteilten selbst beantragt
wird. Demnach ist es im vorliegenden Fall zulässig, anstelle der von der
Vorinstanz ausgefällten, bundesrechtswidrigen bedingten Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken entsprechend dem Beschwerdeantrag des
Verurteilten die Ausfällung einer (unbedingten) Busse von unter 500 Franken
anzuordnen. Allerdings erscheint eine Busse von unter 500 Franken im
vorliegenden Fall in Anbetracht der relevanten Umstände als zu milde, doch
ist es dem Bundesgericht aufgrund von Art. 107 Abs. 1 BGG verwehrt,
stattdessen die Ausfällung einer höheren Busse beispielsweise von 2'000
Franken anzuordnen, welche dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen
wäre. Eine bundesrechtswidrig milde Busse ist indessen einer zwar in ihrem
Ausmass angemessenen, aber bei einer Übertretung im Sinne von Art. 42 LG
prinzipiell unzulässigen und somit klar bundesrechtswidrigen bedingten
Geldstrafe vorzuziehen, zumal sich im heutigen Zeitpunkt nicht absehen lässt,
welche Bedeutung die von der Vorinstanz ausgefällte bedingte Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu 50 Franken in der Zukunft im Leben des Beschwerdeführers
allenfalls noch erlangen könnte.
6.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen im Falle einer
Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs von einer Strafe Umgang zu
nehmen und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und
Vermögenswerte sowie auf eine staatliche Ersatzforderung zu verzichten sei.
Da die diesbezüglichen Beschwerdeanträge somit nicht begründet werden, ist
auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
7.
Die Beschwerde ist somit im Strafpunkt gutzuheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007 insoweit
aufzuheben und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- zu zahlen
und hat ihm der Kanton Zürich eine reduzierte Entschädigung von Fr. 1'000.--
auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird im Strafpunkt gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007 insoweit
aufgehoben und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
von Fr. 1'000.-- zu zahlen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich und dem Obergericht, I. Strafkammer, des Kantons Zürich sowie
dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: