Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.369/2007
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6B_369/2007 /rom
Urteil vom 14. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari,
Gerichtsschreiber Thommen.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Remigius Küchler,
gegen
Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Gehrig,
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern.
Einziehung von Vermögenswerten; Kosten,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern, II. Kammer, vom 30. April 2007.
Sachverhalt:
A.
Am 31. August 2001 verfügte das kantonale Untersuchungsrichteramt Luzern bei
der A.________ Bank in Zürich eine Kontosperre gegenüber X.________ im Umfang
von 1 Mio CHF. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass unter anderem gegen
Y.________ eine Strafuntersuchung wegen Anlagebetrugs im Gang sei. X.________
soll diesem Kunden vermittelt und hierfür über eine Million Franken an
Provisionen kassiert haben. In der Folge sperrte die A.________ Bank im
verfügten Umfang Vermögenswerte von X.________ auf dessen Depot Nr.
bbbb.________ in Luzern.
Am 8. Juli 2002 stellte das kantonale Untersuchungsrichteramt die
Strafuntersuchung gegen X.________ ein.
B.
Mit Strafurteil vom 14. Januar 2005 sprach das Kriminalgericht des Kantons
Luzern Y.________ des gewerbsmässigen Betrugs sowie der mehrfachen
Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren
Zuchthaus und acht Jahren Landesverweisung. Ferner ordnete es die Einziehung
gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB der auf dem A.________ Bank Depot Nr.
bbbb.________ gesperrten Vermögenswerte einschliesslich der bis dahin
aufgelaufenen Erträge an.
C.
Sämtliche Beteiligten appellierten gegen dieses Urteil. Im Laufe der
kantonalen Appellation wurde unter anderem das Verfahren betreffend die
Einziehung von Vermögenswerten und Verwendung zugunsten von Geschädigten vom
Appellationsverfahren des Verurteilten abgetrennt und separat weitergeführt
(vgl. in dieser Sache Bundesgerichtsurteil 1P.313/2006 vom 22. November
2006).
D.
Mit Urteil vom 30. April 2007 entschied das Obergericht des Kantons Luzern,
dass die im A.________ Bank Depot Nr. bbbb.________ für X.________ liegenden
"restlichen" Vermögenswerte eingezogen werden (Dispositivziffer 3.2). Mit
Urteil vom gleichen Tag wurde der erstinstanzliche Schuldspruch gegen
Y.________ weitgehend bestätigt und eine Freiheitsstrafe von 4 Jahren
ausgefällt.
E.
Dagegen erhebt X.________ Beschwerde in Strafsachen, mit der er die Aufhebung
der Einziehung und der vorinstanzlichen Kostenauflage verlangt. Das
Obergericht des Kantons Luzern verzichtet auf eine Stellungnahme zur
Beschwerde (act. 12). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die
Abweisung der Beschwerde (act. 13). Der Beschwerdegegner liess sich innerhalb
der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes 'in dubio pro reo'
und wendet sich in verschiedener Hinsicht gegen die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz.
1.1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für die Rüge der
offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von Art. 9 BV willkürlichen
Sachverhaltsfeststellung sowie für die behauptete Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gelten die Begründungsanforderungen von Art. 106
Abs. 2 BGG (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Bundesgerichtsurteil
6B_178/2007 vom 23. Juli 2007, E. 1.4).
1.2 Soweit die über weite Strecken rein appellatorischen Vorbringen des
Beschwerdeführers diesen Substantiierungsanforderungen überhaupt genügen,
erweisen sie sich als unbegründet. In Bezug auf den Zahlungsgrund für die
Provisionen stellt der Beschwerdeführer der obergerichtlichen Feststellung,
dass er als blosser Adressenlieferant einen vernachlässigbaren Aufwand
betrieben habe, lediglich seine eigene Behauptung gegenüber, wonach er für
die Provisionszahlungen gleichwertige Gegenleistungen erbracht habe
(Beschwerde S. 14-19; 24-28). Dieses Vorbringen wurde bereits von der
Vorinstanz unter Verweis auf seine Aussagen in der polizeilichen Einvernahme
und beim Untersuchungsrichter verworfen. Dort sagte er aus, er sei lediglich
als Adressenvermittler aufgetreten und habe nie eigentliche Akquisitionen
gemacht. Dass die Vorinstanz diese Aussagen als glaubwürdiger bewertete als
die in der Verhandlung um die Einziehung behaupteten umfangreichen
Aufwendungen des Beschwerdeführers ist nachvollziehbar und in keiner Weise
willkürlich (vgl. angefochtenes Urteil S. 33 f. und erstinstanzliches Urteil
S. 105). Darauf ist nicht mehr einzugehen. Weil das Fehlen einer
Gegenleistung willkürfrei feststeht, braucht auch nicht mehr überprüft zu
werden, ob dem Beschwerdeführer mit dem Vorwurf, seine geltend gemachten
Abgaben seien unbelegt, zu Unrecht die Beweislast auferlegt wurde (Beschwerde
S. 21). Das gleiche gilt für die angebliche Verletzung von 'in dubio pro reo'
(Beschwerde S. 22 f.). Dieser Grundsatz hat als Beweiswürdigungsregel
gegenüber der Willkürrüge keine selbständige Tragweite (vgl. BGE 120 Ia 31 E.
2c und d). Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die Vorinstanz seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, indem sie seine Aussagen
bei der Polizei und vor dem Untersuchungsrichter als unbefangener einstufte
als diejenigen seines Anwalts vor der Berufungsinstanz (Beschwerde S. 23 f.).
Aus dem gleichentags gegen den Beschwerdegegner gefällten Urteil kann der
Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung nichts zu seinen Gunsten ableiten
(vgl. Beschwerde S. 24-26 und Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom
30. April 2007, Nr. 21 06 179, S. 23 ff.). Insbesondere ergibt sich aus
diesem Urteil nichts Abweichendes zur fehlenden Gegenleistung. In Bezug auf
die beanstandete Entschädigungsregelung bleibt es bei der blossen Kritik, es
sei nicht einzusehen, weshalb dem Beschwerdegegner im Umfang von Fr. 1'000.--
Anwaltskosten zu erstatten seien (Beschwerde S. 29). Der Beschwerdeführer
legt nicht ansatzweise dar, inwiefern damit kantonales Prozessrecht
willkürlich angewendet oder er in verfassungsmässigen Rechten verletzt worden
sein soll. Darauf ist nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 70 StGB. Mangels einer
Papierspur zwischen den einbezahlten Geldbeträgen und dem beschlagnahmten
Wertschriftendepot sei eine Einziehung unzulässig.
2.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70
Abs. 1 StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die
Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und soweit er für
sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm
gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs.
2 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr
vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in
gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Untersuchungsbehörde kann im
Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des
Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der
Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zu Gunsten des
Staates (Art. 71 Abs. 3 StGB).
Eingezogen werden können nach der Rechtsprechung neben den unmittelbar aus
der Straftat stammenden Vermögenswerten auch die echten und unechten
Surrogate, sofern die von den Original- zu den Ersatzwerten führenden
Transaktionen identifiziert und dokumentiert werden können. Es ist mithin
anhand einer "Papierspur" ("paper trail") nachzuweisen, dass die
einzuziehenden Werte an Stelle der deliktisch erlangten Originalwerte
getreten sind. Ist die Papierspur nicht rekonstruierbar, so ist auf eine
Ersatzforderung in entsprechender Höhe zu erkennen (BGE 126 I 97 E. 3c;
Bundesgerichtsurteile 6S.68/2004 vom 9. August 2005, E. 7.2 und 6S.298/2005
vom 24. Februar 2006, E. 3; Florian Baumann, Basler Kommentar, Art. 59 StGB N
40 und 53 ff.).
2.2 Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern der Vorwurf, der Beschwerdeführer
habe das Finanzgebaren des Beschwerdegegners zu seinem Vorteil ausgenutzt,
ein "im Rahmen von Art. 70 StGB rechtlich unhaltbares Argument" sein soll
(vgl. Beschwerde S. 20). Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich
die Vorinstanz mangels nennenswerter Gegenleistungen des Beschwerdeführers
nicht abschliessend auf das Netto- oder Bruttoprinzip festlegte
(angefochtenes Urteil S. 32).
2.3 Der Beschwerdeführer beanstandet konkret, dass im angefochtenen Urteil
die Begriffe der Papierspur und der Konnexität vermengt werden. Die Zahlungen
des Beschwerdegegners seien in Franken auf ein Konto in Freiburg im Breisgau
erfolgt, während es nunmehr um die Einziehung von Wertpapieren auf einem
Depot bei der A.________ Bank gehe.
Unbestritten ist der Deliktszusammenhang. Der Beschwerdegegner liess dem
Beschwerdeführer Gelder deliktischer Herkunft als Vermittlungsprovisionen
zukommen. Der Beschwerdeführer war diesbezüglich gutgläubig; weil er aber
nach verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung für die empfangenen Gelder
keine gleichwertige Gegenleistung erbrachte, bleibt eine Einziehung der
Vermögenswerte nach Art. 70 Abs. 2 StGB oder eine entsprechende
Ersatzforderung nach Art. 71 Abs. 1 StGB trotz seiner Gutgläubigkeit möglich.
Damit die Vermögenswerte eingezogen werden können, muss entweder feststehen,
dass sie unmittelbar aus dem Delikt stammen oder anhand einer Papierspur
nachgewiesen werden, dass es sich um entsprechende Ersatzwerte handelt. Die
Vorinstanz geht davon aus, dass Provisionsgelder deliktischer Herkunft an den
Beschwerdeführer "überwiesen" resp. an ihn "weitergeleitet" wurden
(angefochtenes Urteil S. 29). Sie hat indes nicht Gelder, sondern ein
Wertschriftendepot eingezogen. Ihr Entscheid bezieht sich somit nicht auf die
Original-, sondern auf die Ersatzwerte. Eine Einziehung von Surrogaten ist
auch bei Dritten nur zulässig, wenn anhand eines "paper trails" dokumentiert
ist, dass sie an die Stelle der Originalwerte getreten sind. Im
vorinstanzlichen Urteil wird eine Papierspur zwischen den Provisionsgeldern
und dem eingezogenen Wertschriftendepot zwar behauptet, aber nicht belegt.
Bereits in der Untersuchung herrschten diesbezüglich Unklarheiten, die durch
das angefochtene Urteil nicht ausgeräumt werden. In der
untersuchungsrichterlichen Verfügung vom 31. August 2001 wurde die A.________
Bank in Zürich angewiesen, das Wertschriftendepot Nr. cccc.________ zu
sperren. Diese Kontonummer entnahm der kantonale Untersuchungsrichter nach
eigenen Angaben dem Wertschriftenverzeichnis der Steuererklärung von
1999/2000. Weil sich gemäss dem Beschwerdeführer herausstellte, dass dieses
Depot auf seine Frau lautete, wurde in der Folge das auf ihn lautende Depot
Nr. bbbb.________ bei der A.________ Bank in Luzern gesperrt (vgl. Beschwerde
S. 11-12; untersuchungsrichterliche Eröffnung der Kontosperre vom 5.
September 2001). Damit steht aber fest, dass dem Untersuchungsrichteramt
lediglich die Existenz von Vermögenswerten bekannt war, nicht aber deren
Herkunft. Dies erklärt auch, weshalb die Untersuchungsbehörde die Kontosperre
nicht nur mit einer möglichen Einziehung, sondern auch unter Hinweis auf eine
eventuelle Ersatzforderung begründete. Wenn sich die Vorinstanz aber im
Gegensatz zur Untersuchungsbehörde imstande sah, die eingezogenen
Vermögenswerte mit den Provisionsgeldern in Beziehung zu setzen, so hätte sie
dies auch in nachvollziehbarer Weise anhand einer 'Papierspur' belegen
müssen. Aus der bestehenden Begründung geht dieser Zusammenhang nicht hervor.
So bleibt bereits hinsichtlich Originalwerte unklar, auf welches Konto oder
Depot die aus dem Betrug des Beschwerdegegners stammenden Provisionsgelder
überwiesen worden sein sollen. Aber auch in Bezug auf die Surrogate wird
nicht dokumentiert, dass die eingezogenen Wertschriften mit den genannten
Provisionsgeldern erworben wurden. Auch den Untersuchungsakten lässt sich
nicht entnehmen, dass die Wertschriften Surrogate der Kommissionszahlungen
sein sollen. Mangels Belegen für die behauptete Papierspur ist es dem
Bundesgericht nicht möglich zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf
eine Einziehung des beschlagnahmten Wertschriftendepots erkannte, oder ob sie
lediglich auf eine Ersatzforderung hätte erkennen dürfen. Das angefochtene
Urteil ist insoweit aufzuheben und die Sache zur Dokumentation der Papierspur
von den Originalwerten zu den Surrogaten oder zur Ausfällung einer genau
bezifferten Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da noch nicht
feststeht, ob es zu einer Einziehung kommen wird, braucht auch nicht
entschieden zu werden, in welchem Umfang die Erträge aus eingezogenen
Wertschriften eingezogen werden durften. Die Vorinstanz wird sich
gegebenenfalls dazu äussern müssen. Ebenso wird sie ausführlicher als bisher
darzulegen haben, inwiefern eine Einziehung oder Ersatzforderung im
streitigen Umfang für den Beschwerdeführer nicht eine unverhältnismässige
Härte im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB darstellen würde (vgl. angefochtenes
Urteil S. 37; Beschwerde S. 27).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 StGB. Das vor
dem 1. August 1994 geltende Einziehungsrecht sei entgegen der Vorinstanz das
mildere Recht gewesen, weshalb die vor diesem Zeitpunkt erhaltenen
Provisionen nicht einziehbar seien.
3.2 Das Vorbringen geht fehl. Zwar hielt das Bundesgericht in BGE 126 IV 255
E. 4b, fest, dass das vor dem 1. August 1994 geltende Einziehungsrecht das
mildere sei, weil es eine Einziehung beim gutgläubigen Dritten ausschloss.
Ein Blick in das dort angeführte Präjudiz zeigt indes, dass die Einziehung
auch unter den vor dem 1. August 1994 geltenden Bestimmungen (vgl. Änderungen
durch das Bundesgesetz vom 18. März 1994; AS 1994 1614 1618; BBl 1993 III
277) nur ausgeschlossen war, sofern der gutgläubige Dritte für das Empfangene
eine Gegenleistung erbracht hatte (BGE 115 IV 175, E. 2b). Nach verbindlicher
Feststellung fehlt es im vorliegenden Fall jedoch an einer solchen
Gegenleistung. Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach weder das alte noch
das neue Einziehungsrecht milder seien, verletzt somit kein Bundesrecht.
4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, im Übrigen ist sie
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird im
Rahmen seines Unterliegens reduziert kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Für sein teilweises Obsiegen ist er vom Kanton Luzern zu entschädigen (Art.
68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 30. April 2007 aufgehoben und die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Beschwerdeführer wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Luzern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: