Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.366/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_366/2007 /hum
Urteil vom 17. März 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat
Dr. Nicolas Roulet,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfacher Diebstahl, versuchter Diebstahl, Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; Strafzumessung,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, vom 7. März 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird unter anderem vorgeworfen, sich spätestens seit dem 30. März
2004 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben. Am 2. Mai 2005 soll er für
eine Bahnfahrt von Bern nach Basel unerkannt das Halbtax-Abonnement seines
Bruders benutzt und sodann nach seiner Ankunft zusammen mit Y.________ in
verschiedenen Geschäften der Basler Innenstadt Kleider gestohlen haben.
B.
Am 26. September 2005 wurde X.________ vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt
des mehrfachen, teilweise im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aStGB versuchten
Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20) sowie der Widerhandlung gegen Art. 51 Abs. 1 lit. b
des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen
Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der
Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV;
SR 742.401) für schuldig befunden und mit fünf unbedingt vollziehbaren Monaten
Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 50.-- bestraft.
C.
Auf Appellation X.________s hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt am 7. März 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und
Strafpunkt, wobei anstatt auf eine fünfmonatige Gefängnis-, auf eine ebenso
lange unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde.
D.
Gegen dieses Urteil erhebt X.________ Beschwerde in Strafsachen, mit der er
bezüglich des Diebstahls und der ausländerrechtlichen Widerhandlung einen
Freispruch, in Bezug auf die Übertretung des Transportgesetzes einen
Schuldspruch verlangt. Eventualiter sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt
aufzuheben und sei er zu einer "Geldbusse" oder zu gemeinnütziger Arbeit zu
verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Prozessführung
und Verbeiständung.
E.
Auf Vernehmlassung hin reichten das Appellationsgericht und die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt je eine auf Abweisung schliessende
Stellungnahme zur Beschwerde ein. Diese wurden X.________ zur Vernehmlassung
unterbreitet. Mit Schreiben vom 20. September 2007 reichte er seine
Stellungnahme ein, mit der er an seinen ursprünglichen Anträgen festhält.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht Willkür in der Beweiswürdigung sowie
Verletzungen seines rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes 'in dubio pro reo'
geltend. Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von
Art. 9 BV willkürlichen Sachverhaltsfeststellung sowie für die behauptete
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gelten die strengen
Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (133 IV 286 E. 1.4). Die
Entscheidrelevanz des Mangels ist zu belegen (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2 Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, aktiv am Diebstahl beteiligt
gewesen zu sein und behauptet, von Y.________ als Werkzeug missbraucht worden
zu sein, übt er rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil. Er
beschränkt sich darauf darzulegen, wie die Beweise und Aussagen seiner Meinung
nach zu würdigen gewesen wären. So lässt sich Willkür in der
Sachverhaltsfeststellung nicht begründen. In Bezug auf die behauptete
Unverwertbarkeit der Polizeirapporte versäumt er es aufzuzeigen, inwiefern die
Vorinstanz ohne Berücksichtigung der Polizeirapporte schlechterdings nicht zum
selben Beweisergebnis hätte gelangen können. Mangels ausreichender Begründung
ist auf die Sachverhaltsrügen somit nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 23 Abs. 1 ANAG.
2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG wird unter anderem das rechtswidrige Betreten oder
Verweilen in der Schweiz bestraft. Für eine Verurteilung nach dieser Bestimmung
müssen in materieller Hinsicht ein Aufenthaltsrecht fehlen und in formeller
Hinsicht eine Ausreisefrist feststehen (vgl. Bundesgerichtsurteil 6S.152/2006
vom 3. August 2006, E. 1.2.4). Nach den verbindlichen vorinstanzlichen
Tatsachenfeststellungen wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung des
Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 aus der Schweiz
ausgewiesen. Am 5. Januar 2004 verstrich eine Ausreisefrist unbenutzt.
Spätestens als das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 29. März 2004 auf
eine Beschwerde gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht
eintrat, wurde das Verweilen des Beschwerdeführers in der Schweiz rechtswidrig.
Da sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen bei seiner Verhaftung am 2.
Mai 2005 in der Schweiz aufhielt, ist die Verurteilung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG
bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Daran vermögen auch die vorgebrachten
familienbedingten Verbleiberechte nichts zu ändern. Damit macht er sinngemäss
geltend, sein rechtswidriger Verbleib sei durch Notstand gerechtfertigt, da ihm
das Verlassen seiner Familie resp. dieser die Übersiedlung nach Algerien nicht
zumutbar sei. Er verkennt dabei, dass das Bundesgericht im vorliegenden Fall
die Abwägung zwischen seinen privaten Interessen am Verbleib und den
Sicherheitsinteressen der Schweiz bereits zu Gunsten der letzteren entschieden
hat (Bundesgerichtsurteil 2A.468/ 2002 vom 16. Januar 2003, E. 3.3). Es besteht
keine Veranlassung, auf diese Einschätzung zurückzukommen. Im Gegenteil
bestätigt die erneute Delinquenz die "Unbelehrbarkeit" des Beschwerdeführers
(vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz vom 7. August 2007) und damit auch die
bereits getroffene Güterabwägung. Soweit die Verurteilung nach Art. 23 Abs. 1
ANAG beanstandet wird, erweist sich die Rüge als unbegründet. Auf die
Bestrafung nach dieser Bestimmung wird zurück zu kommen sein (vgl. E. 8.4
i.f.).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausfällung einer kurzen
unbedingten Freiheitsstrafe Art. 41 StGB verletze.
3.1 Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate
(Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs
Monaten kann das Gericht nach Art. 41 StGB nur erkennen, wenn die
Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind
und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht
vollzogen werden kann (Abs. 1). Es hat diese Strafform näher zu begründen (Abs.
2). Darüberhinaus kommen kurze Freiheitsstrafen nur noch als
Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 36 und 39 StGB) in Frage, sofern der Verurteilte
die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist
bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht
leistet. Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen
bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht
freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (zur amtlichen Publikation
vorgesehenes Urteil 6B_109/2007 vom 17. März 2008 E. 4.1 mit Hinweis auf Goran
Mazzucchelli, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41
StGB N 11/38). Dahinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten
Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen
möglichst zurückzudrängen (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil
6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 4.2.2 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe
unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in
Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub
nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht
zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2 Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss Art. 42 StGB in der Regel auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder
unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer
Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur
zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Im hier zu
beurteilenden Fall scheidet der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB sowohl
wegen der Renitenz des Beschwerdeführers (Abs. 1) als auch aus objektiven
Gründen (Abs. 2) aus. Er wurde am 23. Mai 2001 und somit weniger als fünf Jahre
vor der Tat vom 2. Mai 2005 zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt,
welche er bis zum 16. Juni 2002 verbüsste (vgl. strafgerichtliches Urteil S.
12). Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer unbedingten Strafe sind somit
gegeben.
3.3 Das Bundesgericht hält in einem Grundsatzentscheid fest, dass sich die
Anordnung von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigen lasse, solange wenigstens
Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug
in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu
Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des
Verurteilten (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil 6B_341/2007
vom 17. März 2008 E. 6.3.3.4 m.w.H). Dieses Ziel lässt sich im vorliegenden
Fall nicht erreichen, da der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz mit
Sicherheit ausgeschlossen ist. Während in jenem Entscheid eine Erteilung oder
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht auszuschliessen war, ist hier
über die fehlende Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers endgültig
gerichtlich entschieden worden. Es steht fest, dass er die Schweiz verlassen
muss. Die gemeinnützige Arbeit hat als unzweckmässige Sanktion daher
auszuscheiden.
3.4 Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB zu
Recht als nicht gegeben eingestuft wurden und eine Arbeitsstrafe ausscheidet,
bleibt noch die gegenüber kurzen Freiheitsstrafen ebenfalls vorrangige
Geldstrafe zu prüfen. Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen
Voraussetzungen der Ausfällung und Bemessung von Geldstrafen im Detail
dargestellt (E. 4 - 6), bevor in einem zweiten Schritt zur Frage des
Geldstrafenaufschubs Stellung zu nehmen ist (E. 7). Erst auf dem Fundament
dieser allgemeinen Überlegungen lässt sich in einem dritten Schritt das
vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Geldstrafen und kurzen
unbedingten Freiheitsstrafen erschliessen (E. 8).
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches
vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459). Für Vergehen und
Verbrechen führte die Revision als neue Sanktionsart die Geldstrafe ein (Art.
34 StGB). Im Unterschied zur Busse, die sich nach dem Gesamtsummensystem
bemisst und nur noch für Übertretungen zur Verfügung steht (Art. 103 StGB),
wird sie im Tagessatzsystem verhängt. Die Geldstrafe ist eine Sanktion am
Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und
Konsumverzicht bewirken soll. Darin liegt ihr Strafzweck (Annette Dolge, Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 34 N 13, mit
Hinweisen).
4.2 Die Einführung der Geldstrafe auf der Grundlage des Tagessatzsystems geht
auf ein langjähriges, weit verbreitetes Postulat zurück. Bereits im Jahre 1892
hielt Carl Stooss dafür, "am Richtigsten werde es sein, für die Geldstrafe
keine festen gesetzlichen Sätze zu bestimmen, sondern entweder die
Vermögenslage durch den Richter frei würdigen zu lassen oder als Einheit das
tägliche oder monatliche oder jährliche Einkommen des zu Bestrafenden zu Grunde
zu legen" (Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, 1. Band, Basel 1892,
S. 380). Mehrere europäische Rechtsordnungen führten die Geldstrafe vor
Jahrzehnten ein im Bestreben, die kurze Freiheitsstrafe zurückzudrängen, die
Vermögenssanktion gerechter zu bemessen und ihren Anwendungsbereich zu
erweitern (siehe Gerhardt Grebing, Die Geldstrafe in rechtsvergleichender
Darstellung, in: Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht,
Hans-Heinrich Jescheck/Gerhard Grebing [Hrsg.], Baden-Baden 1978, S. 1195 ff.,
1206 ff.; Ders., Geldstrafenverhängung nach dem Tagessatzsystem im deutschen
Recht, ZStrR 98/1981 S. 45 ff.).
4.3 Die Revision des Sanktionensystems in der Schweiz verfolgt die nämlichen
Ziele. Die bundesrätliche Botschaft nennt als zentrales Anliegen die
Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Ausdehnung des
Anwendungsbereichs der Geldstrafe sowie die Einführung des Tagessatzsystems, um
sie transparenter und gerechter zu bemessen. Die bedeutende Stellung der
Geldstrafe im Sanktionensystem soll zum Ausdruck gebracht werden, indem sie das
Kapitel über die Strafen einleitet (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [zit. Botschaft 1998],
S. 2017, 2019, 2032; ferner S. 1984 f.).
Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches waren entsprechende Anpassungen
erforderlich. Bei allen Vergehen oder Verbrechen, die bisher die Ausfällung
einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ermöglichten, ist neu Geldstrafe
wahlweise neben Freiheitsstrafe angedroht, auch dort, wo früher keine Busse
verhängt werden konnte (z.B. Art. 139 Ziff. 1 StGB; siehe die Übersicht über
die Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1 - 16 des Bundesgesetzes über die Änderung
des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, AS 2006 S. 3502 ff.).
5.
5.1 Die Bemessung der Geldstrafe wird in Art. 34 StGB wie folgt geregelt:
1 Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360
Tagessätze. Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2 Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt die Höhe
des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des
Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen,
Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem
Existenzminimum.
3 Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die
Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4 Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
5.2 Die Bedeutung der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem wird durch die
Absatz-Gliederung von Art. 34 StGB angezeigt. Die Bemessung erfolgt in zwei
selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten sind. Zunächst bestimmt
das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Abs. 1).
Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen festzusetzen (Abs. 2). Der Gesamtbetrag der
Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der
Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil
getrennt festzuhalten (Abs. 4).
Die Geldstrafenbildung wird auf diese Weise transparenter und zwingt dazu,
genauer zu ermitteln, was ein bestimmter Betrag für den einzelnen Täter in
seiner konkreten finanziellen Situation bedeutet. Zudem soll die Geldstrafe im
unteren Sanktionsbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen
Freiheitsstrafen treten und mehr als eine blosse "Busse" sein (Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern
2006 [zit. StGB AT II], § 2 Rz. 5 S. 64).
5.3 Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden (erster
Schritt). Dabei gilt die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht
neben dem Verschulden im engeren Sinn (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog.
Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog.
Täterkomponenten). In der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder.
Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf
dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein
Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (Art. 36 Abs. 1 StGB).
Bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze sind die persönlichen Verhältnisse
und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1
StGB nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht die aktuelle finanzielle
Situation des Täters betreffen. Denn seine "persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils" stellen das Kriterium für die Bemessung
der Höhe des Tagessatzes dar, das vom Verschuldenskriterium streng zu trennen
ist. Eine doppelte Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belastbarkeit bzw.
Strafempfindlichkeit bei der Anzahl und der Höhe des Tagessatzes ist
ausgeschlossen (Dolge, a.a.O., Art. 34 N 40).
5.4 Die Bemessung der Tagessatzhöhe (zweiter Schritt) stellt das Kernproblem
der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden
Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. In
rechtsvergleichender Hinsicht lassen sich das Nettoeinkommensprinzip und das
Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip unterscheiden. Nach dem erstgenannten
Prinzip ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter
durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (so ausdrücklich § 40 Abs.
2 Satz 2 deutsches StGB). Korrekturen im unteren und oberen Bereich der
Anwendungsbreite sind möglich (Joachim Häger, in: Strafgesetzbuch, Leipziger
Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2006, § 40 N 25 und 53 ff.). Dem steht das
Einbusseprinzip gegenüber, wonach die Geldstrafe so zu bemessen ist, dass (nur)
eine Abschöpfung der Einkommensspitze auf einen vergleichsweise geringen, dem
Existenzminimum nahe kommenden Betrag und zugleich eine fühlbare Herabsetzung
des Lebensstandards eintritt (Ernst Eugen Fabrizy, Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 N 3 StGB: Rudolf Lässig, in: Wiener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/ Eckart Ratz, 2. Aufl., Wien 2007,
§ 19 N 8). Aufgrund von Relativierungen haben sich die beiden
Bemessungsprinzipien zwar angenähert, doch bleibt die Unterscheidung im
Hinblick auf das Existenzminimum nicht ohne Bedeutung (vgl. Gerhardt Grebing,
Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, ZStrW, 88/1976 S. 1062 ff., 1065; Sandro
Cimichella, Die Geldstrafe im Schweizerischen Strafrecht, Bern 2006, S. 61
ff.).
Der Entwurf des Bundesrates (Art. 34 Abs. 2) sah vor, dass das Gericht bei der
Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen ausgeht,
das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich hat. Das Einbussesystem
lehnt die Botschaft entschieden ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sonst
die Ausfällung einer Geldstrafe für die einkommensschwächsten Täter von
vornherein ausgeschlossen wäre. Deshalb dürfe der Tagessatz nicht mit dem
Einkommen gleichgesetzt werden, das dem Täter über das betreibungsrechtliche
Existenzminimum hinaus verbleibe (Botschaft 1998, S. 2021).
Die Gesetz gewordene Wendung, wonach es auf die Würdigung der persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, geht auf den erst beratenden Ständerat
zurück, der dem Gericht mehr Ermessen einräumen wollte. Der Nationalrat fügte
dann einzelne Bemessungskriterien (darunter das Existenzminimum) hinzu, ohne
diese allerdings zu erläutern. Die eidgenössischen Räte haben um die Fassung
von Art. 34 Abs. 2 StGB heftig gerungen, namentlich aufgrund der geäusserten
Bedenken, ohne Mindesttagessatz könne die Geldstrafe zu lächerlichen
Ergebnissen führen. Von der Festlegung einer minimalen Höhe des Tagessatzes
wurde schliesslich abgesehen. Unabhängig davon blieb in der parlamentarischen
Beratung jedoch stets unbestritten, dass die Geldstrafe auch für Mittellose zur
Verfügung stehen soll. Eine Abkehr vom Nettoeinkommensprinzip oder gar eine
Zuwendung zum Einbusseprinzip lässt der Gesetzgebungsprozess nicht erkennen
(Dolge, a.a.O., Art. 34 N 35 und 43 mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte;
Martin Killias, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe
im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 109 ["Art. 34 Abs. 2 StGB
beruht klar auf dem Nettoeinkommenssystem"]; vgl. ferner Jürg Sollberger,
Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 252 ff.; Ders., Die neuen
Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht [zit. Die neuen Strafen], in:
Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des
Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen
Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 41).
Nach Massgabe der gesetzlichen Bemessungskriterien und des
Nettoeinkommensprinzips sind im Folgenden die Grundsätze zu entwickeln, nach
denen die Höhe des Tagessatzes festzusetzen ist.
6.
6.1 Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter
durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die
Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser
den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die
Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus
dem Vermögen (Miet- und Pachtzinsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner
privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge,
Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte
(Botschaft 1998, S. 2019).
Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst,
ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische
Kranken- und Unfallversicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei
Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998,
S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften -
innerhalb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Einnahmen
über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der
Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (vgl. Art. 34 Abs. 3 StGB). Der
Begriff des strafrechtlichen Einkommens im Sinne von Art. 34 Abs. 2 StGB ist
allerdings mit jenem des Steuerrechts nicht identisch, was namentlich bei
Selbständigerwerbenden, Wohneigentümern oder Stipendien-Bezügern von Bedeutung
sein kann. Bei stark schwankenden Einkünften ist es unvermeidlich, auf einen
repräsentativen Durchschnitt der letzten Jahre abzustellen. Dem steht nicht
entgegen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des sachrichterlichen Urteils
massgebend sind (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB). Denn diese Regel will nur
besagen, dass das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst
aktuell und genau zu ermitteln hat und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in
dem die Geldstrafe zu zahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige
Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen
sind, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen
(siehe Dolge, a.a.O., Art. 34 N 51; Cimichella, a.a.O., S. 85; Häger, a.a.O., §
40 N 51).
Wenn die Einkünfte hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Täter in
zumutbarer Weise erzielen könnte oder auf die er (z.B. nach Art. 164 oder 165
ZGB) Anspruch hätte, so ist von einem potentiellen Einkommen auszugehen (vgl.
BGE 116 IV 4 E. 4d S. 10; Stratenwerth, StGB AT II, § 2 Rz. 8 S. 65). Bei der
Frage nach der Zumutbarkeit ist die persönlich gewählte Lebensführung zu
berücksichtigen. Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter
keine oder unglaubhafte Aussagen zu seinen Einkommensverhältnissen macht und
die behördlichen Auskünfte dazu (Art. 34 Abs. 3 StGB) unergiebig sind. Alsdann
ist auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen, das sich am (geschätzten)
Lebensaufwand orientiert (Dolge, a.a.O., Art. 34 N 55).
6.2 Weiter nennt das Gesetz das Vermögen als Bemessungskriterium. Gemeint ist
die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Die
Frage, ob und in welchem Ausmass das Vermögen zur Bestimmung des Tagessatzes
heranzuziehen ist, beantwortet sich nach Sinn und Zweck der Geldstrafe. Wer
seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkommen bestreitet, soll die Geldstrafe
daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen,
gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermögens- oder Rentenertrag handelt.
Fehlendes Vermögen stellt insoweit keinen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes
zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll.
Denn die Geldstrafe will den Täter in erster Linie in seinem Einkommen treffen
und nicht in den Quellen, aus denen es fliesst. Auch ist nicht einzusehen,
weshalb ein Täter, der durch eigene Leistung oder vergangenen Konsumverzicht
Vermögen äufnete, schlechter gestellt werden sollte, als jener, der es in der
Vergangenheit ausgegeben hat. Es kann nicht der Sinn der Geldstrafe sein,
Vermögen ganz oder teilweise zu konfiszieren. Das Vermögen ist bei der
Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn
besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen
gegenüberstehen. Mit anderen Worten bleibt es von Bedeutung, wenn der Täter
ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage
in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt (Felix Bommer,
Die Sanktionen im neuen AT StGB - Ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen
Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 21 ff.; Stratenwerth, StGB AT II, §
2 Rz. 11 S. 67 mit weiteren Hinweisen).
6.3 Das Kriterium des Lebensaufwands dient als Hilfsargument, wenn die
Einkommensverhältnisse geschätzt werden müssen, weil ihre genaue Feststellung
nicht möglich ist oder der Täter dazu unzureichende oder ungenaue Angaben
macht. Die Annahme eines erhöhten Tagessatzes ist dort gerechtfertigt, wo ein
ersichtlich hoher Lebensaufwand mit einem auffällig tiefen Einkommen
kontrastiert (Bommer, a.a.O., S. 23; Dolge, a.a.O., Art. 34 N 67 - 69;
Sollberger, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.).
6.4 Das Gesetz nennt eigens allfällige Familien- und Unterstützungspflichten.
Der Grund dafür ist, dass die Familienangehörigen von der Einschränkung des
Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das
Nettoeinkommen ist um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren,
soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (Dolge, a.a.O., Art. 34 N
70). Für die Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des
Familienrechts orientieren (Botschaft 1998, S. 2020).
Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen
Verhältnisse berücksichtigt werden. Grössere Zahlungsverpflichtungen des
Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (z.B. Ratenzahlungen
für Konsumgüter), fallen dabei grundsätzlich ausser Betracht. Wäre jede Art von
Zahlungsverpflichtung abzugsfähig, würde ein Täter mit Schulden und Abzahlungs-
oder Leasingverpflichtungen mitunter besser wegkommen als einer, der keine
solche Lasten hat. Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten
überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden (Bommer, a.a.O., S. 24
f.).
Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind
(Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.), sind
grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Hat der Täter den Schaden
anerkannt und leistet er bereits vor dem Urteil Zahlungen an die geschädigten
Personen, so ist diesem Umstand im Rahmen von Reue und Schadenswiedergutmachung
bei der Anzahl der Tagessätze (Art. 48 lit. d StGB) und auch bei der
Prognosestellung für den bedingten Vollzug der Geldstrafe (Art. 42 Abs. 1 - 3
StGB) Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der
Tagessatzhöhe fällt ausser Betracht (Dolge, a.a.O., Art. 34 N 84).
Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend
berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt
höheren Finanzbedarf darstellen (Häger, a.a.O., § 40 N 59).
6.5
6.5.1 Schliesslich enthält das Gesetz einen Hinweis auf das Existenzminimum.
Wie dieses bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen ist, bleibt
unklar. Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich immerhin schliessen, dass das
Existenzminimum nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf meinen kann und das
unpfändbare Einkommen (Art. 93 SchKG) keine absolute Schranke bildet. Wäre
nämlich in jedem Fall der Notbedarf im Sinne des Betreibungsrechts zu ermitteln
und stünde nur der überschiessende Betrag zu Verfügung, hätte dies zur Folge,
dass die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung (in Ausbildung stehende
Personen, Studierende, haushaltsführende Ehegatten, Arbeitslose, Empfänger von
Sozialhilfeleistungen, Asylsuchende, Randständige usw.) nicht in Betracht käme,
was gerade nicht der Wille des Gesetzgebers war (E. 2.4).
Nach der gesetzlichen Konzeption soll eine (unbedingte) Geldstrafe auch nicht
in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch
freiwillige Bezahlung. Die Betreibung ist erst anzuordnen, wenn der Verurteilte
die Geldstrafe nicht innert der ihm gesetzten Frist zahlt und wenn von der
Betreibung ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Ferner ist
bedeutsam, dass nach Meinung des Gesetzgebers die Geldstrafe in der Regel
bedingt, also unter Aufschub ihres Vollzugs, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1
StGB). Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf jenes
Einkommen beschränkt bleibt, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich
erhältlich gemacht werden könnte. Darüber besteht weitgehend Einigkeit (Franz
Riklin, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform,
ZStrR 122/2004 S. 180, Sollberger, ZStrR 121/2003 S. 253; Ders., Die neuen
Strafen, S. 40; Dolge, a.a.O., Art. 34 N 74; Bommer, a.a.O., S. 23 f.;
Cimichella, a.a.O., S. 172 f.; a.M. Stratenwerth, StGB AT II, § 2 Rz. 9 S. 66;
vgl. aber Ders., Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in:
Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 210).
6.5.2 Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch
für einkommenschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der
zusätzliche Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein
Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den
Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Dem Existenzminimum kommt damit in
ähnlicher Weise wie dem Kriterium des Lebensaufwandes Korrekturfunktion zu
(vgl. Sollberger, ZStrR 121/2003, S. 253 i.f.). In diesem Zusammenhang ist die
Frage zu sehen, ob es eines minimalen Ansatzes bedarf, damit der Verurteilte
die Ernsthaftigkeit und Bedeutung der Sanktion erkennt. Die im Parlament
gestellten Anträge auf einen Mindesttagessatz (bis zu 50 Franken) wurden
letztlich unter Verweis auf das richterliche Ermessen abgelehnt. Darin liegt
ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer festen
Untergrenze des Tagessatzes ausser Betracht fällt.
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe
und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen.
Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der
Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen
Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als
unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe
erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision
diametral zuwiderlaufen.
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben,
ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der
Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und
andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass
eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um
eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie
Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu
gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen
Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen -
ist eine Reduktion um weitere 10 - 30 Prozent angebracht, da mit zunehmender
Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv
ansteigt (Häger, a.a.O., § 40 N 60; Dolge, a.a.O., Art. 34 N 48 und 85 mit
Hinweisen). Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Die
Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen
Ermessen anheim gestellt.
6.6 Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des
Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des
Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell
ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf
eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist
insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen
mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im
Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt.
7.
7.1 Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht
darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt
(Art. 43 StGB) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit,
den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten
Geldstrafe oder Busse zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
7.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das
Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu
stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine
Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der
Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1 - 3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2). Im Unterschied
zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem
Aufschub des Geldstrafenvollzuges entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub
findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe
(vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven
Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Noch während des laufenden Gesetzgebungsprozesses wurde von verschiedener Seite
kritisiert, dass der bedingte Strafvollzug auch für Geldstrafen möglich sein
soll (vgl. nur Sollberger, ZStrR 121/2003 S. 257 ff.; Günter Stratenwerth, Die
Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 ff.).
Gegen den bedingten Geldstrafenvollzug wurden Bedürfnisse sowohl der Spezial-
als auch der Generalprävention ins Feld geführt. So wurde namentlich auf die
Diskrepanz hingewiesen, die zur zwingend unbedingten Busse (Art. 105 Abs. 1
StGB) besteht, und vorgebracht, es sei mindestens zweifelhaft, ob eine bedingte
Geldstrafe dem Verurteilten genügend Eindruck machen könnte, um ihn von
weiteren Delikten abzuhalten. Der Gesetzgeber hielt an der Regel der bedingten
Verurteilung bei Geldstrafen fest (Art. 42 Abs. 1 StGB). Hingegen hat er, der
Kritik teilweise Rechnung tragend, durch nachträgliche Gesetzesanpassung Art.
42 Abs. 4 StGB eingeführt (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005 [zit.
Botschaft 2005]; BBl 2005 S. 4689 ff.).
7.3
7.3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer
unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden
werden. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen
werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster
Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für
Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen
(Botschaft 2005, S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im
untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll - auch - mit einer
unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen
überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft
Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer rechtsgleichen Sanktionierung (zur amtlichen
Publikation vorgesehenes Urteil 6B_109/2007 vom 17. März 2008, E. 8) und
übernimmt auch Aufgaben der Generalprävention (BGE 134 IV 1 E. 4.5.1).
Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse trägt ferner dazu bei, das
unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe
Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein
Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den
Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei
Nichtbewährung droht (siehe Bommer, a.a.O., S. 35).
7.3.2 Das Gesetz nennt an erster Stelle die Möglichkeit, die (Primär)
Geldstrafe, deren Vollzug aufgeschoben wird, mit einer unbedingten (Sekundär-)
Geldstrafe zu kombinieren. Dabei müssen die beiden Geldstrafen zusammen eine
schuldangemessene Sanktion darstellen, das heisst, die Gesamtzahl der
Tagessätze hat dem Verschulden des Täters zu entsprechen. Es ist nicht
zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der
Generalprävention hinauszugehen (BGE 118 IV 342 E. 2g S. 350, mit Hinweisen).
Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder
eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die
kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1
E. 4.5.2). Im Weiteren ist zu beachten, dass der Verbindungsgeldstrafe in
quantitativer Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das ergibt
sich schon aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB,
welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die
Regel der bedingten Geldstrafe darf nicht auf dem Wege der
Verbindungsgeldstrafe unterlaufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Aus
spezialpräventiver Sicht wäre es auch nicht verständlich zu machen, weshalb die
Geldstrafe zwar wegen Fehlens einer ungünstigen Prognose aufzuschieben ist, dem
Verurteilten aber dennoch mehr als nur ein Denkzettel verabreicht werden
könnte. Der Zweck der Verbindungsgeldstrafe würde damit verfehlt.
7.3.3 Daneben sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die bedingte
Geldstrafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB (Übertretungsbusse) zu
kombinieren. Dabei sind die gleichen Grundsätze wie bei der Kombination mit
einer Verbindungsgeldstrafe zu beachten. Inbesondere gilt auch hier, dass sich
das Verschulden auf beide Strafen beziehen, die Geldstrafe also unter
Einschluss der akzessorischen Busse schuldangemessen sein muss. Ein Unterschied
besteht jedoch insofern, als der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens
und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im
Gesamtsummensystem gebildete Verbindungsbusse erschwert die Quantifizierung des
Verschuldens, weil es am gemeinsamen Nenner der Tagessätze fehlt (Bommer,
a.a.O., S. 35). Zudem hat das Gericht für den Fall, dass die Busse schuldhaft
nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und
höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so
zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen
ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Die Bestimmung stellt klar, dass die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen")
auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt, wenngleich hier
das Gericht über ein grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem. Das
Gesamtsummensystem erweist sich daher im Allgemeinen als weniger aufwändig,
doch wird dies durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe
festzulegen, erheblich relativiert.
Das frühere Recht sah für die Umwandlung der Busse in eine
Ersatzfreiheitsstrafe einen festen Umwandlungssatz vor (vgl. Art. 49 Ziff. 3
Abs. 3 aStGB, wonach 30 Franken einem Tag Haft entsprachen). Das konnte zu
rechtsungleichen Resultaten führen, weil der Bussenbetrag das für die
Ersatzfreiheitsstrafe massgebende Verschulden nicht direkt und vollständig
widerspiegelte. Die problematische Vorschrift wurde für das geltende Recht
ersatzlos gestrichen (Botschaft 1998, S. 2023 und 2146). Ist nunmehr das
Verschulden allein massgebend, hat das Gericht sich zunächst Klarheit darüber
zu verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag
beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzen Vorgang zur
Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld
zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene
Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (Stefan Heimgartner, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 N 10 f.).
Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter
Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von
Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das
Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt
es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu
verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird
(vgl. Heimgartner, a.a.O., Art. 106 N 16). Dabei muss in jedem Fall auf
mindestens einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe erkannt werden (Art. 106 Abs. 2
StGB), also auch, wenn die Höhe des Tagessatzes den Bussenbetrag übersteigt.
Denn zum einen schreibt das Gesetz - anders als bisher (BGE 108 IV 1) - ein
Minimum ausdrücklich vor und zum anderen wäre nicht einzusehen, weshalb die
schuldhafte Nichtbezahlung einer Verbindungsbusse sanktionslos bleiben sollte,
während das gleiche Verhalten bei einer Verbindungsgeldstrafe eine
Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zieht (siehe Renate Binggeli, Die Geldstrafe,
in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen
Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 84; a.M. wohl Stratenwerth, StGB AT
II, § 2 Rz. 35 S. 66).
Es bleibt die Frage, wie die Strafenkombination von der teilbedingten
Geldstrafe abzugrenzen ist.
7.4 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe
nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen. Die Gewährung des teilbedingten
Geldstrafenvollzugs setzt wie jene des vollbedingten Geldstrafenvollzugs
voraus, dass eine ungünstige Prognose ausgeschlossen werden kann. Ergeben sich
aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken
an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände
eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das
Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den
Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils
der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil
unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der
Geldstrafe nicht überschreiten. Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw. zu
vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender
Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der
Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten
(BGE 134 IV 1 E. 6).
Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs im Sinne von Art. 43 StGB
kann zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die Kombination einer bedingten mit
einer unbedingten Geldstrafe. Der Teilvollzug kommt aber erst im Bereich höchst
ungewisser Prognose in Betracht. Nur hier ist es zulässig, die Geldstrafe bis
zur Hälfte für vollziehbar zu erklären und unter anderem das Verschulden als
Bemessungsregel anzuwenden. Dadurch grenzt sich die teilbedingte Geldstrafe von
der Kombinationsmöglichkeit nach Art. 42 Abs. 4 StGB ab und reicht über sie
hinaus.
7.5 Wenn dagegen eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei
Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise -
gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, ist die Geldstrafe unbedingt
auszufällen und in voller Höhe zu vollziehen (Art. 35 StGB).
8.
8.1 Wie oben ausgeführt, wurde dem Beschwerdeführer zu Recht eine ungünstige
Legalprognose gestellt (E. 3.2). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet
aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss (E. 3.3).
Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine
unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe
darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht
möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB). Das
Gericht hat dies näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB).
8.2 Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die
voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die
Höhe der Tagessätze sind nach den erläuterten Grundsätzen von Art. 34 Abs. 1
und 2 StGB festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine
konkrete Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt,
muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz
behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat
seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Botschaft 1998, S. 2044).
8.3 Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die
Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und
Erstreckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung der
sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die
Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des
Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die
Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug
der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst
bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung
vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und
Art. 36 Abs. 1 StGB). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer
Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll
auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter ist die
Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im
Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann den Vollzug einer Geldstrafe
fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von einer sicher
bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der
Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf
der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefährdung des
Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der
Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkommen oder
allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür entsprechende
Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der
Verhandlung entgegennehmen. Gemäss Art. 35 Abs. 2 StGB kann zwar nur die
Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung
verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, der Verurteilte werde sich der
Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesst diese Bestimmung nicht
aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde
entgegennimmt. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist schliesslich noch
die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden
Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben. Die Überlegungen zur
umgehenden Vollziehung von Geldstrafen sind jedoch nur anzustellen, wenn im
Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststeht, dass der Täter zum Aufenthalt in der
Schweiz nicht (mehr) berechtigt ist. Solange darüber nicht rechtskräftig
entschieden ist, fehlen genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem
Vollzug der Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz
entgegenstehen könnte. In solchen Fällen ist auf die Regelsanktionen der
Geldstrafe zu erkennen, auch wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs
nicht ganz ausgeschlossen werden kann (vgl. zur amtlichen Publikation
vorgesehenes Urteil 6B_341/2007 vom 17. März 2008 E. 7.4.2).
8.4 Die vorinstanzliche Strafbegründung verletzt Bundesrecht. Wegen der
Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das
Gericht die Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe vorab
zu prüfen (Art. 41 Abs. 1 StGB). Soll dennoch eine kurze unbedingte
Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug der
Geld- und Arbeitsstrafe nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 2 StGB). Diese
Begründungsanforderungen verletzt die Vorinstanz in Bezug auf die Geldstrafe,
indem sie deren Vollstreckbarkeit mit ungenügender Begründung verneint. Eine
voraussichtliche Geldstrafe wurde nicht bestimmt. Entsprechend der von der
Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von fünf Monaten läge die Anzahl
Tagessätze bei 150, die Höhe des Tagessatzes ist nach den erläuterten
Grundsätzen zu bestimmen. Mangels Festlegung einer Geldstrafe konnte auch keine
konkrete Vollstreckungsprognose im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB gestellt
werden. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten
direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit
der Geldstrafe schliesst, verletzt sie Art. 34 Abs. 2 StGB. Wie aufgezeigt,
soll es nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe steht daher
auch für Mittellose zur Verfügung (E. 5.4). Feste Untergrenzen für Geldstrafen
sind bundesrechtswidrig (E. 6.5.2). Nach vorinstanzlicher Feststellung besorgt
der Beschwerdeführer den Haushalt und betreut die Kinder, während der
Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wird. Er ist nicht
erwerbstätig und erzielt kein eigenes Einkommen (strafgerichtliches Urteil S.
13). Davon ist bei der Bemessung der Tagessatzhöhe auszugehen. Dem erwerbslosen
Beschwerdeführer sind diejenigen Zuwendungen als Einkommen anzurechnen, auf die
er einen familienrechtlichen Anspruch hat (z.B. Art. 164 ZGB). Angesichts der
dokumentierten Bedürftigkeit des haushaltsführenden Beschwerdeführers und der
voraussichtlichen Ausfällung von über 90 Tagessätzen ist das für die
Tagessatzhöhe relevante Nettoeinkommen zunächst um mindestens 50 % und alsdann
um weitere 10 - 30 % herabzusetzen (E. 6.5.2). Es darf daher zusammenfassend
auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die
Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit ist
vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen.
Ebenso wenig wie die Mittellosigkeit spricht die drohende Wegweisung per se für
eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer die nach den genannten Grundsätzen festgelegte Geldstrafe
unmittelbar zu begleichen oder abzusichern im Stande ist. Bundesrechtswidrig
ist die ausgefällte Freiheitsstrafe ferner insoweit, als damit das
rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten wird. Bis Ende 2006 drohte
das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von
maximal sechs Monaten an (Art. 23 Abs. 1 ANAG in der Fassung gemäss BG vom 8.
Oktober 1948, AS 1949 I 225). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze
Geldstrafe ersetzt (AS 2006, 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die
frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007
anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB). Soweit die kurze Freiheitsstrafe für das
ausländerrechtliche Delikt ausgefällt wurde, fehlt es an einer expliziten
Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des BG vom 13.
Dezember 2002, AS 2006, 3459, 3536), weshalb der Entscheid bundesrechtswidrig
ist (Art. 1 und Art. 41 Abs. 1 StGB).
9.
Zusammenfassend ist die Beschwerde im Strafpunkt gutzuheissen, im Übrigen
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.
Der Beschwerdeführer wird im Rahmen seines Unterliegens kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Soweit er obsiegt, wird das Gesuch gegenstandslos, im Übrigen ist es als
aussichtslos abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der teilweise unterliegende
Kanton Basel-Stadt hat dem Vertreter des Beschwerdeführers für das
bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Entschädigung auszurichten (Art.
68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Strafpunkt gutgeheissen, der Entscheid des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 7. März 2007 aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Schuldpunkt wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht
gegenstandslos geworden ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Kanton Basel-Stadt hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Dr.
Nicolas Roulet, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr.
2'000.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen