Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.298/2007
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6B_298/2007 /rom
Urteil vom 24. Oktober 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.
Andrew McKim,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Szolansky,
gegen
Kevin Miller,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Peter,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Körperverletzung; Prozesskosten; Verjährung,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, vom 23. März 2007.
Sachverhalt:
A.
Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos
in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions.
Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul
erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere
zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der
ZSC-Spieler Andrew Mc Kim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in
Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in
einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38
Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den
Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf
auf dem Eis auf.
B.
Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte
Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im
verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der
Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele
gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.-- belegt. Dieser Entscheid wurde
am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen
Eishockeyverbands bestätigt.
C.
Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der
einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie
der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB
für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde
bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des
Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D.
Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er
verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die
Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
E.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7.
September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat
der Beschwerdegegner seine Vernehmlassung eingereicht, mit der er im
Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung
beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Beschwerde in Strafsachen ist unter anderem das Opfer legitimiert, sofern
sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche
auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Der Beschwerdeführer ist
durch eine angebliche Straftat unmittelbar in seiner körperlichen Integrität
beeinträchtigt worden und deshalb Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG. Der
Freispruch des Beschwerdegegners kann sich auf die Zivilforderungen des
Beschwerdeführers auswirken, weshalb er zur Beschwerde in Strafsachen
zuzulassen ist.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des
Willkürverbots.
2.1 Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von Art. 9
BV willkürlichen Sachverhaltsfeststellung sowie für die behauptete Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gelten die strengen Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG. Die Entscheidrelevanz des Mangels ist zu belegen
(Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.2 Diesen Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde über weite Strecken
nicht. Der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr darauf darzulegen, wie
die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Dass die
Parteigutachten von B.B.________ und K.S.________ auch Angaben enthalten,
welche den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entsprechen, reicht ebenso
wenig zur Begründung eines Willkürvorwurfs wie der Umstand, dass der amtliche
und verschiedene andere Gutachter, die erste Instanz sowie der Einzelrichter
und die Rekurskammer der Nationalliga in Bezug auf die Regelverletzungen zu
abweichenden Erkenntnissen gekommen sind oder sich solche aus den
aktenkundigen Detailbildern herausinterpretieren liessen. Der
Beschwerdeführer verfällt damit in rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Urteil. Ob es willkürlich war, bloss wegen des nicht
nachweisbaren Beweggrunds der Attacke auch die übrigen im amtlichen Gutachten
getroffenen Schlussfolgerungen zu verwerfen, kann offen bleiben. Der
Beschwerdeführer versäumt es diesbezüglich darzulegen, inwiefern sich das
Nichtabstellen auf das Gutachten auf den Entscheid ausgewirkt haben soll,
zumal die Vorinstanz ihre Beurteilung nicht alleine auf die verschiedenen
Gutachten, sondern vor allem auch auf die Videoaufzeichnung stützte. Auf die
Sachverhaltsrügen ist deshalb - dem Antrag des Beschwerdegegners (vgl. dessen
Stellungnahme S. 4 ff.) entsprechend - nicht einzutreten. Soweit der
Beschwerdeführer die Entschädigungsregelung der ersten Instanz beanstandet,
wendet er sich nicht gegen das angefochtene Urteil. Auch darauf ist nicht
einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der
Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der
Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom
Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält (vgl. Stellungnahme des
Beschwerdegegners S. 6 und 16), verkennt er, dass das Bundesgericht die
Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen
überprüft (Art. 106 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer beanstandet den
vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als
bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im
Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen
als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen.
3.2
3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn
Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich
einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere
Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit
verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB, auf
Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der
gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125
StGB).
3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt
bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt
(Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs
beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch
handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich
mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des
Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist -
regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf
Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf
die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus
denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem
Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die
Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; 130
IV 58 E. 8.2).
3.2.3 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines
Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf
nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter
die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen
persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein
Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der
Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo
besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass
der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften
(BGE 127 IV 34 E. 2a m.H.).
3.2.4 Das Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit
Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder
bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des
Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der
zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz
"neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen
Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem
geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der
Sicherheit der Spieler (E. 3 a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor
Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise
missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der
sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen
werden (E. 4 a.a.O.; Bestätigung von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der
Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit
in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler bekannten
Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf
die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3 a.a.O).
3.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass
körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein
Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde.
Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch
regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern
drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz
der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht
erfasst (vgl. Andreas A. Roth/Anne Berkemeier, Basler Kommentar, 2. Aufl.,
VorArt. 122 StGB N 21 f.; Hans Felix Vögeli, Strafrechtliche Aspekte der
Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; Stefan Trechsel/Peter Noll,
Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von
verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des
Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte,
zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In
Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche
Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige
Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne
deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen
Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke
abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig
beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen
Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen
strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern
ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der
Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns
auf eigene Gefahr (vgl. Andreas Donatsch, Gedanken zum strafrechtlichen
Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990, S. 420 ff.; Jörg Rehberg, Verletzung
beim Fussballspiel, BGE 109 IV 102, Recht 1984/2, S. 56 ff.; Dorothe
Scherrer, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport
1/2006, S. 31 ff., 34; Kurt Seelmann, Basler Kommentar, 2. Aufl., VorArt. 14
StGB N 15; Jean-Marc Schwenter, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR
108/1991, S. 325 ff.; Philippe Weissenberger, Die Einwilligung des Verletzten
bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren
Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter
dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. Melanie Berkl,
Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die
Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche
Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des
Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und
nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler
das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer
Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die
verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen
Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach Donatsch
(op. cit., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit
strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten.
Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler
(noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke
zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten
Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die
unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über
tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der
Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt
werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf
die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb
sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen
Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den
Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen
Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem
Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten
Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und
Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen
Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines
spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (Scherrer, op.
cit, S. 36; Schwenter, op. cit., S. 334; Berkl, op. cit., S. 174 f.). Mit
dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
3.3
Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen
Körperverletzung ist bundesrechtswidrig.
3.3.1 Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen
durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in
grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom
Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des
Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl.
Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der
Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16:
"sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des
Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die
Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende
Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch
andere Regeln verletzt wurden (angefochtenes Urteil S. 18 f.). Sie verweist
diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen,
welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende
Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - 'Checking from Behind' [Check
von hinten] und Regel Nr. 522 - 'Charging' [unerlaubter Körperangriff] des im
Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen
Eishockey-Verbands; hierzu amtliches Gutachten vom 20. September 2001 von
Rechtsanwalt G.M.________, S. 8). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu
checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall
eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem
Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die
Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des
Beschwerdegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von
objektiv regelwidrigem Verhalten aus.
3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem
Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder
Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken
(angefochtenes Urteil S. 17). Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken
sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der
Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt
habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers
geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden
und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit
dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und
der Kollision lediglich 0.38 Sekunden vergangen seien, sei eine willentliche
Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass
er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu
spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in
nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage
lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen
nicht nachweisen.
3.3.3 Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es
lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck
ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem
Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war (vgl. angefochtenes Urteil
S. 18). Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim
Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche
Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um
die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der
mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber
gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der
Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe
vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel
wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der
Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte,
den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am
Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in
Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach
abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen (vgl.
bezirksgerichtliches Urteil S. 14, amtliches Gutachten S. 10). Wie es sich
mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann
jedoch offen bleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass
der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag
(Regel Nr. 526 - 'Elbowing') gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im
letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte,
entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht.
Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler
immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen
reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann
(bezirksgerichtliches Urteil S. 14). Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich
der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in
hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu checken,
und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur
noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden
kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check
nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu
bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer
fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine
Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks
nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten
in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als
mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel
untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern.
Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er
als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken
verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt
sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser
waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen
dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV 249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem
hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die
Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der
eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die
Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4.
Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen
schweren Körperverletzung frei.
Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher
und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem
früheren 'erfolgsqualifizierten' Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob
diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde
nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht
aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das
Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der
Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der
fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt,
dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels
Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
4.1 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung
hält vor Bundesrecht nicht stand.
In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den
Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine
Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des
Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte.
Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen
wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als
unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff. 2 StGB in der Fassung vor der Revision der
Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft
seit 1. Januar 1990; AS 1989 2449 2456) wurde wegen vorsätzlicher
Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere
Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese
Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil
sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des
Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung
beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den
nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher
Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus,
dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte
Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht
indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der
Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte
einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten
Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem
Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache
Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung
des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2 StGB treten (Botschaft
über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare
Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S.
1027 f.; ebenso Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht,
BT I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N 31 und 32). In Bezug auf den
Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz
davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden
Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler
vorhersehbar und bei sorgfältigerem Vorgehen zweifellos auch vermeidbar
gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen
schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall der Gutheissung die Aufhebung des
angefochtenen und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Angesichts
der drohenden Verjährung sei auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zu
verzichten und noch vor dem 31. April 2008 ein abschliessendes Urteil
auszufällen (vgl. Beschwerde S. 20; Schreiben vom 2. Oktober 2007, act. 15).
5.1
Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art.
107 Abs. 1 BGG).
Entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners (Vernehmlassung S. 3 f.) ist der
Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Urteils
rechtsgenügend. Folgt das Bundesgericht dem Antrag des Beschwerdeführers auf
reformatorische Entscheidung nicht, kann es die Sache dennoch zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen, weil es damit nicht im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 BGG über die Anträge des Beschwerdeführers hinaus, sondern
dahinter zurück geht.
5.2
Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache
selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück
(Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde in Strafsachen ist ein
ausserordentliches und grundsätzlich kassatorisches Rechtsmittel. Ein
reformatorischer Entscheid in der Sache ist lediglich bei genügend liquiden
Verhältnissen möglich (vgl. Bundesgerichtsentscheid 6B_146/2007 vom 24.
August 2007, E. 7.2).
An klaren Verhältnissen fehlt es vorliegend nur schon deshalb, weil infolge
des vorinstanzlichen Freispruchs die für die Strafzumessung notwendigen
Erhebungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdegegners fehlen.
Solche tatsächlichen Abklärungen liegen in der Kompetenz der Sachgerichte.
Eine Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ist ausgeschlossen, weil
dieses durch den Berufungsentscheid des Obergerichts eo ipso aufgehoben
wurde.
6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten
ist. Die Angelegenheit ist zur beförderlichen Schuldigsprechung des
Beschwerdegegners im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Beide Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Auf die Festlegung einer
Entschädigung der jeweils anderen Partei wird verzichtet (Art. 68 Abs. 1
BGG). Die Parteien tragen ihre Anwaltskosten selbst.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2007 wird aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner werden Gerichtsgebühren von je
Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: