Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.275/2007
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6B_275/2007 /rom
Urteil vom 2. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Zünd,
Gerichtsschreiber Störi.
1. X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Huber,
und
2. Y.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________ Versicherung,
B.________ Versicherung,
Beschwerdegegnerinnen,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Mehrfacher Betrug, versuchter Betrug, Irreführung der Rechtspflege und
Widerruf; Strafzumessung,
Beschwerden in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Februar 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Y.________ und X.________ am 1.
November 2005 wegen mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und
Versuchs dazu im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB sowie Irreführung der
Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu je 18 Monaten
Gefängnis bedingt, wobei es die Probezeit für Frau Y.________ auf zwei, für
Herrn X.________ auf fünf Jahre ansetzte. Ausserdem verpflichtete es die
beiden unter solidarischer Haftbarkeit, der A.________ Versicherung Fr.
49'320.25 und der B.________ Versicherung Fr. 43'317.30 als Schadenersatz zu
bezahlen. Es hielt für erwiesen, dass die beiden am Abend des 23.
November 2003 einen Unfall zwischen ihrem Fahrzeug und einem zuvor
gestohlenen Lieferwagen vorgetäuscht und anschliessend
Versicherungsleistungen - namentlich auch für die ebenfalls vorgetäuschten
Verletzungsfolgen Frau Y.________s - erwirkt hatten.
Gegen dieses Urteil appellierten sowohl Y.________ und X.________ als auch
die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Gestützt darauf bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich am 16. Februar 2007 das erstinstanzliche
Urteil im Schuldpunkt und in Bezug auf die zivilrechtlichen Nebenfolgen. Im
Strafpunkt verurteilte es Y.________ zu einer 18-monatigen Freiheitsstrafe,
deren Vollzug es aufschob und die Probezeit auf zwei Jahre ansetzte.
X.________ verurteilte es zu 18 Monaten und 19 Tagen Freiheitsstrafe als
Gesamtstrafe unter Widerruf einer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft
Zürich am 10. April 2003 ausgefällten bedingten Strafe. Im Umfang von 12
Monaten schob es den Vollzug der Strafe bei einer Probezeit von 5 Jahren auf.
6 Monate und 19 Tage erklärte es für vollziehbar.
B.
B.a
6B_275/2007
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, dieses Urteil aufzuheben
und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz
zurückzuzuweisen. Eventuell sei ihm für die gesamte Strafe der bedingte
Strafvollzug zu gewähren und subeventuell sei er nach altem Recht zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu verurteilen. In Bezug auf die
Zivilansprüche sei seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Ausserdem ersucht X.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verteidigung.
B.b
6B_276/2007
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt Y.________, das obergerichtliche
Urteil aufzuheben und sie von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem
ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht im Wesentlichen auf einem
verkehrsdynamischen Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der
Stadtpolizei Zürich vom 23. Mai 2005. Dessen Schlussfolgerung, dass es sich
bei dem von den Beschwerdeführern zur Anzeige gebrachten Vorfall vom 23.
November 2003 um einen vorgetäuschten "Unfall" handelt und ein (echtes)
Unfallgeschehen, wie sie es darstellten, ausgeschlossen werden kann,
überzeugten sowohl das Bezirks- wie das Obergericht.
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde 6B_275/2007, das Abstellen auf
das Gutachten sei willkürlich und verletze den Grundsatz "in dubio pro reo".
Das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, den Sachverhalt weiter abzuklären,
und es habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem es seine Beweisanträge -
auf Einholung eines Gutachtens über seine Zurechnungsfähigkeit, eines
Plausibilitätsgutachtens in Bezug auf die Verletzungen seiner Frau sowie auf
die Befragung einer Augenzeugin - abgewiesen habe. Die Beschwerdeführerin
erhebt in ihrer eigenhändig verfassten Beschwerde 6B_276/2007 einen Teil
dieser Rügen ebenfalls, wobei sie sie allerdings nur summarisch begründet.
Soweit ihre Ausführungen der Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 2 BGG (vgl.
dazu die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001, BBl 2001 S. 4294) überhaupt genügen, bringt sie jedenfalls nichts
Wesentliches vor, was nicht auch in der Beschwerde 6B_275/2007 enthalten
wäre.
2.
2.1 Art. 9 BV gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen
ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht
den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der
Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen
ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen
oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich
der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist;
eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41; 124 IV 86 E. 2a S. 88, je
mit Hinweisen).
2.2 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl.
dazu BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 f.; 124 IV 86 E. 2a S. 88; 120 Ia 31 E. 2c und
d S. 36).
Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich
der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt
überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a mit
Hinweisen). Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des
Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und
theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und
absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach
der objektiven Sachlage aufdrängen. Inwiefern der Grundsatz "in dubio pro
reo" verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der
Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten
verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses
offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende
Zweifel an dessen Schuld fortbestanden.
2.3 Nach den aus Art. 29 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise
abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung
erheblich sind (BGE 117 Ia 262 E. 4b; 106 Ia 161 E. 2b; 101 Ia 169 E. 1). Das
hindert aber den Richter nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er in
willkürfreier Überzeugung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung
gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und er
überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten
Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr
geändert (BGE 130 II 351 E. 3.3.3; 122 V 157 E. 1d; 119 Ib 492 E. 5b/bb).
3.
In tatsächlicher Hinsicht - das umstrittene Gutachten betrifft einzig
Sachverhaltsfragen - geht das Bundesgericht vom Sachverhalt aus, wie ihn die
Vorinstanz festgestellt hat, es sei denn, dieser erweise sich als
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht
(Art. 105 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, BBl 2001 4338). Will der Beschwerdeführer eine
tatsächliche Feststellung der Vorinstanz angreifen, muss er nachweisen, dass
diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht und
die Behebung des Mangels geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu
beeinflussen (Art. 97 Abs. 1 BGG).
3.1 Die Ergebnisse des Gutachtens beruhen auf Sachbeweisen und sind nach der
Überzeugung des Obergerichts (angefochtener Entscheid S. 10 f.) logisch,
nachvollziehbar und schlüssig. Danach kann ausgeschlossen werden, dass sich
ein Unfall, wie ihn die Beschwerdeführer darlegten - sie seien mit ihrem
Personenwagen von der Bienenstrasse nach rechts in die Norastrasse
eingebogen, worauf sie von einem auf der Norastrasse herannahenden,
vortrittsbelasteten Lieferwagen von hinten angefahren worden seien - ereignet
hat. Hingegen lasse sich das Spurenbild sehr gut mit einer absichtlich
herbeigeführten Kollision der beiden Fahrzeuge erklären.
Die Einschätzung des Gutachtens durch das Obergericht ist zutreffend, der
Beschwerdeführer bringt nichts vor, was es erschüttern und ein Abstellen
darauf als unhaltbar erscheinen lassen könnte. Es trifft zwar durchaus zu,
dass die Gutachter die Unfallfahrzeuge nicht selber besichtigten, sondern
ihre Untersuchung auf die Schadenfotos stützten. Es gibt indessen keinen
Grund zur Annahme, dass sie den Beweiswert der Fotos falsch eingeschätzt und
sie fehlerhaft ausgewertet haben könnten. Unbedenklich ist ebenfalls, dass
Schadenfotos des Schadenexperten einer Geschädigten verwendet wurden. Der
Beschwerdeführer behauptet nicht, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte
dafür, dass diese in irgend einer Weise manipuliert sind und nicht die
effektiven Kollisionsschäden zeigen.
Als weiteren Beweis für die "Ungenauigkeit" des Gutachtens führt der
Beschwerdeführer die Feststellung der Experten an, das Hinterrad resp. die
Hinterachse des von der Beschwerdeführerin gefahrenen Personenwagens sei bei
der Kollision nicht tangiert worden (Gutachten 5.2.2 S. 9). Dies widerspreche
der Feststellung des Zeugen C.________, Fahrzeugexperte der B.________
Versicherung, wonach das linke Hinterrad schräg im Radkasten gestanden sei.
C. ________ stellte bei seiner Besichtigung des Unfallfahrzeugs zwar
tatsächlich einen Schaden an der Radachse hinten links fest. Er bezweifelte
indessen, dass dieser und die Kollisionsschäden an der Karosserie durch das
gleiche Ereignis verursacht wurden, da sie für ihn kein plausibles
Schadenbild abgaben. Die Beschwerdeführer hätten seine Zweifel mit der
Erklärung zerstreut, ihr Wagen sei vom Lieferwagen derart gerammt worden,
dass er weggeschleudert bzw. gedreht und das Hinterrad gegen einen Bordstein
bzw. ein Hindernis gedrückt worden sei. Diese Erklärung ist indessen nicht
nachvollziehbar. Einmal sind auf der Schadenfoto, auf welchem das linke
Hinterrad zu gut zwei Dritteln abgebildet ist, weder am Rad selber noch auf
der dieses umgebenden Karrosserie irgendwelche Druck- oder Kratzspuren
erkennbar. Vor allem aber befanden sich während des ganzen Unfallgeschehens,
wie es die Beschwerdeführer schilderten, allfällige Bordsteine oder
Trottoirbegrenzungen rechts von ihrem Fahrzeug, sodass eine Kollision des
linken Hinterrads mit ihnen nicht stattgefunden haben kann. Da zudem nach dem
Gutachten feststeht, dass der Aufprall des Lieferwagens auf den Personenwagen
der Beschwerdeführer diesen nicht oder nur in vernachlässigbarer Weise
drehte, konnte das Obergericht willkürfrei davon ausgehen, dass ein
allfälliger Schaden an der Radachse hinten links nicht vom strittigen
Unfallereignis herrührte. Damit ist er nicht geeignet, die Ergebnisse des
Gutachtens, welches davon ausgeht, dass die Hinterachse bei der Kollision
nicht tangiert wurde, in Frage zu stellen.
3.2 Gestützt auf das Gutachten konnte somit das Obergericht ohne
Verfassungsverletzung davon ausgehen, dass der von den Beschwerdeführern
gemeldete Unfall nicht stattgefunden hat, sondern dass sie - zum Zwecke des
Versicherungsbetrugs - einen Unfall vortäuschten. Unter diesen Umständen
konnte es auch ohne Gehörsverletzung die Beweisanträge des Beschwerdeführers
ablehnen, da diese nicht geeignet waren, die durch das Gutachten gewonnene
richterliche Überzeugung zu erschüttern:
Selbst wenn die Beschwerdeführerin ein Schleudertrauma haben sollte, so wäre
damit keineswegs bewiesen, dass der von ihr angezeigte Unfall tatsächlich
stattgefunden hat. Sie könnte sich dieses beispielsweise - was in Bezug auf
die versicherungstechnische Behandlung des Falles weitreichende Auswirkungen
hätte - auch beim absichtlichen Arrangieren des "Unfalls" oder einer anderen
Gelegenheit zugezogen haben. Auch in Bezug auf die angebliche Zeugin konnte
das Obergericht auf weitere Abklärungen verzichten. Es ist zum einen
unwahrscheinlich, dass eine solche Augenzeugin überhaupt existiert, hat doch
die fünf Minuten nach der Alarmierung am Unfallort eingetroffene
Polizeipatrouille keine Unfallzeugen vorgefunden, und nach dem Polizeirapport
haben die Beschwerdeführer auch nicht erwähnt, dass es eine Unfallzeugin
gäbe, obwohl sie als schuldlose Unfallopfer ein erhebliches Interesse an
einer Bestätigung ihrer Darstellung und allfälligen Angaben zum geflohenen
Lieferwagenfahrer durch eine unabhängige Dritte gehabt hätten. Es war der
Beschwerdeführer, der in der polizeilichen Befragung vom 16. März 2005 diese
Zeugin erstmals erwähnte, währenddem sich die Beschwerdeführerin, als sie am
4. April 2005 polizeilich befragt wurde, nicht an die Zeugin erinnern konnte.
Zum anderen ist die Einschätzung des Obergerichts plausibel, von einer
solchen Zeugenaussage wäre Jahre nach dem Ereignis ohnehin keine weitere
Klärung zu erwarten. Es konnte somit den Beweisantrag auf Befragung dieser
(möglicherweise nicht existierenden) Zeugin in willkürfreier antizipierter
Beweiswürdigung mangels Erheblichkeit ablehnen. Die Gehörsverweigerungsrüge
ist damit unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine unrichtige Anwendung von Art.
42 StGB vor, indem es ihm den bedingten Strafvollzug nur teilweise gewährt
habe.
Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung
des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; BBl 1999 II S.
1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen
Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe
oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die
Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (bundesrätliche Botschaft, S. 2017
ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte
Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und
deren Vollzug eingeführt.
5.
5.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges wie folgt:
1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemein-nütziger
Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten.
2 Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer
bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder
zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der
Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.
3 Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden,
wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4 Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer
Busse nach Artikel 106 verbunden werden.
5.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des
Täters zu stellen.
5.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin
massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes
Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den
Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen,
die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei
sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit
einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser
Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe
im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des
Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
5.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den
Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte
der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten
lassen (Art. 41 Ziff. 1 StGB a. F.). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens
hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für
eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu
können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde
sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der
Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten".
Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber
abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger
Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu Günter Stratenwerth, Das
künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein
kriminalpolitischer Fortschritt? In: Zwischen Mediation und Lebenslang,
Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während
früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen
einer ungünstigen Prognose (Botschaft, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem
Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu
Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (Esther Omlin,
Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; Georges
Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen
materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg
Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; Brigitte Tag,
Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, plädoyer 2007 1 S. 38).
Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die
positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt
die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der
Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei
ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der
Ungewissheit den Vorrang (Botschaft, S. 2049; Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz.
38 S. 139).
5.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der
Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe
von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall
im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn
besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu
verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert
(Botschaft, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung
einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht.
Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes
für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte
(Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller
massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine
begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die
indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest
kompensiert werden (ähnlich: Greiner, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu,
wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei
Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den
Lebensumständen des Täters (Botschaft, S. 2050; Greiner, a.a.O., S. 101;
Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig
günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. Stratenwerth,
a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für
sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im
Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB a.F.). Danach war
der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder
Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die
neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher
Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose
spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt
selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven
Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung
miteinzubeziehen (Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher
theoretischen Verschärfungen: Greiner, a.a.O., S. 100 f.).
5.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres
Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung
unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen
der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung
sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen
(Omlin, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
5.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig
eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens
zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten
Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
5.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des
bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches
Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung
berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten
Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass
auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies
unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft,
S. 2048, 2052).
5.5
5.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4
StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich
der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare
Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die
Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen)
und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des
Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13.
Dezember 2002 vom 29. Juni 2005; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit,
also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der
Generalprävention.
5.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die
Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in
Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe
gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung
einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel
verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven
Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während
der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung
zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine
zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die
an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw.
Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb).
Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe
der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
6.
6.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à
l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die
schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt. Die
Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1 Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei
Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden
des Täters genügend Rechnung zu tragen.
2 Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht
übersteigen.
3 Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene wie
auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen. Die
Bestimmungen über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86) sind auf
den unbedingt zu vollziehenden Teil nicht anwendbar.
6.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den
teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das
Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar
erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung
ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken"
vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht
steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder
Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessenspielraum und kann die Strafe
besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass
die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen
Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann.
Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung
des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monaten vermehrt unbedingte Strafen
ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine
spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der
sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und
achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt
verhängt werden (Botschaft, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten
Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu
weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art.
42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei
verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten
NR Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang:
Karl-Ludwig Kunz, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen
Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; André Kuhn, Le sursis et le
sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug
blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war
darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der
Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art.
43 gemäss Botschaft, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des
Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum
sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle
Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu
gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich
begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr
angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem
entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (Greiner, a.a.O., S. 114 und Anm.
42; Franz Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich
2006, S. 90 f.).
6.3
6.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB
ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein
entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und
Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht
schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der
Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer
Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht
gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich
in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten
Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen
werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB
auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz
überwiegender Lehrmeinung (statt vieler Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 50 S.
144; Greiner, a.a.O., S. 111 ff.; Schwarzenegger/Hug/ Jositsch, Strafrecht
II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. Kuhn, a.a.O., ZStrR 121/2003 S.
273 und Anm. 36).
6.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen
nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom
teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen
bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich
ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen
von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt.
Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz
praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich)
für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche
Begrenzungen kennt (Greiner, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
6.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen,
d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon
appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist
das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den
gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E.
6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47
Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher
zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des
Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig
erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in
gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die
Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits
feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings
verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene
nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen
ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer
teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des
Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren
niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der
Verschuldensklausel.
6.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche
Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
6.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke
gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen
der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das
Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der
Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 42 S. 164, mit Hinweisen). Dies
bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als
Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern
insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als
ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (E. 2; Hans Schultz, Einführung
in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982,
S. 96). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein
"Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht,
die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven
Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens
in einer schwer messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein
komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach
Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE
124 IV 246 E. 2b S. 248; 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
6.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem
Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze
Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei
Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur
Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten
Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte),
orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und
Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine
Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen
Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell
betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung
strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur
Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich
ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und
zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leisten (zum Ganzen Markus Hans
Knüsel, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175
ff. und passim).
6.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von
Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den
Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe
verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre
übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung
durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw.
die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu,
dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter
spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum
Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss
jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in
diesem Sinn Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.;
Markus Hug, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu
Art. 43 StGB; a.M. offenbar Stratenwerth, a.a.O., § Rz. 50 S. 144; vgl. aber
Ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in:
Strafjustiz und Rechtsstaat, hrsg. von Marcel Alexander Niggli/Nicolas
Queloz, Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von
Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte
werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger
Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein
unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werde
dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt
denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was
eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet
(Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, §
3 Rz. 2 ff., insbes. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt
ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht
nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der
Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen
wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den
Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu
gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c, mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe
unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von
der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche
Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der
Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB) sieht Art. 43 StGB nicht
vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich
verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber
dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift,
dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu
vollziehen sind (Riklin, a.a.O., S. 87; Ders., Die Sanktionierung von
Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was
nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am
individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht
zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert
werden.
6.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der
teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
6.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen
(zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen
Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der
hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte
Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind (E. 2.2).
Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen
Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil
der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung"
bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB
(Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 140; Thomas Manhart, Bedingte und
teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die
Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max
Hauri, Zürich 2006, S. 131).
6.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art.
42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub
nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte
Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert,
dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (Robert Jerabek, in:
Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2.
Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie
bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer
bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich -
inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an
der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände
eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann
das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren.
Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma
"Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die
Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten
Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt.
Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe
für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft
nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit
einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB),
spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig
zu prüfen.
6.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe
erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden
Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu
bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs
Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen
(Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das
Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe
unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in
genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis
der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten.
7.
7.1 Das Obergericht hat in Bezug auf den Beschwerdeführer erwogen
(angefochtenes Urteil S. 32 f.), der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug
sei nach Art. 42 Abs. 1 StGB grundsätzlich möglich. Er weise indessen
mehrere, teilweise einschneidende Vorstrafen auf. Die hier zu beurteilende
Straftat habe er nur gut sechs Monate nach seiner letzten Verurteilung und
während laufender Probezeit begangen. Trotz Wohlverhaltens seit den
eingeklagten Taten bestünden daher erhebliche Zweifel daran, dass der
Beschwerdeführer durch die erlittene Untersuchungshaft, das vorliegende
Strafverfahren und die heute auszusprechende Strafe genügend beeindruckt
werde, um von weiteren Delikten abzusehen, zumal er weder arbeitsmässig noch
gesellschaftlich integriert zu sein scheine. Es könne ihm eine günstige
Prognose daher nur unter Berücksichtigung der Warnwirkung eines unbedingt zu
vollziehenden Teils der Strafe gestellt werden, weshalb es sich rechtfertige,
die Strafe im Umfang von sechs Monaten und 19 Tagen zu vollziehen, wobei ihm
insgesamt 84 Tage erstandener Haft anzurechnen seien.
7.2 Mit dieser Begründung hat das Obergericht die nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderliche Gesamtwürdigung aller
rechtserheblichen Umstände vorgenommen. Seine Einschätzung, er sei
gesellschaftlich und arbeitsmässig schlecht integriert, ist nicht zu
beanstanden, da er offenbar über seine Familie hinaus keine näheren
gesellschaftlichen Kontakte pflegt und auch keiner Arbeit nachgeht. Dass dies
auf eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist, ändert nichts
an seiner mangelnden Integration, was nach der unbestrittenen Auffassung des
Obergerichts die Prognose belasten kann. Dass der Beschwerdeführer mehrere
Vorstrafen aufweist und während der Probezeit der letzten delinquierte, ist
ein Hinweis dafür, dass er sich von Verurteilungen zu bedingten Strafen wenig
beeindrucken lässt, auch wenn die Vorstrafen teilweise länger (die mit
Abstand schwerwiegendste Verurteilung wegen bandenmässigen Diebstahls zu
einer bedingten Gefängnisstrafe von 9 Monaten datiert vom 4. März 1993)
zurückliegen. Mit seiner Auffassung, ein Teilvollzug der ausgesprochenen
Strafe sei sowohl geeignet, die Bewährungsaussichten erheblich zu erhöhen,
als auch erforderlich, den Beschwerdeführer vor weiteren Straftaten
abzuhalten, hat das Obergericht jedenfalls seinen Ermessensspielraum nicht
überschritten. Angesichts der desolaten finanziellen Situation des
Beschwerdeführers - die sich schon aus seinem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ergibt - erscheint eine Verbindungsgeldstrafe (oben E. 6.5 in
fine) jedenfalls von vornherein nicht geeignet, den Beschwerdeführer vor
weiterer Delinquenz abzuhalten und ist damit ungenügend. Die Rüge, das
Obergericht habe Art. 42 Abs. 1 StGB falsch angewendet, ist unbegründet.
7.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Kreisarzt habe in seinem Bericht
vom 9. April 2004 ausgeprägte psychische Beeinträchtigung mit
Anpassungsstörung und gemischter Störung von Gefühlen, zurückgehend auf
Misshandlungen in einem serbischen Gefängnis und insbesondere einem Unfall
vom 10. Mai 2000, diagnostiziert. Sein angeschlagener Gesundheitszustand sei
vom Bezirksgericht leicht strafmindernd berücksichtigt worden. Das
Obergericht habe sich bei der Beurteilung der Frage des bedingten
Strafvollzugs nicht mit seinem Verschulden auseinandergesetzt und es
abgelehnt, gestützt auf Art. 19 und 20 StGB eine Gutachten über seine
Zurechnungsfähigkeit einzuholen. Alle diese Umstände sprächen dagegen, ihm
ein grosses, der Gewährung des bedingten Strafvollzugs entgegenstehendes
Verschulden anzulasten.
Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid (S. 20) nachvollziehbar
erläutert, weshalb es trotz der unbestrittenen gesundheitlichen Probleme des
Beschwerdeführers keinen ernsthaften Anlass sah, an dessen
Zurechnungsfähigkeit zu zweifeln, und daher ein Gutachten über seine
Zurechnungsfähigkeit ablehnte. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen
Ausführungen nicht auseinander und genügt damit den Anforderungen nicht, die
Art. 42 Abs. 2 BGG an die Begründung einer Rüge stellt. Auf die Rüge, das
Obergericht habe Art. 20 StGB verletzt, indem es kein solches Gutachten
einholte, ist daher nicht einzutreten.
Das Obergericht hat im Übrigen die schwierige gesundheitliche Situation des
Beschwerdeführers keineswegs verkannt und ihr bei der Beurteilung des
Verschuldens auch Rechnung getragen (S. 29 oben). Den Strafaufschub hat es
aus den in E. 7.2 erwähnten, haltbaren Gründen nur teilweise gewährt. Die
Rüge, es habe mit der teilweisen Verweigerung des bedingten Vollzugs
Bundesrecht verletzt, ist unbegründet.
7.4 Unzutreffend ist der Einwand, das alte Recht wäre in Bezug auf die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs das mildere gewesen, weshalb es hätte
zu Anwendung gelangen müssen. Wie oben in E. 7.2 dargelegt, ist der Schluss
des Obergerichts, künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers sei ohne
Vollzug wenigstens eines Teils der ausgesprochenen Strafe nicht zu erwarten,
nicht zu beanstanden. Unter dieser Voraussetzung hätte es ihm nach altem
Recht den Strafaufschub verweigern und die ganze Strafe unbedingt ausfällen
müssen. Das neue Recht mit der Möglichkeit des teilweisen Strafaufschubs ist
daher für den Beschwerdeführer das günstigere und wurde vom Obergericht zu
Recht angewandt.
8.
Die Beschwerden sind somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem
Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung in Bezug auf
die Zivilansprüche gegenstandslos. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
bzw. um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sind abzuweisen, da
die Beschwerden aussichtslos waren (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Damit werden
die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werden
abgewiesen.
3.
Der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten in
Höhe von je Fr. 1'600.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 2. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: