Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.214/2007
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6B_214/2007 /hum
Urteil vom 13. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari,
Gerichtsschreiber Stohner.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher
Dr. Michael Wicki,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau.
Mehrfache, zum Teil versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187
StGB); Strafzumessung (Art. 47 ff. StGB),
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau, Strafgericht,
1. Kammer, vom 29. März 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, befand
X.________ zweitinstanzlich mit Urteil vom 29. März 2007 der mehrfachen, zum
Teil versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB, zum
Teil i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, zum Teil i.V.m. Art. 187 Ziff. 4 StGB) und
der mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 1, 3 und 3bis StGB) schuldig und
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, teilbedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Den zu vollziehenden und den
aufzuschiebenden Teil der Freiheitsstrafe legte das Gericht auf je ein Jahr
fest.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. März 2007 sei aufzuheben, und die
Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter
sei er mit einer Freiheitsstrafe von weniger als 2 Jahren zu bestrafen.
Subeventualiter sei der Vollzug der gesamten Freiheitsstrafe aufzuschieben
respektive ihm für die maximale Dauer der teilbedingte Strafvollzug zu
gewähren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf die Erstattung einer
Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht des Kantons Aargau hat sich innert
der Vernehmlassungsfrist nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist nach dem 1. Januar 2007 und somit nach dem
Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) ergangen. Die Beschwerde untersteht daher dem neuen Recht (Art. 132
Abs. 1 BGG).
Auf die vorliegende Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der in
ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten
kantonalen Instanz (Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in
Strafsachen (Art. 80 Abs. 1 BGG) richtet.
2.
Die erste Instanz sprach den Beschwerdeführer in acht Fällen der (zum Teil
versuchten und teilweise fahrlässig begangenen) sexuellen Handlungen mit
Kindern schuldig. Mit kantonaler Berufung wandte sich der Beschwerdeführer im
Schuldpunkt einzig gegen die Verurteilung im Fall A.________. Die übrigen
sieben Fälle wie auch den Schuldspruch wegen mehrfacher Pornographie focht
der Beschwerdeführer dagegen nicht an.
Hat der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz aber einen
Anklagepunkt oder einen Teil des erstinstanzlichen Urteils nicht bestritten,
so hat er diesbezüglich den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft. Die
unangefochten gebliebenen Punkte bildeten daher nicht mehr Gegenstand des
letztinstanzlichen kantonalen Verfahrens, weshalb er in der
Nichtigkeitsbeschwerde darauf nicht mehr zurückkommen kann (Art. 268 Ziff. 1
aBStP; BGE 104 IV 53 E. 1, 106 IV 338 E. 1; Erhard Schweri, Eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 139).
Auf die Beschwerde ist deshalb im Schuldpunkt, soweit nicht die Verurteilung
im Fall A.________ betreffend, nicht einzutreten.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, A.________ habe dem Beschwerdeführer
wahrheitswidrig erzählt, sie sei über 16-jährig (angefochtenes Urteil S. 13).
Allerdings habe sich der Beschwerdeführer in sämtlichen Fällen nicht oder nur
ungenügend um das Alter seiner jugendlichen Bekanntschaften gekümmert und
zumindest mit einem der Mädchen sexuelle Handlungen vorgenommen, obwohl er
wusste, dass dieses noch im Schutzalter stand. Dieses Verhalten mache
deutlich, dass dem Beschwerdeführer die Altersfrage insgesamt bedeutungslos
gewesen sei. Im Übrigen habe auch die (angebliche) Arbeit von A.________ in
einem Pub dem Beschwerdeführer nicht den sicheren Schluss auf ein Alter von
über 16 Jahren erlaubt, denn schliesslich sei es notorisch, dass in der
Praxis die arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht immer eingehalten würden.
Hinzu komme, dass A.________ aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes
keineswegs älter als 16-jährig wirke. Vor diesem Hintergrund lasse sich die
Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer mit der einmaligen Zusicherung von
A.________, sie habe das Schutzalter überschritten, zufrieden gegeben habe,
nur dahingehend auslegen, dass er mit Eventualvorsatz gehandelt habe
(angefochtenes Urteil S. 14).
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, ihm sei betreffend das Alter von
A.________ ein nicht vermeidbarer Irrtum nach Art. 187 Ziff. 4 StGB
zuzubilligen (Beschwerde S. 4). Die Unterstellung im angefochtenen Urteil, er
habe in Bezug auf die Abklärung der kritischen Altersgrenze keine Vorsicht
walten lassen bzw. ihm sei das Alter der Opfer letztlich egal gewesen, beruhe
auf einer willkürlichen Beweiswürdigung (Beschwerde S. 5). Vor dem
Hintergrund der strengen Jugendschutzvorschriften bezüglich Abend- und
Nachtarbeit habe er zudem aus dem Umstand, dass A.________ abends in einem
Pub tätig gewesen sei, sehr wohl folgern dürfen, diese sei über 16-jährig.
Geradezu jeder Vernunft entbehre ferner die vorinstanzliche Behauptung,
A.________ wirke aufgrund ihres Erscheinungsbilds nicht älter als 16-jährig
(Beschwerde S. 8). Vor diesem Hintergrund sei der Schluss der Vorinstanz auf
das Vorliegen von Eventualvorsatz nicht begründet (Beschwerde S. 9).
3.3 Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft,
wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu
einer solchen verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht (Art.
187 Ziff. 1 StGB). Handelte der Täter in der irrigen Vorstellung, das Kind
sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflichtgemässer Vorsicht den
Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren
oder Geldstrafe (Art. 187 Ziff. 4 StGB).
Nach der Rechtsprechung gelten als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187
Ziff. 1 Abs. 1 StGB Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem
äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind, mithin objektiv eine
Beziehung zum Geschlechtlichen aufweisen. Ist dies der Fall, kommt es nicht
mehr auf das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das
Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, an (BGE 133 IV 31 nicht publ. E.
3.1; 125 IV 58 E. 3b mit Hinweisen; vgl. ferner Philipp Maier, Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch II, vor Art. 187 N. 24; Günter Stratenwerth/Guido
Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003;
§ 7 N. 11; Stefania Suter-Zürcher, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen
mit Kindern nach Art. 187 StGB, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 40 ff.). In
subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass sich der Täter des sexuellen
Charakters seines Tuns bewusst ist (Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 7 N. 17).
Massgebliche Beurteilungsgrundlagen für die Vermeidbarkeit bzw.
Entschuldbarkeit des Irrtums im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB sind primär
das äussere Erscheinungsbild des jugendlichen Beteiligten, seine Grösse, die
Gesichtszüge und seine körperliche Entwicklung. Das Kind muss erheblich älter
aussehen. Wirkt es 16- bis 17-jährig, so ist erhöhte Sorgfalt am Platz.
Ausserdem gilt bei einem Altersunterschied von zehn oder mehr Jahren zwischen
den beiden Beteiligten ein strengerer Massstab als unter nahezu
gleichaltrigen Jugendlichen (Hans Wiprächtiger, ZStr 117/2000 S. 126;
Suter-Zürcher, a.a.O., S. 119 f.).
3.4 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit A.________ vor
deren 16. Geburtstag sexuelle Handlungen vorgenommen hat. Der objektive
Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB ist damit erfüllt. Umstritten ist
dagegen, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf das Alter des Opfers bloss
fahrlässig gehandelt hat.
3.4.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die in diesem
Zusammenhang getroffenen Feststellungen der Vorinstanz nicht willkürlich.
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor,
wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder
widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich
unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E.
3.1 mit Hinweisen). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des
Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die
Begründung von Willkür nicht (BGE 131 IV 100 nicht publ. E. 4.1; 127 I 54 E.
2b mit Hinweisen).
Die Annahme der Vorinstanz, in Pubs würden die arbeitsrechtlichen
Vorschriften nicht immer eingehalten, weshalb der Beschwerdeführer nicht von
der Überprüfung der von A.________ gemachten Altersangaben entbunden gewesen
sei, ist ebenso wenig unhaltbar wie die Feststellung im angefochtenen Urteil,
das Erscheinungsbild von A.________ lasse nicht auf ein höheres Alter
schliessen (vgl. vorinstanzliche Akten act. 492).
3.4.2 Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs
beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber
dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf
nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 9
E. 4.1; 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen). Ob der Täter die
Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das
Gericht aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem
Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der
Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung
ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt
die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf
genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen,
wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich
aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE
133 IV 9 E. 4.1; 130 IV 58 E. 8.4; 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen).
Den Beschwerdeführer, welcher im Tatzeitpunkt 61-jährig war, traf in
Anbetracht des beträchtlichen Altersunterschieds zum Opfer eine erhöhte
Sorgfaltspflicht. Er war mithin gehalten, die Schutzaltersgrenze besonders
gewissenhaft zu prüfen, und durfte sich nicht auf die Aussagen des Opfers
verlassen. Diese Überprüfung hat der Beschwerdeführer nicht vorgenommen.
Seine Sorgfaltspflichtverletzung wiegt schwer. In casu musste sich dem
Beschwerdeführer aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass
A.________ noch im Schutzalter stand, als derart wahrscheinlich aufdrängen,
dass sein Handeln vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der
Tatbestandsverwirklichung interpretiert werden kann. Der Schluss der
Vorinstanz auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers verletzt mithin kein
Bundesrecht.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich mit seinem Eventualantrag gegen die
Strafzumessung und verlangt eine Reduktion des Strafmasses, da die Vorinstanz
insbesondere die Tatsache, dass die Mädchen nahe der Schutzaltersgrenze
standen, nicht angemessen zu seinen Gunsten berücksichtigt habe (Beschwerde
S. 18). Namentlich angesichts der von ihm gezeigten Reue, der von ihm
freiwillig und mit Erfolg durchgeführten psychiatrischen Behandlung und
seiner stark erhöhten Strafempfindlichkeit sei es angebracht, ihn zu einer
Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren zu verurteilen (Beschwerde S. 19
f.).
4.2 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es
berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die
Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
Dem urteilenden Gericht steht bei der Strafzumessung ein erheblicher
Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Beschwerde hin
nur eingreift, wenn das vorinstanzliche Gericht den gesetzlichen Strafrahmen
über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden
Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser
Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse
unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung
oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 132 IV 132
nicht publ. E. 7.3; 129 IV 6 E. 6.1).
4.3 Die Vorinstanz hat sich vorliegend eingehend mit sämtlichen Tat- und
Täterkomponenten auseinandergesetzt:
Der Beschwerdeführer hat mehrere Mädchen sexuell missbraucht und sie für ihr
Mitmachen bezahlt. Die einzelnen sexuellen Handlungen waren keineswegs
harmloser Natur, reichten diese doch in einem Fall bis hin zum ungeschützten
Geschlechtsverkehr. Die Vorinstanz hat deshalb zutreffend das Ausmass des
verschuldeten Erfolgs als sehr gross und die Beweggründe des
Beschwerdeführers als niedrig eingestuft (angefochtenes Urteil S. 16 f.). Zu
Recht hat die Vorinstanz demgegenüber das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Beschwerdeführers strafmindernd berücksichtigt und damit
namentlich seiner Therapiebereitschaft sowie der aufgrund seiner
angeschlagenen Gesundheit erhöhten Strafempfindlichkeit Rechnung getragen. Zu
Gunsten des Beschwerdeführers hat sie ferner dessen Geständigkeit und Reue in
Anschlag gebracht (angefochtenes Urteil S. 19 f.). Entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie
den Umstand, dass die Opfer nahe der Schutzaltersgrenze standen, nicht
strafmindernd gewichtet hat (angefochtenes Urteil S. 18). Art. 187 StGB
bedroht sexuelle Handlungen mit sämtlichen Kindern unter 16 Jahren mit
Strafe, ohne dabei nach dem genauen Alter der Opfer zu differenzieren. Auf
den Grad der körperlichen und geistigen Reife des Opfers kommt es mithin
nicht an (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.
Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 3; Maier, a.a.O., Art. 187 N. 6;
Suter-Zürcher, a.a.O., S. 36).
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, in Würdigung der massgeblichen
Strafzumessungskriterien erscheine eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren als dem
Verschulden des Beschwerdeführers angemessen (angefochtenes Urteil S. 20),
hält der bundesgerichtlichen Rechtskontrolle stand.
5.
Der Beschwerdeführer macht subeventualiter geltend, der Vollzug der
Freiheitsstrafe sei vollständig aufzuschieben. Sein Verschulden wiege nicht
derart schwer, dass ein Teil der Strafe vollzogen werden müsste. Halte jedoch
das Bundesgericht an der Notwendigkeit des teilbedingten Vollzugs fest, so
sei der unbedingt zu vollziehende Teil der Strafe auf das gesetzliche Minimum
von sechs Monaten zu beschränken (Beschwerde S. 20).
5.1 Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung
des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; BBl 1999 II S.
1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen
Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe
oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die
Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (bundesrätliche Botschaft, S. 2017
ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte
Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und
deren Vollzug eingeführt.
5.2 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer
Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
5.3 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des
Täters zu stellen.
5.3.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin
massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes
Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den
Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen,
die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei
sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit
einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser
Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe
im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des
Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
5.3.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den
Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte
der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten
lassen (Art. 41 Ziff. 1 StGB a. F.). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens
hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für
eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu
können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde
sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der
Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten".
Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber
abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger
Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu Günter Stratenwerth, Das
künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein
kriminalpolitischer Fortschritt? In: Zwischen Mediation und Lebenslang,
Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während
früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen
einer ungünstigen Prognose (Botschaft, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem
Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu
Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (Esther Omlin,
Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; Georges
Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen
materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg
Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; Brigitte Tag,
Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38).
Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die
positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt
die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der
Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei
ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der
Ungewissheit den Vorrang (Botschaft, S. 2049; Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz.
38 S. 139).
5.4 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig
eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens
zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten
Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
5.5 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des
bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches
Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung
berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten
Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass
auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies
unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft,
S. 2048, 2052).
5.6
5.6.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4
StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich
der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare
Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die
Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen)
und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des
Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13.
Dezember 2002 vom 29. Juni 2005; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit,
also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der
Generalprävention.
5.6.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die
Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in
Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe
gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung
einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel
verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven
Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während
der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung
zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine
zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die
an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw.
Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb).
Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe
der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.7 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à
l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die
schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das
Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um
dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen
(Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende
Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs.
3 StGB).
5.8 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den
teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das
Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar
erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung
ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken"
vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht
steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder
Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessenspielraum und kann die Strafe
besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass
die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen
Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann.
Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung
des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen
ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine
spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der
sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und
achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt
verhängt werden (Botschaft, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten
Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu
weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art.
42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei
verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten
NR Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang:
Karl-Ludwig Kunz, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen
Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; André Kuhn, Le sursis et le
sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug
blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war
darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der
Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art.
43 gemäss Botschaft, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des
Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum
sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle
Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu
gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich
begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr
angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem
entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (Greiner, a.a.O., S. 114 und Anm.
42; Franz Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich
2006, S. 90 f.).
5.9
5.9.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB
ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein
entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und
Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht
schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der
Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer
Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht
gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich
in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten
Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen
werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB
auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz
überwiegender Lehrmeinung (statt vieler Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 50 S.
144; Greiner, a.a.O., S. 111 ff.; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II,
8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. Kuhn, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273
und Anm. 36).
5.9.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen
nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom
teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen
bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich
ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen
von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt.
Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz
praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich)
für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche
Begrenzungen kennt (Greiner, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.9.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen,
d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon
appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist
das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den
gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E.
6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47
Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher
zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des
Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig
erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in
gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die
Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits
feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings
verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene
nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen
ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer
teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des
Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren
niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der
Verschuldensklausel.
5.10 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche
Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.10.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke
gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen
der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das
Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der
Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Dies
bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als
Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern
insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als
ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (Hans Schultz, Einführung in den
Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96).
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der
Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung
der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer
Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer
messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis
wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das
andre Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; 120 IV 1 E.
2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.10.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem
Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze
Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei
Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur
Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten
Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte),
orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und
Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine
Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen
Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell
betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung
strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur
Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich
ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und
zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leisten (zum Ganzen Markus Hans
Knüsel, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175
ff. und passim).
5.10.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne
von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den
Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe
verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre
übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung
durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw.
die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu,
dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter
spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum
Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss
jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in
diesem Sinn Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.;
Markus Hug, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu
Art. 43 StGB; a.M. offenbar Stratenwerth, a.a.O., § Rz. 50 S. 144; vgl. aber
Ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in:
Strafjustiz und Rechtsstaat, hrsg. von Marcel Alexander Niggli/Nicolas
Queloz, Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von
Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte
werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger
Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein
unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werde
dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt
denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was
eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet
(Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, §
3 Rz. 2 ff., insbes. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt
ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht
nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der
Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen
wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den
Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu
gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c, mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe
unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von
der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche
Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der
Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht
vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich
verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber
dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift,
dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu
vollziehen sind (Riklin, a.a.O., S. 87; Ders., Die Sanktionierung von
Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was
nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am
individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht
zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert
werden.
5.11 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der
teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.11.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen
(zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen
Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der
hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte
Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck
der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass
angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu
vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der
"Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
a.a.O., S. 140; Thomas Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze
unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches
Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich 2006, S. 131).
5.11.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art.
42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub
nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte
Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert,
dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (Robert Jerabek, in:
Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2.
Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie
bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer
bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich -
inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an
der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände
eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann
das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren.
Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma
"Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die
Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten
Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt.
Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe
für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft
nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit
einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB),
spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig
zu prüfen.
5.12 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe
erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden
Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu
bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs
Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen
(Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das
Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe
unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in
genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis
der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten.
6.
Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, die beiden Vorstrafen des
Beschwerdeführers sowie sein rücksichtsloses Tatvorgehen deuteten auf eine
ungünstige Prognose hin (angefochtenes Urteil S. 22 f.). Auf der anderen
Seite hätten sein ansonsten guter Leumund und die Tatsache, dass er sich
freiwillig einer Psychotherapie unterziehe, zu seinen Gunsten in die
Beurteilung einzufliessen (angefochtenes Urteil S. 23). Im Ergebnis - so
folgert die Vorinstanz zu Recht (angefochtenes Urteil S. 24) - überwiegen
vorliegend jene Gesichtspunkte knapp, welche für das Fehlen einer negativen
Prognose sprechen. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB sind damit erfüllt.
Die Vorinstanz hat alsdann jedoch unmittelbar auf die Notwendigkeit des
teilbedingten Vollzugs geschlossen, ohne vorgängig zu prüfen, ob die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs in Kombination mit einer
Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB spezialpräventiv
ausreichend ist. Hierdurch hat sie Art. 42 und Art. 43 StGB unrichtig
angewendet.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene
Urteil insoweit aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz zu
prüfen haben, ob der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung
der Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers unumgänglich erscheint.
7.
Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen, im Übrigen ist sie
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird im
Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton
Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
1'000.-- zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf
einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau,
Strafgericht, 1. Kammer, vom 29. März 2007 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: