Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.170/2007
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6B_170/2007 /rom
Urteil vom 9. Oktober 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
X. ________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, vom 17. Januar 2007.
Sachverhalt:
A.
X. ________ verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar
2005 A.________ insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung
war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches
ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. Des Weiteren veräusserte X.________ im
Zeitraum von Januar bis Spätsommer 2004 an B.________ mindestens 21 Gramm
Kokaingemisch.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X.________
zweitinstanzlich mit Urteil vom 17. Januar 2007 der mehrfachen Widerhandlung
gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG sowie der
Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte sie
zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 17. Januar 2007 sei
aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist nach dem 1. Januar 2007 und somit nach dem
Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) ergangen. Die Beschwerde untersteht daher dem neuen Recht (Art. 132
Abs. 1 BGG). Auf die vorliegende Beschwerde ist einzutreten, da sie unter
Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42
BGG) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81
Abs. 1 lit. b BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten
kantonalen Instanz (Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in
Strafsachen (Art. 80 Abs. 1 BGG) richtet.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die erhobenen Beweismittel
stammten aus einer nicht genehmigten Telefonüberwachung und könnten deshalb
nicht verwertet werden.
Die Vorinstanz geht insoweit von folgendem Sachverhalt aus (angefochtenes
Urteil S. 8 ff.):
Anfangs Januar 2005 wurde gegen A.________ wegen Verdachts des Handels mit
Kokain eine bewilligte Telefonüberwachung durchgeführt. Im Zuge dieser
Ermittlungen wurden Telefongespräche zwischen A.________ und einer Person
abgehört, welche sich "Y.________" nannte. Aus diesen Gesprächen schlossen
die Strafverfolgungsbehörden, dass "Y.________" die Hauptlieferantin von
A.________ war und die Drogenübergaben jeweils in Zürich stattfanden. Die
Ermittlungen ergaben weiter, dass es sich bei "Y.________" um die
Beschwerdeführerin handeln musste. Die bereits bestehende Observation von
A.________ wurde deshalb in der Folge auf die Beschwerdeführerin ausgedehnt.
Am 16. Februar 2005 stieg die Beschwerdeführerin in Zürich zu A.________ ins
Auto und verliess dieses kurz darauf wieder. Bei seiner anschliessenden
Verhaftung trug A.________ 70 Gramm Kokain auf sich. Die Beschwerdeführerin
begab sich nach der Begegnung mit A.________ gemeinsam mit einer Kollegin in
deren Wohnung, wo beide ebenfalls verhaftet wurden. In den Räumlichkeiten
stellte die Polizei 249 Gramm Kokain sicher. Die Beschwerdeführerin gestand
ein, diese Drogen seien ihr zuzuordnen; ihre Kollegin habe damit nichts zu
tun.
In den nachfolgenden Einvernahmen bezeichnete A.________ die
Beschwerdeführerin als seine Lieferantin "Y.________" und erklärte, von
dieser über einen längeren Zeitraum hinweg wöchentlich 50 Gramm Kokain
bezogen zu haben. Nach der Konfrontation mit A.________ gab auch die
Beschwerdeführerin zu, diesen mit einer erheblichen Menge Kokain beliefert zu
haben.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Feststellungen im
angefochtenen Urteil, wonach sie und A.________ am 16. Februar 2005
unabhängig voneinander observiert worden seien und wonach sie bereits vor
diesem Zeitpunkt als besagte Lieferantin "Y.________" habe ermittelt werden
können, seien willkürlich (Beschwerde S. 7). Zudem habe die Vorinstanz ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie ihr nicht die Möglichkeit
eingeräumt habe, zu diesen Behauptungen Position beziehen und Beweisanträge
stellen zu können. Offensichtlich unhaltbar sei des Weiteren die
vorinstanzliche Feststellung, wonach sie selbst dann von der Polizei beim
Einsteigen ins Auto von A.________ beobachtet worden wäre, wenn sie nicht
observiert worden wäre (Beschwerde S. 8).
3.2 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer
schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht
bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 173 E. 3.1 mit Hinweisen).
Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht
übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint
oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür
nicht (BGE 131 IV 100 nicht publ. E. 4.1; 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unter
anderem das Recht der betroffenen Person, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49
E. 3a, 241 E. e, je mit Hinweisen).
3.3 Vorliegend ist die Vorinstanz zugunsten der Beschwerdeführerin davon
ausgegangen, diese sei aufgrund der Hinweise aus den abgehörten
Telefongesprächen bereits vor dem 16. Februar 2005 polizeilich observiert
worden und habe bereits vor diesem Zeitpunkt als besagte Lieferantin
"Y.________" ermittelt werden können. Wäre die Polizei hingegen, wie die
Beschwerdeführerin anführt, einzig aufgrund der Beschattung von A.________
auf sie gestossen, so würde sich die Frage der Unverwertbarkeit des
Beweismittels der Telefonkontrolle zumindest nicht in der gleichen Schärfe
stellen.
Im Übrigen sind diese vorinstanzlichen Feststellungen jedoch ohnehin
keineswegs unhaltbar, sondern werden ausdrücklich durch einen Rapport der
Kantonspolizei Zürich vom 17. Februar 2005 gestützt, wonach "anlässlich der
Observation der Angeschuldigten A.________ und X.________" der Weg nach
Zürich führte, wo es zur Drogenübergabe gekommen sei.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz auch keine
Gehörsverletzung begangen. Die Beschwerdeführerin konnte sich vorliegend zu
sämtlichen relevanten abgenommenen Beweisen äussern, mithin insbesondere zu
den von A.________ erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen. Die aufgrund des
Beweisergebnisses vorgenommene Beweiswürdigung, wonach die Beschwerdeführerin
bereits vor dem 16. Februar 2005 als Lieferantin "Y.________" habe ermittelt
werden können und deshalb unabhängig von A.________ observiert worden sei,
musste die Vorinstanz der Beschwerdeführerin hingegen nicht explizit zur
Stellungnahme unterbreiten.
Inwiefern schliesslich die vorinstanzliche Feststellung, wonach sie von der
Polizei beim Einsteigen ins Auto von A.________ auch beobachtet worden wäre,
wenn sie nicht observiert worden wäre, willkürlich sein sollte, wird von der
Beschwerdeführerin nicht näher substantiiert und ist auch nicht ersichtlich.
Vielmehr drängt sich der von der Vorinstanz gezogene Schluss, dass die
Polizei aufgrund der Observation von A.________ auch dessen Treffen mit der
Beschwerdeführerin beobachtet hätte, geradezu auf.
3.4 Unter dem Blickwinkel der Willkür steht einer Verwertung der erhobenen
Beweise somit nichts entgegen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um
die Hauptlieferantin "Y.________" handle, basiere auf einem Zufallsfund im
Sinne von Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1). Dieser Zufallsfund sei kausal
gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund
jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor
Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht
eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar
bezeichnet werden. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil
verletze im Ergebnis Art. 9 Abs. 3 BÜPF und damit Bundesrecht (Beschwerde S.
9).
4.2 Art. 9 BÜPF mit der Marginalie "Zufallsfunde" statuiert, dass bezüglich
Ermittlungserkenntnissen, welche Straftaten einer Person betreffen, die in
der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, vor Einleitung
weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden
muss (Abs. 2 Satz 1). Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn die
Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt sind (Abs. 2
Satz 2). Sind die Voraussetzungen für die Verwendung des Zufallsfundes nicht
gegeben, so dürfen die Informationen nicht verwendet und es müssen die
betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (Abs. 3).
Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer
Überwachung verwendet werden (Abs. 4).
4.3 Die Untersuchungsbehörden wurden auf die Beschwerdeführerin als mögliche
Drogenlieferantin von A.________ aufmerksam, weil dessen Telefonanschluss
rechtmässig überwacht wurde. Zuvor bestand diesbezüglich noch kein
Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin. Es ist folglich von einem sog.
personellen Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BÜPF auszugehen (Thomas
Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung
des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Auflage, St. Gallen 2006, Art. 9 BÜPF N.
27 ff.). Eine Auswertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung zu
blossen Fahndungszwecken im Sinne von Art. 9 Abs. 4 BÜPF liegt nicht vor,
denn die Beschwerdeführerin wurde nicht bzw. jedenfalls nicht primär zwecks
Verhaftung verfolgt, sondern observiert, um sie des Drogenhandels zu
überführen. Von Seiten der Untersuchungsbehörde wurde bei der Anklagekammer
nie um eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BÜPF ersucht. Aus dem
Wortlaut der Art. 9 Abs. 2 und 3 BÜPF ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber
ein nachträgliches Genehmigungsverfahren ausschliessen wollte.
Im Ergebnis liegt damit die erforderliche Genehmigung bezüglich des die
Beschwerdeführerin betreffenden Zufallsfundes nicht vor.
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer
Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise
ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und
auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre.
Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen
Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten
Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 131 I 272 E. 4.1 mit
weiteren Hinweisen).
Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz
explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist
vorliegend der Fall: Der Art. 9 Abs. 3 BÜPF bestimmt, dass die Informationen
nicht verwendet werden dürfen und die betreffenden Dokumente und Datenträger
umgehend vernichtet werden müssen. Von der Unverwertbarkeit solcher
rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre
aus (Niklaus Schmid, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach
dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
[BÜPF], ZStrR 120/2002, S. 312 f.; Hansjakob, a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 48 ff.;
Niklaus Ruckstuhl, Rechtswidrige Beweise sind erlaubt; in: Forum
Strafverteidigung, Beweismangel und Verwertungsverbot, plädoyer, Beilage
Dezember 2006, S. 20 ff.).
Folglich ist es vorliegend unzulässig, auch nur teilweise auf die Protokolle
aus der Telefonüberwachung abzustellen.
4.5 Nicht geklärt ist damit jedoch, ob ein solches Beweisverwertungsverbot so
genannte Fernwirkung erzielt. Es fragt sich mithin, ob das Verwertungsverbot
einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt, oder ob
es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf
die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis
sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt
verwertbar wären (vgl. Ruckstuhl, a.a.O., S. 22).
Art. 9 Abs. 3 BÜPF spricht zwar ausdrücklich von der Unverwertbarkeit der
Informationen, äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots
und lässt damit die Frage der Fernwirkung unbeantwortet.
Die Lehre ist gespalten (vgl. hierzu Niklaus Oberholzer, Grundzüge des
Strafprozessrechts, 2. Auflage, Bern 2005, S. 352 ff.). Während verschiedene
Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten (Hansjakob,
a.a.O., Art. 9 BÜPF N. 53 ff.; Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Ist ein
Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001, S.
56 f.), wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von
Folgebeweisen. So ist nach Schmid einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen,
"wo der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des
mittelbar erlangten Beweises ist" (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, N. 610; vgl. auch Derselbe, Verwertung von
Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002, S. 309
ff.). Nach Fornito erstreckt sich das Verwertungsverbot auch auf mittelbar
erlangte Beweise, sofern das rechtswidrig erlangte Beweismittel die Erhebung
weiterer Beweise erheblich begünstigt hat. Dabei schränke die Fernwirkung der
Verwertungsverbote den Untersuchungsgrundsatz hinsichtlich weiterer
Ermittlungen nicht ein (Roberto Fornito, Beweisverbote im schweizerischen
Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 321 ff.). Bénédict macht sich
bezüglich mittelbar erlangter Beweismittel für eine Interessenabwägung stark
(Jérôme Bénédict, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss.
Lausanne 1994, S. 247 ff.). Walder schliesslich bejaht eine Fernwirkung,
solange keine vollendete Tatsache ("fait accompli") geschaffen worden ist
(Hans Walder, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozessrecht, ZStrR
82/1966, S. 47).
Das Bundesgericht hat es bislang ausdrücklich offen gelassen, ob sich das in
Art. 9 Abs. 3 BÜPF verankerte Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte
Beweise erstreckt (BGE 132 IV 70 E. 6.5; vgl. allerdings BGE 109 Ia 244 E.
2b, in welchem eine strikte Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten
tendenziell abgelehnt wird).
Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass
andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können
indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen
Wahrheit hinderlich sein (Botschaft zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1184; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl
Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 60 N.
16 ff.). Durch die namentlich von Schmid propagierte Lösung wird ein
angemessener Ausgleich zwischen diesen divergierenden Interessen erzielt.
Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen Inhalts zu entleeren,
kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen
offenkundig schuldiger Personen kommt.
4.6 Die Beschwerdeführerin hat ein weitreichendes Geständnis abgelegt, ohne
dass ihr gegenüber erwähnt worden wäre, sie werde aufgrund der
Telefonkontrolle des Drogenhandels verdächtigt, und ohne dass ihr konkrete
Gesprächsinhalte aus der Telefonüberwachung vorgehalten worden wären (vgl.
die verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen, angefochtenes Urteil S.
22).
Dieses Beweismittel, d.h. ihr Geständnis, wäre mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit auch ohne die in Bezug auf die Beschwerdeführerin
unrechtmässig erfolgte Telefonüberwachung erlangt worden. Wie die Vorinstanz
zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der
Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A.________ auch beobachtet
worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss
bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert
hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem
mutmasslichen Drogenhändler A.________ und der Beschwerdeführerin hätte
aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen,
sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr
höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen
gestossen. Sie wäre damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den
belastenden Aussagen von A.________ konfrontiert worden. Dessen Aussagen,
aufgrund welcher sich die Beschwerdeführerin zum Ablegen eines Geständnisses
entschlossen haben dürfte, sind unbestrittenermassen verwertbar, da diesem
gegenüber das Wissen aus der genehmigten Telefonkontrolle verwendet werden
durfte.
4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist damit nicht von der
Unverwertbarkeit sämtlicher Beweismittel auszugehen. Der Schuldspruch wegen
mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19
Ziff. 2 BetmG verletzt kein Bundesrecht.
5.
Die Beschwerdeführerin gesteht ihre Drogenverkäufe an B.________ ausdrücklich
ein. Bei ihrer Einvernahme wurde nicht auf die Telefonkontrolle Bezug
genommen, und in den Akten finden sich keine Hinweise auf zwischen der
Beschwerdeführerin und B.________ geführte Telefongespräche. Vielmehr legte
sie ihr Geständnis ab, nachdem ihr die belastenden Aussagen von B.________
vorgehalten worden waren (vgl. angefochtenes Urteil S. 33).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, bestehen somit keine Anhaltspunkte,
dass die Verwertung tatbezogener Ergebnisse aus der nicht genehmigten
Telefonkontrolle für das Geständnis ursächlich gewesen wäre. Einer Verwertung
der Aussagen der Beschwerdeführerin steht nichts entgegen.
Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Widerhandlung gegen Art. 19
Ziff. 1 Abs. 4 BetmG hält folglich im Ergebnis der bundesgerichtlichen
Rechtskontrolle stand.
6.
Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sowie
der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: