Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.152/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_152/2007 /rod
Arrêt du 13 mai 2008
Cour de droit pénal
Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Ferrari et Zünd.
Greffier: M. Vallat.
Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Pierre Siegrist, avocat,
contre
Zürich Versicherungs-Gesellschaft, Postfach,
8022 Zürich,
intimée, représentée par Me Michel Bergmann, avocat, case postale 5715, 1211
Genève 11,
Procureur général du canton de Genève,
case postale 3565, 1211 Genève 3.
Objet
Faux certificat médical (art. 318 CP),
recours en matière pénale contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de
Genève, Chambre pénale, du 19 mars 2007.
Faits :
A.
A.a X.________ né le 4 février 1931, est psychiatre. Il pratique en cabinet
privé à Genève. Consulté par Y.________ de 1999 à 2003, il a établi, entre le
20 décembre 1999 et le 19 juillet 2001, différents certificats médicaux à
l'intention de la Zurich Versicherungs-Gesellschaft (ci-après: la Zurich),
auprès de laquelle l'employeur de la patiente avait assuré son personnel en
indemnités journalières maladie. Il y attestait, en substance, une incapacité
totale de travail motivée par une dépression, des insomnies, des troubles
hormonaux et l'obésité. La Zurich a versé en faveur de Y.________ des
prestations à concurrence de 140'563 fr. 55 pour la période du 3 août 1999 au
19 juillet 2001.
Le 25 août 2000, Y.________ a présenté une demande de prestations à l'Office
cantonal de l'assurance-invalidité, à l'instance de la Zurich, qui entendait
réduire ses propres prestations du montant de celles de l'assurance fédérale.
Le 6 décembre 2000, X.________ a adressé à cet office un rapport circonstancié,
à teneur duquel l'interruption de travail n'était pas due exclusivement à des
raisons de santé, après une convalescence due à une césarienne. Le médecin y
observait que l'assurée avait préféré allaiter et éduquer sa fille, quitte à
remettre en question sa profession et qu'il n'y avait pas de contre-indication
à la poursuite de sa profession d'employée de bureau. Le 23 mai 2001,
X.________ a attesté à l'assurance-invalidité que sa patiente était à nouveau
enceinte de plus de six mois, mais que son état était compatible avec une
reprise de l'activité professionnelle dès fin juin 2001. Il a encore certifié
le 26 juin 2001 que Y.________ serait à nouveau capable de travailler à 100%
dès le 19 juillet suivant.
Par décision du 29 août 2001, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité a
rejeté la demande de prestations. Après avoir été informée de cette décision et
pris connaissance du dossier de l'assurance-invalidité, la Zurich a déposé
plainte pénale pour escroquerie et faux certificat médical contre X.________.
A.b Au plan civil, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18
mars 2005, débouté la Zurich de toutes ses conclusions à l'encontre de
Y.________, mais a accueilli la demande dirigée contre X.________, condamnant
ce dernier à verser à la demanderesse la somme de 22'811 francs plus intérêts.
La Cour a considéré, en résumé, qu'il était dans le cours ordinaire des choses
et l'expérience de la vie qu'un médecin qui adressait aux autorités de
l'assurance-invalidité un certificat mentionnant une pleine capacité de travail
de sa patiente, tandis que celle-ci était en réalité en incapacité totale de
travail depuis une année, provoque une décision de refus de rente. Le dommage
de la Zurich résultait de l'impossibilité d'imputer ces rentes du montant de
ses propres prestations. Cet arrêt a été confirmé sur recours en réforme par le
Tribunal fédéral, le 28 septembre 2005 (arrêt 4C.156/2005).
B.
Par jugement du 4 septembre 2006, le Tribunal de police du canton de Genève
statuant sur opposition à une ordonnance du Ministère public, a reconnu
X.________ coupable d'infraction à l'art. 318 CP et l'a condamné avec suite de
frais et dépens à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux
ans, ainsi qu'à une amende de 3000 francs avec délai de radiation de deux ans.
Saisie d'un appel du condamné, la Chambre pénale de la cour de justice du
canton de Genève a confirmé, par arrêt du 19 mars 2007, le verdict de
culpabilité. Elle a annulé le jugement entrepris pour le surplus et statuant à
nouveau en application du nouveau droit plus favorable entré en vigueur le 1er
janvier 2007, elle a condamné X.________, avec suite de frais et dépens, à la
peine de 30 jours-amende à 500 francs l'un avec sursis pendant deux ans, ainsi
qu'à une amende de 3000 francs substituable par six jours de privation de
liberté avec délai de radiation de deux ans. En bref, la cour cantonale a jugé
que X.________, en sa qualité de médecin traitant, avait établi un certificat
contraire à la vérité en attestant à l'intention des organes de
l'assurance-invalidité que Y.________ était capable de travailler alors qu'elle
ne l'était pas. Il avait fait échouer la demande de prestations d'invalidité
formée par Y.________ tout en permettant à l'intéressée de percevoir des
prestations de l'assurance perte de gain.
C.
X.________ interjette un recours en matière pénale. Il conclut avec suite de
frais et dépens à l'annulation de cet arrêt et à ce qu'il soit déclaré non
coupable de l'infraction à l'art. 318 CP. A titre subsidiaire, il conclut à
libération de toute peine, respectivement à l'extension du sursis à l'amende
prononcée à titre de sanction immédiate.
Invité à se déterminer, le Procureur du canton de Genève a conclu implicitement
au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier
2007 (RO 2006, 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Le
recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
2.
Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel
qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique
d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments
soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité
précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont
été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation
différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4
p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1
LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal
fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de
traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les
questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées
devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit
constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal
si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie
recourante (art. 106 al. 2 LTF).
3.
L'art. 318 CP, définit l'infraction et la peine sanctionnant les médecins,
dentistes, vétérinaires et sages-femmes qui auront intentionnellement dressé un
certificat contraire à la vérité, alors que ce certificat était destiné à être
produit à l'autorité ou à procurer un avantage illicite, ou qu'il était de
nature à léser les intérêts légitimes et importants de tierces personnes (ch.
1). La négligence est punissable (ch. 2).
3.1 A juste titre, le recourant ne conteste ni sa qualité de médecin, ni la
qualification de ses écrits comme certificats, ni le fait que ces derniers
étaient destinés à l'Office de l'assurance-invalidité, ni la qualité d'autorité
de cet office dans l'acception très large de l'art. 318 CP (v. sur ce dernier
point: Markus Boog, Strafrecht II, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], 2e éd., Bâle
2007, art. 318 CP, n. 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT
II, 4e éd., Berne 1995, § 58, n. 18, p. 352; Peter Dietsche, Das unwahre
ärztliche Zeugnis nach Art. 318 StGB, thèse, Zurich 1983, p. 84 ss). Le
recourant ne remet pas non plus en question la constatation de l'incapacité de
travail de sa patiente, ni le fait que cette incapacité était médicalement
justifiée, contrairement à ce que laissait entendre le rapport du 6 décembre
2000. Il soutient en revanche que les éléments constitutifs du faux certificat
médical ne sont pas réunis en l'espèce parce qu'il n'aurait causé de préjudice
ni à l'assurance-invalidité ni à la partie civile, dès lors que Y.________
aurait de toute façon renoncé volontairement à une rente d'invalidité.
3.2 Que Y.________ eût volontairement renoncé à toute prétention de
l'assurance-invalidité ne ressort pas de l'arrêt cantonal, qui constate en
revanche souverainement l'existence du préjudice subi par la Zurich. Le grief
est irrecevable dans cette mesure (art. 105 al. 1 LTF). Il n'aurait, au
demeurant, pas de consistance sur le fond.
L'art. 318 ch. 1 al. 1 CP prévoit en effet trois situations distinctes
définissant la destination du certificat: Il était destiné à être produit à
l'autorité ou à procurer un avantage illicite ou encore de nature à léser les
intérêts légitimes et importants de tierces personnes. Le texte légal exprime
clairement le caractère alternatif de ces trois hypothèses. Elles ne s'excluent
pas mutuellement (Boog, op. cit., art. 318 n. 7; Stratenwerth, ibidem), mais la
réalisation d'une seule permet déjà l'application de l'art. 318 CP. Lorsque,
comme en l'espèce, le certificat était destiné à l'autorité, la loi n'exige
donc cumulativement ni le but de procurer un avantage illicite, ni la lésion
des intérêts de tiers. La norme pénale protège déjà le seul intérêt de
l'autorité à pouvoir disposer de renseignements fiables pour s'acquitter des
tâches qui lui incombent (v. infra consid. 5.2.2). Il s'ensuit que l'absence
d'avantage illicite ou de préjudice n'exclut pas la condamnation du recourant.
3.3 Le recourant soutient ensuite avoir agi par négligence inconsciente. Il
allègue avoir pensé qu'il ne léserait personne, mais sauvegarderait au
contraire au mieux les intérêts bien compris de sa patiente, l'incertitude
régnant selon lui au sein du corps médical sur l'attitude à adopter lorsqu'un
malade serait en droit d'obtenir une rente d'invalidité, dont l'octroi aurait
cependant un effet négatif sur son traitement.
3.3.1 En tant que le recourant invoque une incertitude du corps médical quant à
l'attitude à tenir dans une telle hypothèse, il s'écarte de manière
inadmissible (art. 105 al. 1 LTF) de l'état de fait de l'arrêt cantonal, qui ne
constate rien de tel. La conclusion des autorités cantonales sur ce point ne
procède pas d'une inexactitude manifeste ou d'une violation du droit (art. 105
al. 2 LTF) - et le recourant ne tente pas de le démontrer -, mais résulte de
l'appréciation des preuves administrées en première instance. Selon le Tribunal
de police, qui se réfère à l'avis des médecins entendus comme témoins, il
n'était pas possible de rédiger un certificat médical attestant de la capacité
de travail d'un patient si, pour une raison médicale, celle-ci n'existait pas.
Confronté au dilemme de devoir dire la vérité tout en sachant que cette
dernière aura des conséquences néfastes sur le traitement psycho-thérapeutique,
le médecin peut se refuser à renseigner l'AI sur la capacité de travail de son
patient, soit déléguer cette tâche à un confrère (jugement du 4 septembre 2006,
p. 9/11). Le grief est irrecevable sur ce point.
3.3.2 L'intention de l'auteur de l'infraction à l'art. 318 CP doit porter tant
sur la connaissance du caractère faux du contenu du certificat que sur la
destination de ce dernier selon l'une ou plusieurs des trois hypothèses visées
par cette disposition (Boog, op. cit., art. 318 n. 13).
L'argumentation du recourant ne remet pas en cause la constatation selon
laquelle sa patiente était bien incapable de travailler pour des motifs
médicaux et ne tend pas non plus à démontrer qu'il ignorait cette incapacité de
travail et sa cause médicale, qu'il attestait du reste en parallèle à l'égard
de l'assurance perte de gain. Il s'ensuit que le recourant ne pouvait qu'être
d'emblée conscient du fait que les contenus des certificats destinés à
l'assurance-invalidité ne reflétaient pas la vérité. En outre, le recourant a
lui-même adressé les rapports des 6 décembre 2000 et 21 mai 2001 à l'Office
cantonal de l'assurance-invalidité dans le cadre de la procédure d'examen de la
demande de prestations de sa patiente. Il connaissait par conséquent le
caractère officiel de l'autorité destinataire, soit la destination au sens
défini ci-dessus (v. supra consid. 3.2) et n'a pu agir qu'avec conscience et
volonté en attestant faussement à l'intention de l'autorité une capacité de
travail fictive de sa patiente. La simple négligence, consciente ou
inconsciente, est exclue.
3.3.3 En ce qui concerne l'allégation du recourant selon laquelle il pensait ne
léser personne, mais sauvegardait au mieux les intérêts bien compris de sa
patiente, elle ne lui est d'aucun secours quant aux conditions subjectives de
l'infraction, dans la mesure où elle n'est pas irrecevable (v. supra consid.
3.2).
L'application de l'art. 318 ch. 2 CP suppose en effet que la négligence de
l'auteur porte sur le caractère faux du contenu du certificat. L'erreur de
l'auteur sur la seule destination de ce dernier ne suffit pas (Boog, op. cit.
art. 318 n. 12; Stratenwerth, op. cit., § 58 n. 22, p. 353). En l'espèce,
l'argumentation du recourant porte exclusivement sur ce dernier point et encore
en relation avec un élément (la lésion des intérêts de tiers) sans pertinence
pour la solution du litige, le certificat étant destiné à une autorité. Le
grief est infondé autant qu'il est recevable.
4.
Le recourant invoque ensuite une erreur sur l'illicéité au sens de l'art. 21
CP. Il soutient avoir agi dans le seul but d'éviter de saper les efforts de sa
patiente et que l'état de cette dernière devienne chronique, en ignorant que
son propre comportement fût illicite.
4.1 En tant qu'il soutient, dans ce contexte, que les certificats médicaux
qu'il a adressés à l'assurance-invalidité ne seraient pas mensongers et
auraient décrit objectivement un état de santé qui devait amener celle-ci à ne
pas allouer de rente d'invalidité, le recourant s'écarte une fois encore de
manière inadmissible des constatations de fait sur lesquelles la cour cantonale
a fondé son jugement (art. 105 al. 1 LTF). Il concède au demeurant non sans
contradiction avoir agi avec "conscience et volonté", ce qui implique qu'il
n'ignorait pas que le contenu de l'attestation en cause ne correspondait pas à
la réalité. Il convient donc de partir de la prémisse que le recourant a
attesté à l'égard de l'assurance-invalidité une capacité de travail en réalité
inexistante du point de vue médical.
4.2 L'erreur de droit invoquée par le recourant supposerait qu'il crût, à tort,
que son comportement était licite en raison de sa justification thérapeutique.
Or, la cour cantonale a nié l'existence du but thérapeutique invoqué par le
recourant à l'appui de sa démarche envers l'assurance-invalidité (arrêt
cantonal, consid. 2.2, p. 6/10). Cette constatation de fait lie la cour de
céans (art. 105 al. 1 LTF). Il s'ensuit que l'erreur de droit dont se prévaut
le recourant présupposerait déjà qu'il ait cru par erreur que son comportement
était justifié sur le plan thérapeutique. Il s'agit là d'une erreur sur les
faits (art. 13 CP).
La cour cantonale a nié l'existence de la visée thérapeutique invoquée par le
recourant parce que les explications données dans l'attestation du 6 décembre
2000 revenaient à faire passer sa patiente pour une profiteuse ne travaillant
pas pour des raisons de confort et surtout de choix personnel (arrêt cantonal,
consid. 2.2, p. 6/10). En outre, comme on l'a vu (v. supra consid. 3.3.1),
selon les médecins entendus comme témoins, confronté au dilemme de devoir dire
la vérité tout en sachant que cette dernière aura des conséquences néfastes sur
le traitement psycho-thérapeutique, le praticien peut se refuser à renseigner
l'AI sur la capacité de travail de son patient ou déléguer cette tâche à un
confrère. Ces éléments excluent non seulement l'existence d'un but
thérapeutique, mais également que le recourant, décrit comme un professionnel
sans nul doute expérimenté, connaissant l'importance que revêtent les
certificats médicaux, ait pu admettre par erreur que son comportement pût se
justifier pour les raisons dont il se prévaut. En l'absence d'erreur sur ce
point de fait, l'erreur sur l'illicéité invoquée n'est pas concevable non plus.
Le grief est infondé.
5.
Le recourant conteste ensuite la peine qui lui a été infligée, dans certaines
de ses composantes.
5.1 La cour cantonale, statuant en appel le 19 mars 2007, a appliqué le nouveau
droit à titre de droit plus favorable: il imposait en l'espèce le prononcé
d'une peine pécuniaire plutôt que la peine privative de liberté de courte durée
prononcée en première instance en application de l'ancien droit (arrêt
cantonal, consid. 3.2 p. 7/10). Les conditions d'octroi du sursis n'étant pas
discutées et une amende pouvant être prononcée sous l'ancien droit (anciens
art. 50 al. 2 et 318 ch. 1 al. 1 CP), comme sous l'empire du nouveau (art. 42
al. 4 CP; v. infra consid. 6), cette comparaison concrète des sanctions (ATF
126 IV 5 consid. 2c), qui tient compte de la restriction moins importante à la
liberté personnelle que représente la sanction pécuniaire par rapport à la
privation de liberté, échappe à toute critique.
5.2 Le recourant soutient tout d'abord qu'il aurait dû être exempté de toute
peine en application de l'art. 53 CP.
5.2.1 Aux termes de cette disposition, lorsque l'auteur a réparé le dommage ou
accompli tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour
compenser le tort qu'il a causé, l'autorité compétente renonce à le poursuivre,
à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine si les conditions du
sursis à l'exécution de la peine sont remplies (let. a) et si l'intérêt public
et l'intérêt du lésé à poursuivre l'auteur pénalement sont peu importants (let.
b).
Le recourant a réparé le dommage causé à l'assurance perte de gain de sa
patiente et a été mis au bénéfice du sursis. La cour de céans, liée par
l'interdiction de la reformatio in pejus (art. 107 al. 1 LTF), ne peut revenir
sur ce dernier point. Il convient donc de n'examiner que les autres conditions
posées par les lettres a et b de l'art. 53 CP.
5.2.2 L'art. 318 CP constitue un cas spécial et privilégié (quant à la
sanction) de faux dans les titres (art. 251 CP). Il protège principalement la
foi accordée, dans le domaine juridique, aux certificats médicaux en tant que
moyens de preuve (Boog, op. cit., art. 318 n. 1). La disposition protège
certes, mais indirectement, les intérêts cas échéant patrimoniaux de tiers, en
tant qu'elle se réfère aux intérêts légitimes et importants de tierces
personnes (v. le considérant 3.5.5 de l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au
versant civil du présent litige, 4C.156/2005). Cet aspect n'est cependant pas
prépondérant. Il n'a notamment qu'une portée très restreinte voire inexistante
lorsque, comme en l'espèce, le certificat est destiné à l'autorité car la
réalisation de l'infraction ne présuppose alors ni avantage illicite ni lésion
des intérêts de tiers (v. supra consid. 3.2). Il s'ensuit que la diminution ou
la disparition de l'intérêt particulier du lésé à poursuivre pénalement
l'auteur en raison de la réparation intervenue ne joue qu'un rôle secondaire.
Dans une telle hypothèse, soit lorsque des intérêts privés ne sont pas
principalement protégés par la norme pénale, c'est la subsistance d'un intérêt
public qui est déterminante pour l'application de l'art. 53 CP (Stratenwerth,
AT II, 2e éd., Berne 2006, § 7 n. 12 et la référence au droit allemand en note
de bas de page 22; Daniel Jositsch, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu
und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 2004 p. 4; Message concernant la
modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et
application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale
régissant la condition pénale des mineurs, du 21 septembre 1998, FF 1999 1787
ss, spéc. 1874; v. aussi: Franz Riklin, Strafrecht I, Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], 2e éd., Bâle 2007, art. 53 n. 16).
5.2.3 L'exigence d'un intérêt public peu important à la poursuite de
l'infraction ou à sa sanction, posée par l'art. 53 CP renvoie notamment à la
diminution de l'intérêt à punir résultant des efforts de l'auteur pour
compenser le tort (Unrecht; torto) qu'il a causé (Stratenwerth, AT II, loco
citato; v. aussi Riklin, op. cit., art. 53, n. 16). La notion de tort est plus
large que celle du dommage causé à des tiers et englobe d'autres intérêts,
publics et non matériels notamment. Dans la règle, et surtout lorsque la norme
violée protège des intérêts privés, on peut admettre que l'intérêt public à
punir s'amenuise lorsque la réparation du dommage a permis la réconciliation du
lésé et de l'auteur et que la paix publique s'en trouve rétablie (Stratenwerth,
AT II, ibidem; Message 1998, p. 1874; Riklin, ibidem). Il s'agit alors
d'examiner si après réparation du dommage dans la mesure que l'on peut attendre
de l'intéressé, le cas échéant même symbolique, le prononcé d'une sanction
pénale même assortie du sursis apparaît encore nécessaire, sous l'angle de la
prévention générale ou spéciale. Comme l'impératif de prévention spéciale est
déjà au centre de la question de l'octroi du sursis (pour lequel la réparation
du dommage constitue également un élément pertinent [art. 42 al. 3 CP]), que
présuppose l'exemption de peine selon l'art. 53 CP, il ne joue, en règle
générale, qu'un rôle de second plan dans l'appréciation de l'intérêt public (v.
Riklin, ibidem).
Dans la perspective de la prévention générale, la réparation du dommage doit
procéder d'une réaction constructive à l'infraction et contribuer à
l'efficacité de la norme violée par le renforcement du sentiment de ce qui est
juste (v. Riklin, op. cit., art. 53 n. 16 avant-dernier paragraphe).
Contrairement à l'art. 48 let. d CP, le texte de l'art. 53 CP n'exige pas que
la réparation du dommage procède d'un repentir actif et le message souligne que
l'incitation à réparer le dommage peut émaner de tiers et ne doit pas
nécessairement procéder d'un élan spontané du délinquant (Message 1998, p.
1875). En doctrine, certains auteurs estiment, en raisonnant a fortiori, que
cette condition est pourtant implicite parce que l'on ne comprendrait pas que
l'auteur qui se repend activement soit moins bien traité que celui qui se borne
à réparer le dommage par intérêt (Jositsch, op. cit. p. 8; Thomas Hansjakob,
Horst Schmitt, Jürg Sollberger, Kommentierte Textausgabe zum revidierten
Strafgesetzbuch, 2e éd., Lucerne 2006, art. 53 CP, p. 49; dans le même sens,
apparemment: Esther Omlin, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils,
Bâle/Genève/Munich 2006, § 10, ch. A.2 p. 43). Ce point peut toutefois demeurer
indécis en l'espèce. Il faut en effet, selon l'opinion opposée, que la
réparation démontre l'assomption de ses responsabilités par l'auteur, quand
bien même on ne pourrait exclure que des motivations stratégiques ou égoïstes
présideraient à sa démarche. L'exemption de peine suppose ainsi, du point de
vue de la collectivité, que l'auteur reconnaisse qu'il a violé la norme et
s'efforce de rétablir la paix publique. Il peut certes contester dans la
procédure pénale, la stricte réalisation de certaines conditions de
l'infraction, notamment lorsqu'elles sont décrites de manière relativement
imprécise par la loi, sans pour autant remettre en question le principe de sa
propre responsabilité. Mais il doit tout au moins admettre le caractère
incorrect de son acte (v. Riklin, op. cit., art. 53 n. 17 et 18), sans quoi la
réparation du dommage, à elle seule, ne démontre pas sa volonté de compenser le
tort causé.
5.2.4 En l'espèce, le seul fait que la réparation du dommage n'est intervenue
qu'à l'issue d'une procédure civile menée jusqu'en instance fédérale ne permet
pas encore de conclure que le recourant n'aurait pas assumé sa faute. On ne
peut en effet exclure, comme cela ressort du reste de l'arrêt rendu sur le
volet civil, que le lésé ait fait valoir des prétentions excédant notablement
le montant du dommage établi définitivement par le juge civil. L'arrêt cantonal
souligne en revanche, dans l'analyse relative à la fixation de la peine,
l'incapacité du recourant d'assumer sa responsabilité dans la commission de
l'infraction qui lui est reprochée et sa persistance à contester les décisions
de justice déjà rendues (arrêt cantonal, consid. 4.2, p. 8/10), ce qui s'entend
non seulement des décisions rendues en matière civile, mais aussi pénale. Cette
constatation de fait lie la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). L'argumentation
développée à nouveau dans la présente procédure ne porte d'ailleurs pas sur les
seuls aspects juridiques relatifs à la réalisation des conditions de
l'infraction, posées au demeurant de manière assez précise par la loi.
Nonobstant le résultat de la procédure probatoire de première instance, qui
décrit très clairement l'attitude prônée par le corps médical lorsqu'un médecin
se trouve confronté au dilemme de devoir dire la vérité tout en sachant que
cette dernière aura des conséquences néfastes sur le traitement
psycho-thérapeutique de son patient, le recourant persiste à nier l'illicéité
de son acte et à se prévaloir de motivations thérapeutiques le justifiant à ses
yeux. Le recourant conteste de la sorte tout caractère illicite ou incorrect à
ses agissements. On ne peut conclure, malgré la réparation du dommage causé à
l'assurance perte de gain, qu'il a reconnu et assumé sa faute dans une mesure
telle que l'intérêt public au prononcé d'une sanction, même assortie du sursis,
serait devenu si ténu que l'on puisse y renoncer. Le prononcé d'une sanction
dans un cas comme celui-ci où il est en définitive reproché au recourant
d'avoir faussement attesté qu'une incapacité de travail n'était pas de nature
médicale, doit, par ailleurs permettre de souligner, dans l'optique de la
prévention générale, l'importance de la foi attachée à l'ensemble des éléments
attestés dans le certificat médical, qu'il s'agisse de la capacité ou de
l'incapacité de travail, de la durée de cette dernière, de son taux, de son
étendue ou encore de sa cause. Le prononcé d'une peine ne viole donc pas le
droit fédéral en l'espèce.
6.
Le recourant conteste ensuite le refus du sursis en relation avec sa
condamnation à payer 3000 francs en sus de la peine de 30 jours- amende,
elle-même assortie du sursis. Il relève, en se référant à André Kuhn (Le sursis
et le sursis partiel, in La nouvelle partie générale du Code pénal suisse
[Kuhn, Moreillon et al. éd.], Berne 2006, p. 224 s.), que si les conditions du
sursis sont réunies pour la peine principale, elles le sont inévitablement
aussi pour la peine pécuniaire complémentaire.
La peine additionnelle prononcée en l'espèce n'est pas une peine pécuniaire au
sens des art. 34 ss CP, mais une amende fixée en francs (art. 106 al. 1 CP) et
non en jours-amende (art. 34 CP), avec peine privative de liberté de
substitution (art. 106 al. 2 CP). L'application de l'art. 42 al. 4 CP, en tant
que règle de la partie générale, a pour conséquence qu'une telle amende peut
être infligée en plus d'une peine pécuniaire même lorsque l'infraction prévue
par la partie spéciale ne prévoit pas expressément l'amende à titre de sanction
(cf. l'ancien art. 50 al. 2 CP). Cette disposition consacre ainsi de manière
générale la solution adoptée par le législateur, dans l'ancien droit, pour les
infractions contre le patrimoine (ancien art. 172bis CP). Le sursis à l'amende
est exclu (art. 105 al. 1 CP). Le recourant ne peut rien déduire en sa faveur
sur ce point de la doctrine à laquelle il se réfère, qui vise la problématique,
différente, du cumul de peines pécuniaires au sens des art. 34 ss CP (v. sur ce
point notamment, Kuhn loco citato; Stratenwerth, AT II, Berne 2006, § 5 n. 52
ss).
7.
Le recourant conteste encore que le prononcé d'une amende soit justifié en
l'espèce. Il relève sur ce point ses antécédents ainsi que ses mobiles
qualifiés par la cour cantonale de difficiles à cerner, rien ne permettant
cependant de dire qu'ils fussent personnels, financiers en particulier. Il
ajoute que la cour cantonale lui a certes reproché son incapacité à assumer sa
responsabilité et sa persistance à contester les décisions de justice
successives avec des arguments répétitifs, mais il relève également les raisons
qui l'ont conduit à poursuivre les procédures civile et pénale en concluant que
la cour cantonale n'était pas fondée à lui en reprocher l'abus.
7.1 L'amende infligée au recourant l'a été en application de l'art. 42 al. 4
CP. Cette disposition n'expose pas les critères qui doivent guider le juge dans
son choix d'assortir ou non une peine avec sursis d'une autre sanction ferme.
Dans l'arrêt 6B_366/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication, le Tribunal
fédéral a posé les principes suivants (consid. 7.3).
7.1.1 Conformément à l'art. 42 al. 4 CP, le juge peut prononcer, en plus d'une
peine assortie du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon
l'art. 106. Il s'agissait, dans le domaine de la délinquance de masse, d'offrir
au juge la possibilité d'infliger une sanction perceptible. La règle vise en
premier lieu à remédier à la problématique de la délimitation entre l'amende
(pour les contraventions) et la peine pécuniaire avec sursis (pour les délits)
(Message du Conseil fédéral, du 29 juin 2005, relatif à la modification du code
pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa
version du 21 mars 2003, FF 2005 4425 ss, spéc. p. 4695, 4699 ss, 4705 ss). Les
infractions de masse, punies d'une simple amende lorsqu'elles sont de gravité
minime, doivent pouvoir être réprimées d'une sanction ferme, lorsqu'elles
atteignent le seuil de gravité des délits. Dans cette mesure, soit dans le
domaine de la criminalité la moins grave, l'art. 42 al. 4 CP tend à réaliser
l'égalité de traitement dans la sanction (arrêt 6B_109/2007 du 17 mars 2008,
consid. 8, destiné la publication aux ATF). Cette disposition poursuit
également des objectifs de prévention générale (ATF 134 IV 1 consid. 4.5.1).
La peine pécuniaire ferme additionnelle, respectivement l'amende, contribuent
par ailleurs à accroître le potentiel coercitif relativement faible de la peine
pécuniaire avec sursis, dans une optique de prévention générale et spéciale. Il
s'agit d'une forme d'admonition à l'adresse du condamné afin d'attirer son
attention (et autant que nécessaire l'attention générale) sur le sérieux de la
situation tout en lui démontrant ce qui l'attend s'il ne s'amende pas (v.
Bommer, op. cit., p. 35).
7.1.2 La loi mentionne tout d'abord la possibilité de combiner la peine
pécuniaire (primaire), dont l'exécution est suspendue, avec une peine
pécuniaire (secondaire) ferme. Les deux peines pécuniaires doivent sanctionner
adéquatement la culpabilité de l'auteur et le nombre total des jours-amende
refléter sa faute. Il n'est pas possible d'infliger, pour des motifs de
prévention générale, une peine plus lourde que celle justifiée par le principe
de la faute (cf. ATF 118 IV 342 consid. 2g p. 350 et les références). La
combinaison de ces peines ne doit pas non plus conduire à une aggravation de la
peine globale ou permettre une peine supplémentaire. Elle permet uniquement,
dans le cadre de la peine adaptée à la culpabilité, une sanction correspondant
à la gravité des faits et à la personnalité de l'auteur. Les peines combinées,
dans leur somme totale, doivent être adaptées à la faute (ATF 134 IV 1 consid.
4.5.2). Par ailleurs, d'un point de vue quantitatif, la peine pécuniaire
additionnelle ne peut être que d'une quotité moindre. Cela résulte déjà, sous
l'angle systématique, de l'art. 42 al. 4 CP, qui démontre le caractère purement
accessoire de cette peine pécuniaire ferme. Le principe de l'octroi du sursis à
la peine pécuniaire ne doit pas non plus être biaisé ou éludé par le recours à
la peine pécuniaire additionnelle. Dans l'optique de la prévention spéciale, on
ne comprendrait pas, si la peine pécuniaire doit être suspendue en raison de
l'absence d'un pronostic défavorable, qu'il soit donné plus qu'une semonce au
condamné. La peine pécuniaire additionnelle n'atteindrait pas son but.
7.1.3 La loi prévoit encore la possibilité d'assortir la peine pécuniaire
suspendue d'une amende selon l'art. 106 CP (amende contraventionnelle). Les
mêmes principes s'appliquent qu'en cas de combinaison avec une peine
pécuniaire. La faute doit en particulier se rapporter aux deux sanctions et la
peine pécuniaire apparaître adaptée à la faute en tenant compte de l'amende
accessoire. Il existe cependant une différence en tant que le montant de
l'amende ne distingue pas les facteurs de la faute et de la situation
économique. L'amende fixée globalement rend plus difficile la quantification de
la faute parce qu'il lui manque le dénominateur commun constitué par le montant
du jour-amende (Bommer, op. cit. p. 35). En outre, le juge prononce dans son
jugement, pour le cas où de manière fautive le condamné ne paie pas l'amende,
une peine privative de liberté de substitution d'un jour au moins et de trois
mois au plus (art. 106 al. 2 CP).
Le juge fixe l'amende et la peine privative de liberté de substitution en
tenant compte de la situation de l'auteur afin que la peine corresponde à la
faute commise (art. 106 al. 3 CP). La règle précise clairement que la capacité
économique (« en tenant compte de la situation ») joue un rôle central pour la
fixation de l'amende également, même si le juge dispose sur ce point d'un
pouvoir d'appréciation plus étendu que dans le système des jours-amende. Le
système de la fixation globale de l'amende se révèle ainsi en général moins
lourd à mettre en oeuvre, mais la nécessité de fixer dans le jugement une peine
privative de liberté de substitution relativise notablement cet allégement.
L'ancien droit prévoyait un taux de conversion de l'amende en peine privative
de liberté fixe (cf. l'ancien art. 49 ch. 3 al. 3 CP: 30 francs pour un jour
d'arrêts). Cela pouvait induire des inégalités de traitement parce que le
montant de l'amende ne reflétait pas directement et complètement la faute, qui
est déterminante pour la peine privative de liberté de substitution. Cette
disposition problématique fut abrogée sans être remplacée (Message concernant
la modification du Code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur
et application du Code pénal] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi
fédérale régissant la condition pénale des mineurs, du 21 septembre 1998, FF
1999 II 1787 ss, spéc. 2023 et 2146). Dans la mesure où la faute constitue
désormais un critère indépendant, le juge doit d'abord clarifier la mesure dans
laquelle la situation financière influence le montant de l'amende. Il doit -
dans une démarche quasi inverse de celle conduisant à la fixation d'une peine
pécuniaire - distinguer la capacité économique de la faute et fixer une peine
privative de liberté de substitution adaptée à la faute et à la personnalité de
l'auteur (Stefan Heimgartner, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2e éd., Bâle
2007, Art. 106, n. 10 s.).
Le juge dispose, en ce qui concerne la fixation de la peine privative de
liberté de substitution, d'un pouvoir d'appréciation plus étendu. Il y a
cependant ceci de particulier que lorsqu'une telle peine doit être fixée pour
une amende additionnelle au sens de l'art. 42 al. 4 CP, le juge a déjà fixé le
montant du jour-amende pour la peine privative de liberté assortie du sursis,
partant la capacité économique de l'auteur. Il apparaît donc adéquat d'utiliser
le montant du jour-amende comme taux de conversion et de diviser l'amende
additionnelle par ce montant (cf. Heimgartner, op. cit., art. 106 n. 16). La
peine privative de liberté de substitution ne peut être inférieure à un jour
(art. 106 al. 2 CP) et ce même lorsque le montant du jour-amende est supérieur
au montant de l'amende. La loi prescrit en effet explicitement - contrairement
à l'ancien droit (ATF 108 IV 1) - un minimum, d'une part, et, d'autre part, on
ne verrait pas pourquoi le non-paiement fautif d'une amende additionnelle
devrait rester impuni, alors que le même comportement, s'agissant d'une peine
pécuniaire, aurait pour conséquence une peine privative de liberté de
substitution (v. Renate Binggeli, Die Geldstrafe, in: Felix Bänziger/Annemarie
Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des
Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd.,
Berne 2006, p. 84; d'un autre avis: Stratenwerth, AT II, § 2 , n. 35, p. 66).
7.2 En l'espèce, la cour cantonale a jugé que la culpabilité du recourant, dont
les mobiles étaient difficiles à cerner, n'était pas légère eu égard à sa
situation personnelle de médecin qui, pratiquant depuis plusieurs décennies,
était au fait de l'importance des attestations médicales. Elle a retenu son
incapacité à assumer la responsabilité de la commission de l'infraction et sa
persistance à contester les décisions de justice successives, tout en
soulignant, à décharge, les antécédents sans taches de ce médecin dévoué,
consciencieux et compétent. Selon la cour cantonale, la peine prononcée par le
Tribunal de police s'avérait ainsi en tous points adéquate, mais le nouveau
droit imposait de prononcer une peine pécuniaire. Cette dernière, arrêtée à 30
jours-amende à 500 francs l'un et assortie du sursis, devait détourner le
recourant de commettre de nouvelles infractions (arrêt cantonal, consid. 4.2 à
4.4, p. 8 et 9/10). Quant à l'amende de 3000 francs, prononcée à titre de
sanction immédiate, elle devait être confirmée en application de l'art. 42 al.
4 CP.
7.2.1 Dans la mesure où la cour cantonale a indiqué, en relation avec la peine
pécuniaire de 30 jours-amende, que cette sanction devait détourner le recourant
de commettre de nouvelles infractions, on ne perçoit pas concrètement quels
motifs de prévention spéciale pouvaient justifier la sanction immédiate, que ne
paraissent pas pouvoir justifier non plus les mobiles du recourant qui, pour
difficiles à cerner qu'ils soient, n'étaient pas de nature financière selon la
cour cantonale (cf. l'ancien art. 50 al. 1 CP). Cela étant, en soulignant la
nécessité d'une sanction immédiate, le raisonnement de la cour cantonale peut
être justifié par les considérations de prévention générale qui sous-tendent
également la peine additionnelle au sens de l'art. 42 al. 4 CP (v. supra
consid. 7.1.1). Aussi, le prononcé d'une telle amende n'est-il pas contestable
dans son principe en l'espèce.
7.2.2 Cela étant, il ressort également de la motivation de l'arrêt entrepris
que selon la cour cantonale la peine de 30 jours-amende constituait une
sanction adéquate de la faute du recourant. Il s'ensuit, sur le plan
quantitatif, que la cour cantonale ne pouvait, sans violer le principe selon
lequel la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur, ajouter à la
peine pécuniaire considérée comme adéquate une amende additionnelle non
négligeable, sans réduire simultanément le nombre des jours-amende (cf. supra
consid. 7.1.2 et 7.1.3). Le recours est bien fondé sur ce point.
8.
Le recourant ne conteste pas la quotité des jours-amende qui lui ont été
infligés. Il convient néanmoins d'examiner d'office cette question (art. 106
al. 1 LTF).
Dans l'arrêt précité 6B_366/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication aux
ATF (consid. 5 et 6), le Tribunal fédéral a exposé les principes qui président
à la fixation de la quotité de la peine pécuniaire comme suit.
8.1 La fixation de la peine pécuniaire est réglée de la manière suivante par
l'art. 34 CP:
1 Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360
jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de
l'auteur.
2 Le jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon
la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement,
notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie,
de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum
vital.
3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les
informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.
4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.
8.2 L'articulation des alinéas de l'art. 34 CP précise comment doit être fixée
la peine. Cette opération intervient en deux phases différentes, qui doivent
être strictement distinguées. Le tribunal détermine tout d'abord le nombre des
jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Il doit ensuite
arrêter le montant du jour-amende en fonction de la situation personnelle et
économique de l'auteur (al. 2). Le montant total de la peine pécuniaire résulte
de la seule multiplication du nombre par le montant des jours-amende. Les deux
facteurs doivent être fixés séparément dans le jugement (al. 4).
De cette manière, la fixation de la peine est plus transparente et contraint le
juge à examiner de plus près ce que représente une somme déterminée pour
l'auteur, dans sa situation financière concrète. En outre, la peine pécuniaire
doit remplacer, dans le domaine des sanctions les moins graves en particulier,
les peines privatives de liberté de courte durée. Elle ne se confond donc pas
avec une simple amende (Günter Stratenwerth, AT II, § 2 n. 5, p. 64).
8.3 La détermination du nombre de jours-amende est fonction de la culpabilité
de l'auteur (première phase). Il y a lieu d'appliquer la règle générale de
l'art. 47 CP, selon laquelle le tribunal, hormis la faute au sens étroit (art.
47 al. 2 CP), doit prendre en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47
al. 1 CP). Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine. Pour
l'hypothèse où la peine pécuniaire ne serait pas payée et ne pourrait
vraisemblablement être recouvrée par voie de poursuite, la loi prévoit qu'un
jour-amende correspond à un jour de privation de liberté (art. 36 al. 1 CP).
S'agissant de la fixation du nombre des jours-amende, il n'y a lieu de prendre
en considération les circonstances personnelles et une éventuelle sensibilité
accrue à la sanction au sens de l'art. 47 al. 1 CP qu'autant que ces éléments
ne se rapportent pas à la situation financière actuelle de l'auteur. Car sa
situation personnelle et financière au moment du jugement constitue déjà le
critère déterminant la quotité du jour-amende, qui doit être dissocié
strictement du facteur culpabilité. Une double prise en considération de la
capacité financière, respectivement de la sensibilité à la peine, lors de la
fixation du nombre des jours-amende et dans le calcul de leur montant est
exclue (Dolge, op. cit., art. 34, n. 40).
8.4 La fixation du montant du jour-amende (deuxième phase) constitue le
problème central de la fixation de la peine pécuniaire. Il s'agit
d'individualiser le contenu sanctionnant du jour-amende. Dans une perspective
comparative, on peut distinguer le principe dit « du revenu net »
(Nettoeinkommensprinzip), d'autres méthodes axées sur la restriction apportée
ou la détermination de ce qui est tolérable (Einbusse- oder
Zumutbarkeitsprinzip). Selon le premier principe, il convient de partir en
règle générale du revenu net que l'auteur peut ou aurait pu, en moyenne,
réaliser quotidiennement (cf. § 40 al. 2 deuxième phrase du Code pénal
allemand). Des corrections sont possibles en haut et au bas de l'échelle
(Joachim Häger, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12e éd., Berlin 2006,
§ 40 n. 25 et 53 ss). On oppose à ce système celui fondé sur la restriction,
dans lequel la peine pécuniaire doit être fixée de telle manière que l'on
aboutisse, ni plus ni moins, à un nivellement des revenus à un seuil bas et
comparable, proche du minimum vital, partant à une restriction sensible du
niveau de vie (Ernst Eugen Fabrizy, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006,
§ 19 n. 3 StGB; Rudolf Lässig, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg.
von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2e éd., Vienne 2007, § 19 n. 8). Bien que les
deux méthodes se soient rapprochées en raison des cautèles apportées, la
différence ne demeure pas sans incidence quant au minimum vital (cf. Gerhardt
Grebing, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, ZstrW, 88/1976 p. 1062 ss, 1065;
Sandro Cimichella, Die Geldstrafe im schweizerischen Strafrecht, Berne 2006, p.
61 ss).
Le projet du Conseil fédéral (art. 34 al. 2) prévoyait que le tribunal parte,
pour fixer le montant du jour-amende, dans la règle, du revenu net que l'auteur
réalisait en moyenne au moment du jugement. Le message rejetait résolument la
méthode fondée sur la restriction, au motif que cela conduirait à exclure
d'emblée le prononcé d'une peine pécuniaire à l'encontre des auteurs dont les
revenus étaient les plus faibles. C'est pourquoi le montant du jour-amende ne
devait pas être assimilé au revenu de l'auteur excédant son minimum vital du
droit des poursuites (Message 1998, p. 1826).
La formulation reprise dans la loi, selon laquelle l'appréciation dépendait de
la situation personnelle et économique, émane du Conseil des Etats qui s'est
prononcé en premier et entendait conférer au tribunal un pouvoir d'appréciation
plus étendu. Le Conseil national y ajouta différents critères (dont le minimum
vital), sans toutefois les expliciter. Les Chambres fédérales se sont vivement
opposées notamment en raison de la crainte exprimée que l'absence de seuil
minimal conduise à des peines pécuniaires d'une quotité ridicule. La fixation
d'un montant minimum du jour-amende fut finalement abandonnée. Ce nonobstant,
l'idée que la peine pécuniaire devait rester applicable même aux personnes
démunies n'a pas été contredite dans les débats parlementaires. La procédure
législative ne fournit aucun indice que l'on ait voulu s'écarter du principe du
revenu net ou même appliquer le système de la restriction (Dolge, op. cit.,
art. 34, n. 35 et 43 et les références aux travaux préparatoires; Martin
Killias, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im
Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zurich 2006, p. 109 [l'art. 34 al. 2
procède clairement du système du revenu net]; cf. également Jürg Sollberger,
Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZstrR 121/2003 p. 252 ss; le même, Die neuen
Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie
Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des
Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd.,
Berne 2006, p. 41).
Le Tribunal fédéral a déduit du principe du revenu net et des critères légaux
les règles suivantes pour la détermination de la quotité du jour-amende.
8.4.1 Le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que
l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, car
c'est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est
déterminante (cf. ATF 116 IV 4 consid. 3a p. 8). Constituent des revenus, outre
ceux d'une activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus
d'une exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus
de la fortune (loyers et fermages, intérêt du capital, dividendes, etc.), les
contributions d'entretien de droit public ou privé, les prestations d'aide
sociale ainsi que les revenus en nature (Message 1998, p. 1824).
Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas
économiquement doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des
cotisations à l'assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais
nécessaires d'acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des
frais justifiés par l'usage de la branche (Message 1998, p. 1824). Le principe
du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du
revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit.
L'évaluation du revenu net peut, dans la règle, être effectuée sur la base des
données de la déclaration d'impôt (cf. art. 34 al. 3 CP). La notion pénale de
revenu au sens de l'art. 34 al. 2 CP ne se confond cependant pas avec celle du
droit fiscal, ce qui peut notamment avoir une incidence pour les indépendants,
les propriétaires d'habitations ou les bénéficiaires de bourses. Si les revenus
fluctuent fortement, il est nécessaire de se référer à une moyenne
représentative des dernières années, sans que cela remette en cause le principe
selon lequel la situation déterminante est celle existant au moment où statue
le juge du fait (art. 34 al. 2 deuxième phrase CP). Cette règle ne signifie en
effet rien d'autre que le tribunal doit établir de manière aussi exacte et
actuelle que possible la capacité économique de l'intéressé, en tenant compte
si possible de la période durant laquelle la peine pécuniaire devra être payée.
Il s'ensuit que les augmentations ou les diminutions attendues du revenu
doivent être prises en considération. Elles ne doivent toutefois l'être que si
elles sont concrètes et imminentes (v. Dolge, op. cit. art. 34 n. 51;
Cimichella, op. cit, p. 85; Häger, op. cit., § 40 n. 51).
Lorsque les revenus demeurent inférieurs aux montants que l'auteur pourrait
raisonnablement réaliser ou auxquels il aurait droit (p. ex. en vertu des art.
164 ou 165 CC), il convient de partir d'un revenu potentiel (cf. ATF 116 IV 4
consid. 4d, p. 10; Stratenwerth, AT II, § 2 n. 8, p. 65). Quant à savoir ce qui
serait raisonnablement réalisable, il y a lieu de tenir compte du train de vie
adopté. Cette hypothèse doit être distinguée de celle où l'auteur ne fournit
aucune indication - tout au moins crédible - sur ses revenus et où les
informations fournies par les autorités (art. 34 al. 3 CP) sont insuffisantes.
Un revenu hypothétique est alors évalué en fonction du train de vie (estimé)
(Dolge, op. cit., art. 34 n. 55).
8.4.2 La loi mentionne encore la fortune comme critère d'évaluation. Il s'agit
de la substance même du patrimoine, les fruits de ce dernier constituant déjà
des revenus. La mesure dans laquelle l'étendue de la fortune influence la
fixation du jour-amende résulte du sens et du but de la peine pécuniaire. Celui
qui subvient à ses besoins par ses revenus courants, doit s'acquitter de la
peine pécuniaire au moyen de ces derniers et se laisser ainsi restreindre dans
son train de vie habituel, qu'il s'agisse de revenus du travail, de la fortune
ou de rentes. Qu'il y ait ou non de la fortune ne justifie de la sorte
respectivement ni augmentation ni diminution de la quotité du jour-amende. La
peine pécuniaire tend en effet avant tout à toucher l'auteur dans ses revenus
et non dans les sources de ces derniers. On ne voit pas non plus que l'auteur,
qui par ses propres moyens ou en ayant par le passé renoncé à consommer a
accumulé de la fortune, doive être moins bien traité que celui qui, dans le
même temps, a consommé ses revenus. La peine pécuniaire ne peut tendre à la
confiscation totale ou partielle de la fortune. Cette dernière ne doit donc
être prise en compte qu'à titre subsidiaire pour fixer la quotité du
jour-amende, lorsque la situation patrimoniale, particulière, contraste avec un
revenu comparativement faible. En d'autres termes, elle demeure significative
lorsque l'auteur vit de toute façon de la substance même de sa fortune; cette
dernière constitue un élément pertinent dans la mesure où l'auteur en tire sa
subsistance quotidienne (Felix Bommer, Die Sanktionen im neuen AT StGB - Ein
Überblick, in: Revision des Allgemeinenen Teils des Strafgesetzbuches, Berne
2007, p. 21 ss: Stratenwerth, AT II, § 2, n. 11, p. 67, et les références
citées).
8.4.3 Le critère du niveau de vie fournit un argument supplémentaire, lorsque
la situation sur le plan des revenus doit être évaluée parce qu'elle ne peut
être établie avec exactitude ou que l'auteur ne fournit que des informations
insuffisantes ou imprécises. Une augmentation de la quotité du jour-amende est
alors justifiée lorsqu'un train de vie ostensiblement élevé contraste avec des
revenus significativement bas (Bommer, op. cit., p. 23; Dolge, op. cit., art.
34 n. 67-69; Sollberger, ZstrR 121/2003 p. 253 in fine).
8.4.4 La loi mentionne encore spécialement d'éventuelles obligations
d'assistance, familiales en particulier. La raison en est que les membres de la
famille ne doivent, autant que possible, pas être affectés par la restriction
apportée au train de vie. Le revenu net doit être amputé des montants dus à
titre d'entretien ou d'assistance, pour autant que le condamné s'en acquitte
effectivement (Dolge, op. cit., art. 34 n. 70). Le tribunal peut, dans une
large mesure, se référer aux principes du droit de la famille en ce qui
concerne le calcul de ces montants (Message 1998, p. 1825).
D'autres charges financières ne peuvent être prises en compte que dans le cadre
de la situation personnelle. Des engagements plus importants de l'auteur,
préexistants et indépendants des faits (p. ex. des paiements par acomptes pour
des biens de consommation), n'entrent en principe pas en ligne de compte. Si
tout type d'engagement financier devait être déduit, l'auteur obéré ou tenu de
s'acquitter d'acomptes ou par un leasing se verrait mieux traité que celui qui
n'a pas de telles charges. En règle générale, les intérêts hypothécaires et les
frais de logement ne peuvent pas être déduits (Bommer, op. cit., p. 24 s.).
Il n'y a pas lieu non plus de prendre en considération les obligations qui sont
la conséquence directe ou indirecte des faits (dommages-intérêts, tort moral,
frais judiciaires, etc.). Si l'auteur a reconnu le dommage et qu'il s'acquitte
déjà avant le jugement de sommes en mains du lésé, cette circonstance doit être
prise en compte dans le cadre du repentir et de la réparation du dommage pour
fixer le nombre des jours-amende (art. 48 let. d CP) ainsi que dans le
pronostic pour l'octroi du sursis à la peine pécuniaire (art. 42 al. 1 à 3 CP).
Il est exclu d'en tenir compte cumulativement lors de la fixation du montant
des jours-amende (Dolge, op. cit. art. 34 n. 84).
Des charges financières extraordinaires peuvent en revanche conduire à une
réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant
de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté.
8.4.5 L'arrêt 6B_366/2007 (consid. 6.5) précise encore la portée de la
référence au minimum vital. On peut se dispenser de reprendre ce considérant
ici, compte tenu des revenus du recourant. On retiendra cependant encore de cet
arrêt (consid. 6.6) qu'indépendamment de l'exception importante réalisée
lorsque le condamné est au seuil du minimum vital, une réduction ou une
augmentation de la quotité du jour-amende eu égard au montant total de la peine
pécuniaire est, par principe, exclue. Le pouvoir d'appréciation qui s'exerce
pour fixer la peine ne s'étend pas à un contrôle a posteriori du montant de la
peine pécuniaire. Il n'est, en particulier, pas admissible, lorsque le nombre
de jours-amende est faible, d'augmenter la quotité de ceux-ci au motif que la
somme totale serait sans commune mesure avec l'acte reproché. Cela viderait de
son sens le système des jours-amende.
8.5 En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le recourant avait réalisé en
2005 un salaire mensuel de plus de 12'000 francs et qu'il n'avait plus
d'obligation d'entretien, sauf probablement à l'égard de son épouse. Les
charges de l'intéressé n'étaient pas connues, si bien qu'en l'absence de tout
autre critère, la cour cantonale a arrêté le montant du jour-amende à 500
francs, ce qui représentait, au cas où l'appelant devrait exécuter la peine,
une somme de 15'000 francs, soit un peu plus qu'un salaire mensuel (arrêt
entrepris, consid. 4.4, p. 9/10). Cette façon de procéder n'est pas conforme
aux principes rappelés ci-dessus, ne serait-ce que parce que le montant des
jours-amende fixé par la cour cantonale excède non seulement le revenu net du
recourant, mais déjà son revenu brut.
9.
Il résulte de ce qui précède que la cause doit être renvoyée à la cour
cantonale afin qu'elle fixe à nouveau le nombre et la quotité des jours-amende
de la peine pécuniaire avec sursis de telle manière que cette peine et l'amende
additionnelle prononcée simultanément sanctionnent adéquatement la culpabilité
du recourant, en tenant compte de sa capacité économique effective. Par
ailleurs, bien que le recourant n'ait expressément développé aucun argument
précis sur ce point mais se borne à le mentionner en relation avec d'autres
griefs, il convient également de relever d'office (art. 106 al. 1 LTF), que la
cour cantonale devra, lors de la fixation de la peine, examiner si certaines
des circonstances atténuantes de l'art. 48 CP, celle de la lettre e de cette
disposition en particulier, ne sont pas réalisées. Force est, en effet de
constater que les actes reprochés au recourant se sont déroulés entre le 6
décembre 2000 et le 26 juin 2001 et qu'au moment du jugement de première
instance (le 4 septembre 2006), puis de l'arrêt rendu sur appel (le 19 mars
2007) qui est déterminant (cf. ATF 132 IV 1 consid. 6.2.1 in fine et la réf. à
ATF 115 IV 95 consid. 3), plus de cinq ans, respectivement près de six ans,
s'étaient écoulés depuis les derniers faits (cf. art. 98 let. b CP et ancien
art. 71 let. b CP), alors que le délai de prescription de l'infraction
reprochée au recourant est de sept ans (art. 97 al. 1 CP; ancien art. 70 al. 1
CP).
10.
Le recourant n'obtient que partiellement gain de cause. Il succombe pour le
surplus. Il supporte une partie des frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF)
mais peut prétendre des dépens réduits (art. 68 al. 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis. Il est rejeté pour le surplus dans la
mesure où il est recevable.
2.
La cause est renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle fixe à nouveau la peine
en tenant compte des considérants qui précèdent.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 francs, sont mis à la charge du
recourant.
4.
Le canton de Genève versera au recourant la somme de 1500 francs à titre de
dépens pour la procédure fédérale.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour de justice du
canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 13 mai 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
Schneider Vallat