Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.103/2007
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2007
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2007
6B_103/2007 /rom
Urteil vom 12. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, 4410 Liestal,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Fred M. Wagner,
Strafzumessung (mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern),
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 13. Februar 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft
X.________ der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1
StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von X.________ sprach das
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit
Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern
(Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren,
sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.--.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in
Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons
Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X.________ sei zu
einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss
Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare
Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit
für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB
auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die
Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den
Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von
zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 42
Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die angefochtene Entscheidung ist nach dem Datum des Inkrafttretens des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) ergangen (vgl. AS
2006, 1242). Die Beschwerde untersteht daher neuem Recht (Art. 132 Abs. 1
BGG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen
Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der in ihren Anträgen
unterliegenden Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG)
eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz
(Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 80
Abs. 1 BGG) richtet.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art.
106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und
es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136, E. 1.4).
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und
Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners
auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb -
wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als
grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen
ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von
Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu
gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde
jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In
Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere
des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen
Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden
Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den
Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben.
Dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners entsprechend erscheine es
geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten
Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu
kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe,
bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer
Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-- (insgesamt Fr. 23'400.--) zu
verurteilen (angefochtenes Urteil S. 9 f.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer als angemessen
erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine Geld- und Freiheitsstrafe
verletze Bundesrecht. Art. 42 Abs. 4 StGB sei so auszulegen, dass eine
Geldstrafe nur zusätzlich zu einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden
könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil der Freiheitsstrafe sein, da
es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten handle. Der
Umrechnungsschlüssel von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach ein Tagessatz
Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne nur dort gelten, wo
die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h. im Bagatellbereich. Der
Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt, mehrjährige Freiheitsstrafen
auch nur teilweise mit Geldstrafen zu ersetzen. Insbesondere könne es nicht
dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen, mit der Geldstrafe
gewissermassen den Strafrahmen der Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund
des schweren Verschuldens des Beschwerdegegners sei vorliegend eine
teilbedingte Strafe auszusprechen.
3.
Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung
des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; BBl 1999 II S.
1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen
Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe
oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die
Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (bundesrätliche Botschaft, S. 2017
ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte
Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und
deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer
Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
4.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des
Täters zu stellen.
4.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin
massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes
Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den
Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen,
die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei
sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit
einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser
Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe
im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des
Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
4.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den
Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte
der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten
lassen (Art. 41 Ziff. 1 StGB a. F.). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens
hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für
eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu
können (BGE 100 IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde
sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der
Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten".
Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber
abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger
Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu Günter Stratenwerth, Das
künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein
kriminalpolitischer Fortschritt? In: Zwischen Mediation und Lebenslang,
Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während
früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen
einer ungünstigen Prognose (Botschaft, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem
Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu
Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (Esther Omlin,
Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; Georges
Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision
des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen
materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg
Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; Brigitte Tag,
Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38).
Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die
positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt
die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der
Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei
ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der
Ungewissheit den Vorrang (Botschaft, S. 2049; Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz.
38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der
Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe
von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs. 2 StGB). Liegt ein Rückfall
im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn
besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu
verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert
(Botschaft, S. 2050). Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung
einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht.
Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes
für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte
(Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller
massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine
begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die
indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest
kompensiert werden (ähnlich: Greiner, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu,
wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei
Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den
Lebensumständen des Täters (Botschaft, S. 2050; Greiner, a.a.O., S. 101;
Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig
günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. Stratenwerth,
a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der Rückfall für
sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im
Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB a.F.). Danach war
der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder
Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die
neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher
Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose
spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt
selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven
Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung
miteinzubeziehen (Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher
theoretischen Verschärfungen: Greiner, a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres
Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung
unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen
der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung
sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen
(Omlin, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
4.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig
eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens
zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke des bedingten
Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des
bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches
Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung
berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten
Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass
auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies
unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft,
S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art. 42 Abs. 4
StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich
der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare
Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die
Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen)
und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des
Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13.
Dezember 2002 vom 29. Juni 2005; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit,
also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der
Generalprävention.
4.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die
Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in
Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe
gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung
einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel
verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven
Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während
der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung
zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine
zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die
an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw.
Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb).
Die Strafenkombination, wie sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe
der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.
5.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à
l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die
schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das
Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um
dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen
(Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende
Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs.
3 StGB).
5.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den
teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das
Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar
erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung
ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken"
vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht
steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder
Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessenspielraum und kann die Strafe
besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel kann dazu beitragen, dass
die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen
Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann.
Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung
des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen
ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine
spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der
sursis partiel kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und
achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt
verhängt werden (Botschaft, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten
Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu
weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (Art.
42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei
verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des sursis partiel (Voten
NR Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang:
Karl-Ludwig Kunz, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen
Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; André Kuhn, Le sursis et le
sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug
blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war
darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der
Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art.
43 gemäss Botschaft, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des
Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum
sursis partiel, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle
Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu
gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich
begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr
angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem
entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (Greiner, a.a.O., S. 114 und Anm.
42; Franz Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich
2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB
ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein
entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und
Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht
schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der
Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer
Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht
gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich
in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten
Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen
werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB
auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz
überwiegender Lehrmeinung (statt vieler Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 50 S.
144; Greiner, a.a.O., S. 111 ff.; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II,
8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. Kuhn, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273
und Anm. 36).
5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen
nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (Art. 42 StGB) vom
teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen
bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich
ein überschneidender Anwendungsbereich mit Art. 42 StGB, während für Strafen
von zwei bis drei Jahren ausschliesslich Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt.
Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz
praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich)
für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche
Begrenzungen kennt (Greiner, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen,
d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut: de façon
appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist
das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den
gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 I 6 E.
6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von Art. 47
Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher
zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des
Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig
erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in
gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die
Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits
feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings
verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene
nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen
ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer
teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des
Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren
niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der
Verschuldensklausel.
5.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche
Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke
gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen
der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das
Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der
Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Dies
bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als
Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern
insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als
ausgesproche spezialpräventive Einrichtung (Hans Schultz, Einführung in den
Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96).
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der
Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung
der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer
Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer
messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis
wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das
andre Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b S. 248; 120 IV 1 E.
2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem
Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze
Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei
Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur
Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten
Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte),
orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und
Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine
Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen
Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell
betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung
strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur
Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich
ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und
zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leisten (zum Ganzen Markus Hans
Knüsel, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175
ff. und passim).
5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von
Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den
Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe
verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre
übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung
durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw.
die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1 StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu,
dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter
spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum
Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss
jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in
diesem Sinn Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.;
Markus Hug, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu
Art. 43 StGB; a.M. offenbar Stratenwerth, a.a.O., § Rz. 50 S. 144; vgl. aber
Ders., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in:
Strafjustiz und Rechtsstaat, hrsg. von Marcel Alexander Niggli/Nicolas
Queloz, Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von
Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte
werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger
Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein
unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werde
dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt
denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was
eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet
(Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, §
3 Rz. 2 ff., insbes. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt
ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht
nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der
Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen
wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den
Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu
gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c, mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe
unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von
der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche
Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der
Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht Art. 43 StGB nicht
vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich
verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber
dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift,
dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu
vollziehen sind (Riklin, a.a.O., S. 87; Ders., Die Sanktionierung von
Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was
nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am
individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht
zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert
werden.
5.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der
teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen
(zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen
Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der
hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte
Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck
der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass
angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu
vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der
"Hauptanwendungsbereich" von Art. 43 StGB (Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
a.a.O., S. 140; Thomas Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze
unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches
Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich 2006, S. 131).
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art.
42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub
nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte
Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert,
dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (Robert Jerabek, in:
Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2.
Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie
bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer
bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich -
inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an
der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände
eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann
das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren.
Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma
"Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die
Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten
Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt.
Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe
für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft
nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit
einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB),
spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig
zu prüfen.
5.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe
erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden
Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu
bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs
Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen
(Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das
Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe
unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des
gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in
genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis
der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der
Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits
hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten.
6.
Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB die Ausnahme, welche
nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus
spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt
ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der
Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz
erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug
der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht
unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe
bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
6.2 Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination nach Art. 42
Abs. 4 StGB das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen,
während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete
Bedeutung zukommt.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180
Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die
Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert
eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
6.3 Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das angefochtene
Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz auf der
Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zu prüfen haben, ob es
dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner zu einer bedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, oder ob es
angemessener erscheint, in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB eine
Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit einer
(untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen. Dabei muss
es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende Sanktion handeln.
6.4 Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der Beschwerde
beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird gutgeheissen, das Urteil des
Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufgehoben
und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12 November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: