II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.80/2007
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5A_80/2007 /bnm
Urteil vom 4. September 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Levante.
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Zumtaugwald,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
Konkurseröffnung,
Beschwerde in Zivilsachen gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 31. Januar 2007.
Sachverhalt:
A.
Am 8. August 2006 eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirks Dielsdorf auf Begehren der Y.________ AG (in der Betreibung Nr. 1,
Betreibungsamt A.________) über die X.________ GmbH (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) für eine Forderung von Fr. 1'055.70 nebst Zins und Kosten
den Konkurs.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 14. August 2006 Rekurs
an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom
15. August 2006 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, eine mit einer
Originalunterschrift versehene Rekursschrift einzureichen, und es wurde ihr
überdies eine Frist von 7 Tagen angesetzt, um
dem Gericht einen während laufender Rekursfrist verwirklichten
Konkurshinderungsgrund (Tilgung der Schuld, Hinterlegung oder Verzicht) durch
Urkunden zu belegen,
dem Gericht verschiedene Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit einzureichen,
nämlich
einen aktuellen, detaillierten und vollständigen Auszug aus dem
Betreibungsregister der letzten drei Jahre (gegebenenfalls auch von
Betreibungsämtern früherer Wohn-/Firmensitze),
eine Stellungnahme zu den im Betreibungsregisterauszug als nicht erledigt
ausgewiesenen Betreibungen,
Bankkontoauszüge bzw. weitere Unterlagen, die geeignet sind, kurzfristig
abrufbare Guthaben/Vermögenswerte nachzuweisen,
von einer zeichnungsberechtigten Person unterzeichnete, ev. durch Urkunden
ausgewiesene aktuelle Debitoren- und Kreditorenlisten,
Jahres- bzw. Zwischenjahresabschlüsse, wobei die siebentägige Frist bezüglich
der Einreichung dieser Unterlagen ausdrücklich als einmal erstreckbar
bezeichnet wurde,
einen Barvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten und
dem Gericht durch Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass die beim
Konkursamt A.________ entstandenen und noch entstehenden Kosten durch einen
Barvorschuss sichergestellt worden seien.
Mit Beschluss vom 5. September 2006 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts
den Rekurs ab und bestätigte die Konkurseröffnung.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich am
31. Januar 2007 abwies.
D.
Gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 31. Januar 2007
hat die Beschwerdeführerin Beschwerde im Sinne von Art. 72 ff. BGG beim
Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss und die
Konkurseröffnung seien aufzuheben, eventuell seien die Akten an das
Obergericht zurückzuweisen mit der Anordnung, eine Nachfrist zur Einreichung
der Unterlagen anzusetzen.
Der Abteilungspräsident erkannte der Beschwerde mit Verfügung vom 28. März
2007 in dem Sinn aufschiebende Wirkung zu, als Vollstreckungsmassnahmen
während des bundesgerichtlichen Verfahrens zu unterbleiben haben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR
173.110) in Kraft getreten (AS 2006, 1242). Da der angefochtene Entscheid am
31. Januar 2007 ergangen ist, ist das BGG auf das vorliegende Verfahren
anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch Entscheide in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG); dazu gehört
insbesondere die Konkurseröffnung. Die Beschwerde gegen Entscheide des
Konkursrichters ist an keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d
BGG). Der Entscheid des Konkursgerichts gemäss Art. 171 und Art. 172 SchKG
beendet ein Verfahren, das durch das Konkursbegehren des Gläubigers nach Art.
166 Abs. 1 SchKG eröffnet worden ist. Er ist damit in einem eigenen Verfahren
ergangen, womit er einen Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt. Hingegen
kommt er keiner einstweiligen Verfügung gleich, über die in einem späteren
Hauptverfahren entschieden wird (Botschaft zum BBG, Ziff. 4.1.4.2, BBl 2001
S. 4336). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche
Beschwerdegründe vorbringen kann und das Bundesgericht in seiner
Prüfungsbefugnis nicht auf die verfassungsmässigen Rechte beschränkt ist
(Art. 95 ff. BGG).
2.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde
hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108
Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann die Verletzung von Grundrechten und von
kantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde
präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht nicht über die
Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG).
2.3 Vorliegend ist das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde auch
hinsichtlich der Frage der Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung
eingetreten, die Sache sei nicht berufungsfähig, und es hat anschliessend
seine Kognition mit Bezug auf die behauptete Verletzung von materiellem
Bundesrecht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) auf die Verletzung klaren Rechts (§ 281
Ziff. 3 ZPO/ZH) beschränkt. Es hat allerdings seinen Entscheid in einem
Zeitpunkt gefällt, als das BGG bereits in Kraft stand und die eidgenössische
Berufung abgeschafft war. Wie soeben dargestellt (E. 2.1), ist gegen das
Konkurserkenntnis die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, in deren Rahmen das
Bundesgericht das materielle Bundesrecht mit freier Kognition prüft. Gemäss
Art. 111 Abs. 3 BGG muss die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts
mindestens die Rügen nach den Art. 95-98 BGG prüfen können, was unter anderem
bedeutet, dass das Bundesrecht frei überprüfbar sein muss. Vorbehalten
bleiben Rechtsmittel im Sinne von Art. 100 Abs. 6 BGG. Nach dieser Bestimmung
beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung bei der zusätzlichen
kantonalen Gerichtsinstanz, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen
Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Art. 95-98 BGG
zulässt, angefochten worden ist. Der Entscheid des Obergerichts ist daher
mitanfechtbar und die dem Bundesgericht vorgetragenen Fragen des
Bundesrechts, welche das Kassationsgericht nur unter dem beschränkten
Gesichtspunkt (§ 281 Ziff. 3 ZPO/ZH) geprüft hat, sind frei überprüfbar (zur
amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 5A_86/2007 vom 3. September 2007, E.
1.3). Soweit demnach mit der Beschwerde eine Verletzung des materiellen
Bundesrechts geltend gemacht wird, muss sie sich unmittelbar gegen den
Beschluss des Obergerichts vom 5. September 2006 richten.
2.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag Ziff. 1 verlangt, dass der
Zirkulationsbeschluss vom 31. Januar 2007 des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich und die Konkurseröffnung aufzuheben seien und in Ziff. 2 hat sie
eventuell verlangt, dass der Zirkulationsbeschluss vom 31. Januar 2007 des
Kassationsgerichts aufzuheben sei und die Akten an das Obergericht
zurückzuweisen seien mit der Anordnung, eine Nachfrist zur Einreichung der
Unterlagen anzusetzen. Dass der Beschluss des Obergerichts vom 5. September
2006 aufzuheben sei, hat die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich verlangt,
so dass fraglich ist, ob gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG auf die Beschwerde
eingetreten werden kann, soweit sie sich unmittelbar gegen den Beschluss des
Obergerichts vom 5. September 2006 richten muss. Immerhin hat die
Beschwerdeführerin auch die Aufhebung der Konkurseröffnung verlangt, was
bezüglich der Rügen der Verletzung materiellen Bundesrechts (Art. 174 SchKG)
die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids voraussetzt. Bei dieser
Sachlage ist auf die Rüge, Art. 174 SchKG sei verletzt, einzutreten.
Anfechtungsgegenstand ist der Beschluss des Obergerichts vom 5. September
2006.
3.
3.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG kann das obere Konkursgericht die
Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten
getilgt ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Aufhebung des
Konkurses nur in Frage kommt, wenn der Schuldner einerseits durch Urkunden
beweist, dass inzwischen die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten
getilgt und kumulativ andererseits die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
glaubhaft gemacht ist. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn
für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht
noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben
könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; 120 II 393 E. 4c S. 398). Konkret
heisst dies im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung, dass die
Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als die
Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen
gestellt werden.
3.2 Das Obergericht hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die
Konkursforderung beglichen hat. Ebenso hat sie den Barvorschuss von Fr.
500.-- geleistet. Hingegen sind die angeforderten Unterlagen zur
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit nicht eingegangen. Ebenso hat sie es
unterlassen, die Konkurskosten sicherzustellen. Dieser Sachverhalt ist
unbestritten. Die Beschwerdeführerin räumt ausdrücklich ein, sie habe es
bedauerlicherweise unterlassen, die Konkurskosten sicherzustellen sowie die
seitens des Obergerichts Zürich geforderten Unterlagen zur Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit einzureichen. Es ist aber Sache des Schuldners, die
erforderlichen Unterlagen beizubringen und er trägt die Beweislast, wenn
weder die Zahlungsfähigkeit noch die Zahlungsunfähigkeit erstellt bzw.
glaubhaft gemacht sind. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend,
ihre Zahlungsfähigkeit sei auch ohne die von ihr geforderten Unterlagen
glaubhaft gemacht. Bei dieser Sachlage haben die kantonalen Gerichte Art. 174
Abs. 2 SchKG nicht verletzt, wenn sie zum Schluss gelangt sind, die
Beschwerdeführerin habe die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht.
4.
Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, in einem früheren Konkursverfahren
gegen sie, das im Jahre 2003 stattgefunden habe, sei der Konkurs nach Zahlung
der Ausstände wie auch der Leistung einer Kaution zur Deckung der
Spruchgebühr aufgehoben worden; es sei für sie als Laie nicht verständlich
gewesen, weshalb es sich im vorliegenden Verfahren anders verhalten sollte.
Aus diesem früheren Konkursverfahren kann die Beschwerdeführerin nichts für
sich ableiten. Sie wurde mit Verfügung vom 15. August 2006 ausdrücklich auf
die konkreten Unterlagen aufmerksam gemacht, welche sie innert Frist
einzureichen habe. Dass sie diese Verfügung nicht verstanden habe, macht sie
mit Grund nicht geltend.
5.
Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass das Versäumnis wohl in der
Hektik der Situation und unter Zeitdruck geschehen sei, weil sich ihr
Geschäftsführer sowohl im Zeitpunkt der Zustellung der Konkurseröffnung wie
auch der Verfügung vom 15. August 2006 im Ausland befunden habe. Dieser sei
erst am Samstag, den 19. August 2006 zurückgekehrt, so dass ihm lediglich
vier Arbeitstage verblieben seien, um die Unterlagen zu beschaffen. Es hätte
ihr deshalb von Amtes wegen eine Nachfrist gewährt werden müssen. Das
Nichtgewähren einer Nachfrist von Amtes wegen verletze Art. 174 Abs. 2 SchKG
und verschiedene kantonale Verfahrensvorschriften, sei unverhältnismässig,
verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren und verletze
das Rechtsgleichheitsgebot.
5.1 Die Beschwerdeführerin meint zunächst, das Vorgehen der kantonalen
Gerichte verletze das Rechtsgleichheitsgebot, weil sie im Vergleich zu
anderen an solchen Verfahren beteiligten Prozessparteien benachteiligt worden
sei. Sie legt aber nicht dar, welche Partei inwiefern in verfassungswidriger
Weise anders behandelt worden sei als sie selber. Darauf ist nicht
einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG).
5.2 Art. 174 Abs. 2 SchKG verlangt, dass der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit "mit der Einlegung des Rechtsmittels" ("en déposant le
recours", "impugnando la decisione") glaubhaft macht. Das Gesetz selber setzt
damit eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen, welche seine
Zahlungsfähigkeit belegen. Es geht davon aus, dass der Konkurseröffnung ein
längeres Betreibungsverfahren vorausgegangen ist, in dessen Verlauf sich der
Konkursit über seine finanziellen Verhältnisse Klarheit verschaffen konnte
und musste (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1999, N. 12 zu Art. 174 SchKG). Werden daher
innert Frist keine Unterlagen vorgelegt, besteht grundsätzlich kein Grund für
Weiterungen. Insbesondere besteht kein Raum für weitergehende kantonale
Regelungen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 12 und 14 zu Art. 174
SchKG; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung gemäss Art. 174 E
SchKG, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 442, 448 und 451; Giroud, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 19 und 26 zu
Art. 174 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang
kantonale Verfahrensbestimmungen anruft, welche in verfassungswidriger Weise
angewendet worden seien, ist sie daher nicht zu hören.
In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass kantonale Gerichte es mitunter
zulassen, Unterlagen sogar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nachzureichen,
und dass sie dazu eine Nachfrist ansetzen (Giroud, a.a.O., N. 26 zu Art. 174
SchKG). Ob sich ein solcher Anspruch ausnahmsweise aus den Grundsätzen
ergibt, dass staatliches Handeln verhältnismässig sein muss und dass
staatliche Behörden nach Treu und Glauben handeln müssen (Art. 5 Abs. 2 und 3
BV), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil das Obergericht
der Beschwerdeführerin nach Einreichen des Rekurses eine Frist für das
Nachreichen von konkret umschriebenen Unterlagen gesetzt und darin sogar auf
Antrag eine einmalige Nachfrist in Aussicht gestellt hat. Weitergehende
Rechte sind unter keinem Titel auszumachen. Die wichtigste Unterlage zum
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem
Betreibungsregister. In der Lehre wird zum Teil die Meinung vertreten, der
Richter könne diesen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von Amtes wegen
beschaffen, weil das Betreibungsregister als notorisch betrachtet werden
könne (Cometta, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, N. 14 zu Art.
174 SchKG). Im vorliegenden Fall hat der Richter die Beschwerdeführerin
indessen ausdrücklich aufgefordert, innert Frist einen Auszug aus dem
Betreibungsregister einzureichen, und sie sogar darauf hingewiesen, dass sie
eine einmalige Fristverlängerung beantragen könne, so dass er weder Anlass
hatte, selber einen Registerauszug einzuholen noch eine Fristverlängerung von
Amtes wegen einzuräumen. Weshalb es der Beschwerdeführerin nicht möglich oder
nicht zumutbar gewesen sei, innert der Frist von vier Arbeitstagen die in
Aussicht gestellte Nachfrist zu beantragen, ist nicht nachvollziehbar. Die
Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 3 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG).
Parteientschädigungen sind keine zu sprechen (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Konkursamt A.________
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: