II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.702/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_702/2007 / frs
Arrêt du 28 avril 2008
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. et Mme les Juges Raselli, Président,
Jacquemoud-Rossari et Gardaz, Juge suppléant.
Greffière: Mme Jordan.
Parties
dame C.________,
recourante, représentée par Me Claude-Alain Boillat, avocat,
contre
C.________,
intimé, représenté par Me Mireille Loroch, avocate,
Objet
mesures selon l'art. 137 CC,
recours contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois du 24
octobre 2007.
Faits:
A.
C.________ et dame C.________ se sont mariés le 17 novembre 2000. Des jumeaux
sont issus de cette union: A.________ et B.________, nés le 2 mars 2001.
B.
Par convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 14 février 2006,
les époux sont notamment convenus de vivre séparés pour une durée indéterminée,
de confier la garde des enfants à leur mère et de laisser un libre et large
droit de visite au père.
Le 9 octobre 2006, C.________ a ouvert action en divorce.
Dans le cadre de cette procédure, il a requis des mesures provisoires.
Par ordonnance du 27 juillet 2007, le Président du Tribunal d'arron-dissement
de l'Est vaudois a notamment rejeté sa requête, confié la garde des enfants à
la mère, dit que C.________ jouira d'un libre et large droit de visite à
exercer d'entente avec la mère et qu'à défaut d'entente, il pourra avoir ses
enfants auprès de lui six jours par mois au minimum ainsi que durant les deux
tiers des vacances scolaires.
Par arrêt du 24 octobre 2007, le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a,
en particulier, admis l'appel de C.________ (I), confié la garde des enfants au
père (II), fixé le transfert de la garde pendant les vacances de Nöel 2007
(III) et dit que la mère bénéficiera d'un libre et large droit de visite, à
exercer d'entente avec le père, qui est invité à favoriser le plus large droit
de visite possible de la mère et qu'à défaut d'entente, celle-ci pourra avoir
ses enfants auprès d'elle deux week-ends par mois, deux fois deux jours par
mois, le droit de visite devant s'exercer durant la semaine à Vevey, et durant
la moitié des vacances scolaires, le père devant mettre à disposition de la
mère, pour l'exercice du droit de visite, l'ancien appartement conjugal dont il
assumera le loyer (IV).
C.
Contre cet arrêt, dame C.________ a interjeté un recours en matière civile et,
parallèlement, un recours en nullité cantonal. Devant le Tribunal fédéral, elle
conclut à ce que la garde des enfants lui soit confiée, le père jouissant d'un
libre et large droit de visite à exercer d'entente avec elle et, à défaut
d'entente, pouvant avoir ses enfants auprès de lui six jours par mois au
minimum ainsi que durant les deux tiers des vacances scolaires.
Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé propose le rejet du recours. L'autorité cantonale s'en remet à justice
et renonce à se déterminer sur le recours.
D.
Par ordonnance présidentielle du 30 novembre 2007, la demande d'effet suspensif
de la recourante a été rejetée et la procédure devant la cour de céans
suspendue jusqu'à droit connu sur le recours en nullité cantonal. La Chambre
des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté celui-ci par arrêt
du 21 janvier 2008.
E.
Le 28 février 2008, le Président de la cour de céans a admis la nouvelle
requête d'effet suspensif de la recourante.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; 133 II 249 consid. 1.1 p.
251).
1.1 La décision de mesures provisoires selon l'art. 137 al. 2 CC est une
décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF. Bien que rendue
alors qu'une procédure (principale) de divorce est pendante (art. 137 al. 1
CC), elle est finale au sens de l'art. 90 LTF, car elle tranche définitivement,
dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec
la décision sur le divorce et ses effets accessoires (arrêt 5A_652/2007 du 17
décembre 2007, consid. 2.2 destiné à la publication, et les arrêts cités).
Comme la question soumise au Tribunal fédéral - la garde des enfants pendant la
procédure - n'est pas de nature pécuniaire, le recours est ouvert
indépendamment de la valeur litigieuse (cf. arrêt 5D_41/2007 du 27 novembre
2007, consid. 2.3). Il a par ailleurs été interjeté dans le délai légal (art.
100 al. 1 LTF) par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité
précédente et a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée
(art. 76 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe
recevable.
1.2 S'agissant de mesures provisionnelles, la décision ne peut être attaquée
que pour violation d'un droit constitutionnel (art. 98 LTF). Lorsque le
recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire prévue par l'art. 9 Cst., le
Tribunal fédéral examine si la décision attaquée applique le droit civil
matériel de manière insoutenable ou repose sur des constatations de fait
établies de façon manifestement inexacte. Il ne sanctionne en outre la
violation de droits fondamentaux que si ce moyen est soulevé et motivé par le
recourant (art. 106 al. 2 LTF); les exigences de motivation de l'acte de
recours correspondent à celles de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 133 III
393 consid. 6 p. 397).
Plus particulièrement, le recourant qui se plaint d'arbitraire ne peut se
borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure
d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en
particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité
cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette
décision est manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en
matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 585 consid. 4.1
p. 588; cf. pour l'art. 90 al. 1 let. b OJ: ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/
262 et les arrêts cités). Il ne suffit pas qu'une solution différente
apparaisse concevable, voire préférable; la décision attaquée n'est, de
surcroît, annulée que si elle se révèle arbitraire non seulement dans ses
motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 et la
jurisprudence mentionnée).
1.3 Selon l'art. 75 al. 1 LTF, le recours n'est recevable qu'à l'encontre des
décisions prises en dernière instance cantonale, ce qui signifie que les griefs
soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un
recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (Message du Conseil
fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation
judiciaire fédérale, in FF 2001 p. 4115; cf. pour l'art. 86 al. 1 OJ: ATF 126 I
257 consid. 1a p. 258; 119 Ia 421 consid. 2b p. 422; 110 Ia 71 consid. 2 et les
arrêts cités). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures
provisionnelles peut faire l'objet d'un recours en nullité pour tous les motifs
prévus par l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD, à savoir pour déni de justice formel,
ainsi que pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (ATF 126 I 257; arrêt
5A_390/2007 du 29 octobre 2007 consid. 2.2; 5A_87/2007 du 2 août 2007 consid.
2.3; JdT 2007 III 48 consid. 3a p. 49; JdT 2001 III 128; Poudret/Haldy/Tappy,
Procédure civile vaudoise, 3e éd., 2002, n. 1 ad art. 108, n. 1 ad art. 111 et
n. 15 ad art. 444 CPC/VD; Denis Tappy, note in JdT 2000 III 78). En tant qu'il
est interjeté, non pour ces motifs, mais pour arbitraire dans l'application du
droit civil fédéral, le recours est recevable de ce chef.
1.4 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de
résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Dès lors,
les faits nouveaux invoqués par la recourante, notamment quant à ses liens avec
la région de Genoble ou en relation avec les déclarations des témoins
F.________ et T.________, ne sont pas recevables. La recourante déclare
d'ailleurs expressément, dans son préambule, s'en tenir à l'état de fait retenu
par la décision attaquée.
2.
La recourante reproche en substance au tribunal d'arrondissement d'avoir
apprécié de façon manifestement insoutenable les principes régissant
l'attribution du droit de garde. Elle fait valoir que les critères pris du
jeune âge des enfants, de la stabilité et de la disponibilité des parents ainsi
que de l'aptitude de ces derniers à favoriser le plus de contacts avec le
parent non gardien ont été arbitrairement appliqués.
2.1 Selon l'art. 137 al. 2 CC, chaque époux peut demander au juge d'ordonner
les mesures provisoires nécessaires pendant la procédure de divorce; les
dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par
analogie. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie
séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispo-sitions sur les effets de la filiation (cf. art.
273 ss CC); il peut notamment confier l'autorité parentale à un seul des
parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des
enfants.
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des
parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels
entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les
capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de
l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer
l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit
d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents
sont similaires (ATF 117 II 353 consid. 3 p. 354/355; 115 II 206 consid. 4a p.
209 et 317 consid. 2 p. 319; 114 II 200 consid. 5 p. 203/204; 112 II 381
consid. 3 p. 382/383; arrêts 5C.212/2005 du 25 janvier 2006, consid. 4.2 publié
à la FamPra.ch 2006 p. 753 et 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, consid. 2.1 paru
à la FamPra.ch 2006 p. 193).
2.2 En l'espèce, après avoir passé en revue les différents principes
applicables en la matière, l'autorité cantonale a attribué la garde des jumeaux
au père. Elle a considéré en bref que les parents présen-taient des compétences
éducatives équivalentes et offraient à peu près la même disponibilité.
S'agissant du jeune âge des enfants, elle a retenu que cet élément plaidait
certes en faveur d'une attribution de la garde à la mère. Elle a toutefois fait
fi de cette circonstance, motif pris que l'expert en avait tenu compte dans la
mesure où la mère restait en Suisse. Quant au principe de la stabilité, elle a
relevé qu'il « penchait » du côté du père, les enfants pouvant ainsi maintenir
leur cadre de vie à Vevey où ils étaient nés et avaient commencé leur
scolarité. Elle a enfin jugé qu'une attribution de la garde au père permettait
aux enfants de conserver le plus de contacts avec l'autre parent.
2.3 Ces considérations ne résistent, pour la majeure partie, pas à l'examen.
Ainsi que le relève la recourante, il ressort expressément du rapport
d'expertise qu'à compétence parentale équivalente, l'expert prône plutôt une
attribution de la garde à la mère compte tenu du jeune âge des garçons. Si,
entendu à l'audience d'appel, celui-là a bien déclaré que le critère du jeune
âge était important dans la mesure où la mère restait en Suisse, on ne saurait
considérer qu'il l'aurait écarté dans la situation présente où la mère avait
quitté ce pays. Il s'est en effet contenté d'exposer que, dans cette hypothèse,
la meilleure capacité d'un des parents à favoriser le maintien des liens entre
les enfants et l'autre parent était alors le critère déterminant. L'autorité
cantonale ne pouvait dès lors ignorer le critère fondé sur le jeune âge des
jumeaux, ce d'autant qu'il ne saurait avoir de lien avec la localisation
géographique des parents.
-:-
Par ailleurs, le tribunal d'arrondissement ne pouvait pas, sans tomber dans
l'arbitraire, considérer que le critère de la stabilité des relations «
penchait » plutôt du côté du père. Certes, les jumeaux ont habité à Vevey où
ils ont commencé leur scolarité. Depuis la séparation de leurs parents, ils ont
toutefois constamment vécu avec leur mère, laquelle a obtenu, par voie de
mesures provisionnelles, leur garde. Depuis le mois de septembre 2007, ils
résident en outre en France, à bon droit, l'interdiction pour la mère de
quitter le territoire suisse avec les enfants qu'avait requise l'intimé n'ayant
pas été prononcée. Les jumeaux jouissent donc d'un nouveau cadre de vie dans ce
pays, lequel correspond, pour l'essentiel, au cadre de vie antérieur en ce sens
qu'ils vivent toujours avec leur mère. Ils y sont scolarisés et, selon
l'attestation de la directrice de l'école qu'ils fréquentent, ils y sont bien
intégrés et ne posent pas de problèmes particuliers. Dans de telles
circonstances, l'attribution de la garde à l'intimé entraînerait un nouveau
déplacement des enfants et un changement de cadre de vie moins d'un an après
leur installation en France, démarche qui serait en totale contradiction avec
la stabilité qu'il y a lieu, dans la mesure du possible, de leur assurer.
Il ne paraît en outre pas soutenable de retenir que les parents offrent à peu
près la même disponibilité, de telle sorte que ce critère ne serait pas
déterminant. Il résulte en effet de l'arrêt attaqué que l'intimé exerce la
profession de comédien, qu'il travaille de manière irrégulière, qu'il peut
aménager son temps de travail en fonction de ses enfants afin d'être
relativement disponible pour eux durant la semaine et le week-end, qu'en cas
d'urgence, il devrait annuler une éventuelle répétition ou trouver un
remplaçant pour l'activité qu'il exerce dans le cadre scolaire et qu'enfin,
s'il devait être indisponible en dehors des heures d'école, il envisage de
mettre les enfants en garderie ou de s'organiser avec d'autres parents. Pour sa
part, la recourante, qui vit dans la même villa que sa mère, travaille deux
fois une heure par semaine, les jeudis et vendredis de 16h30 à 17h30. Dans ces
circonstances, il apert que la recourante est, en l'état, manifestement plus
disponible et mieux à même de prendre soin personnellement des enfants que
l'intimé, qui poursuit une carrière professionnelle. A cet égard, les
affirmations de l'intimé selon lesquelles la recourante entend se réaliser sur
le plan artistique en sorte que sa disponibilité en sera nettement réduite ne
sont que de pures conjectures.
Enfin, la recourante conteste aussi que l'attribution de la garde à l'intimé
permettra aux enfants de conserver le plus de contacts avec l'autre parent. A
ce sujet, on ne voit toutefois pas d'élément déterminant, ni dans l'attitude
des père et mère, ni dans les circonstances maté-rielles, qui ferait apparaître
l'une ou l'autre solution comme préférable pour le maintien et le développement
des relations avec le parent non gardien. Tout au plus, pourrait-on qualifier
de discutable le motif du tribunal d'arrondissement fondé sur le fait que la
recourante pourra disposer à Vevey de l'ancien appartement conjugal. Il est en
effet peu réaliste d'admettre que ce logement pourra durablement être conservé
pour le seul usage des visites parentales. Cela ne suffit toutefois pas à faire
apparaître comme insoutenables l'ensemble des considérations de l'autorité
cantonale sur la question.
En définitive, l'arrêt attaqué méconnaît de façon insoutenable le critère du
jeune âge des enfants et procède à une appréciation arbitraire des
circonstances sur deux points déterminants, la stabilité du cadre de vie et la
disponibilité des parents. Il est aussi arbitraire dans son résultat, dès lors
que, sur la base de cette mauvaise appréciation, il attribue la garde à
l'intimé, en contradiction avec l'intérêt des enfants.
3.
Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou
renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle
décision (art. 107 al. 2, 1ère phrase, LTF).
En l'espèce, vu l'instruction détaillée à laquelle a procédé l'autorité
cantonale, la cour de céans dispose des éléments permettant de statuer. Au
regard des critères retenus par la jurisprudence, c'est l'attribution de la
garde à la recourante qui paraît la plus conforme à l'intérêt des enfants. Pour
le droit de visite de l'intimé, les modalités prévues par l'ordonnance de
mesures provisionnelles du 27 juillet 2007 sont adéquates, car elles tiennent
compte de l'irrégularité de l'horaire de travail de celui-ci. Elles peuvent
donc être reprises.
4.
Vu le sort du recours, l'intimé supportera les frais et dépens de la procédure
(art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Cela étant, la demande d'assistance judiciaire
de la recourante devient, en principe, sans objet (ATF 131 II 72 consid. 4 p.
80; 109 Ia 5 consid. 5 p. 11). Il se justifie, néanmoins, de prévoir
l'indemnisation de son mandataire par la Caisse du Tribunal fédéral pour le cas
où les dépens ne pourraient pas être recouvrés. Il appartiendra à l'autorité
cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure
cantonale (art. 68 al. 5 LTF)
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la garde des
enfants est confiée à la mère, que le père jouira d'un libre et large droit de
visite, à exercer d'entente avec la mère, et qu'à défaut d'entente, le père
pourra avoir ses enfants auprès de lui six jours par mois au minimum ainsi que
durant les deux tiers des vacances scolaires.
2.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise autant qu'elle
n'est pas sans objet et Me Claude-Alain Boillat, avocat à Genève, lui est
désigné comme avocat d'office.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4.
Une indemnité de 2'000 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est
mise à la charge de l'intimé. Au cas où les dépens ne pourraient pas être
recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Claude-Alain Boillat, une
indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires.
5.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les
frais et dépens de la procédure cantonale.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal d'arron-dissement de
l'Est vaudois et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de
Vaud.
Lausanne, le 28 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Jordan