II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.627/2007
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_627/2007/bnm
Sitzung vom 28. Februar 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
M.________ (Ehefrau),
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Hannelore Fuchs,
gegen
V.________ (Ehemann),
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin Jacqueline Honsell,
Gegenstand
Vollstreckung einer vorsorglichen Massnahme betreffend begleitetes
Besuchsrecht,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im
Familienrecht, vom 24. Oktober 2007.
Sachverhalt:
A.
M.________ (Ehefrau), Jahrgang xxxx, und V.________ (Ehemann), Jahrgang xxxx,
heirateten am xxxx Dezember 1999. Sie sind Eltern des gemeinsamen Sohnes
S.________, geboren am xxxx Februar 1999. Die Ehegatten trennten sich im
September 2001. Sie stellten am 22. Oktober 2003 ein gemeinsames
Scheidungsbegehren. Strittig waren die Belange des Kindes. Das Kreisgericht St.
Gallen schied die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen (Entscheid vom 13. März
2007). Das Berufungsverfahren ist beim Kantonsgericht St. Gallen hängig.
B.
Das Getrenntleben der Ehegatten musste gerichtlich geregelt werden (Entscheid
vom 8. November 2001). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens wurden die eheschutzgerichtliche Obhutszuteilung an die
Kindsmutter und das Besuchsrecht des Kindsvaters an jedem zweiten Wochenende
bestätigt, das Ferienrecht auf sechs Wochen im Jahr ausgedehnt und eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet (Entscheid vom 14.
Juni 2004). Das Kreisgericht St. Gallen hob das Besuchs- und Ferienrecht auf
Antrag der Kindsmutter wegen Verdachts sexueller Übergriffe durch den
Kindsvater auf (Entscheid vom 3. November 2004). Nach weiteren
Sachverhaltsabklärungen räumte es Vater und Sohn das Recht ein, für die Dauer
von drei Monaten einen Tag und anschliessend zwei einzelne Tage im Monat,
jeweilen in Begleitung von Angehörigen miteinander zu verbringen (Entscheid vom
20. Juli 2005).
C.
Das Besuchsrecht während des Scheidungsverfahrens konnte zunächst in Begleitung
der Grosseltern des Kindes väterlicherseits und anschliessend in Begleitung der
Beiständin des Kindes bis anfangs Mai 2007 ausgeübt werden. Mit Schreiben vom
19. Juni 2007 betraute die Beiständin L.________ mit der Begleitung der
Besuchstage und legte den nächsten Besuchstag auf den 23. Juni 2007 fest. Der
Brief richtete sich an die Kindsmutter und wurde in Kopie dem Kindsvater und
L.________ mitgeteilt. Die Kindsmutter lehnte die Begleitperson ab und weigerte
sich, den angesetzten Besuchstermin einzuhalten. L.________ ist seit mehreren
Jahren die Lebenspartnerin des Kindsvaters.
D.
Mit Gesuch vom 6. Juli 2007 begehrte V.________ (Ehemann) die Vollstreckung des
Besuchsrechts. M.________ (Ehefrau) schloss auf Abweisung. Strittig war die
Person, die das Besuchsrecht begleiten sollte. Das Kreisgericht St. Gallen
befahl M.________ (Ehefrau), V.________ (Ehemann) bei Anwesenheit von
L.________ den Sohn S.________ am Samstag, 28. Juli 2007 um 09.00 Uhr, sowie
danach im Zweiwochen-Rhythmus zur Ausübung des begleiteten Besuchsrechts zu
übergeben (Entscheid vom 24. Juli 2007). Den von M.________ (Ehefrau) dagegen
erhobenen Rekurs wies das Kantonsgericht St. Gallen ab (Entscheid vom 24.
Oktober 2007).
E.
Dem Bundesgericht beantragt M.________ (Ehefrau), das Vollstreckungsgesuch
abzuweisen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Das Kantonsgericht hat
die Akten zugestellt und auf Vernehmlassung verzichtet. V.________ (Ehemann)
schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne.
Rechtsanwalt R.________ hat dem Bundesgericht mitgeteilt, dass er am 7.
Dezember 2007 zum Prozessbeistand des Kindes S.________ ernannt wurde.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid über die Vollstreckung des
Besuchsrechts (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). Sie betrifft eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit (vgl. Art. 74 BGG), über die das
Kantonsgericht als letzte kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) entgegen den
Anträgen der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) entschieden hat. Der
Rekursentscheid schliesst das kantonale Vollstreckungsverfahren ab (Art. 90
BGG). Beim zu vollstreckenden Sachentscheid handelt es sich um eine
vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 137 ZGB, so dass auch der Entscheid über die
Vollstreckung nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten
werden kann (Art. 98 BGG; Urteil 5A_547/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 2). Der
Prozessbeistand des Kindes wurde erst während des bundesgerichtlichen
Verfahrens ernannt und hat keinerlei Anträge gestellt. Das Kind ist deshalb
weder formell als Verfahrensbeteiligter einzubeziehen noch zur Vernehmlassung
einzuladen, doch wird seinem Prozessbeistand das Urteil zur Kenntnisnahme
mitgeteilt. Auf die im Weiteren fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhobene
Beschwerde kann eingetreten werden.
2.
Nach der Unterschrift findet sich in der Beschwerdeschrift (S. 12) der Hinweis
auf eine Beilage mit der Erklärung, es werde ein Privatgutachten eingereicht,
das von dessen Verfasser auch für das Vollstreckungsverfahren eingereicht
worden sei, in den Akten aber fehle. Das Privatgutachten wird im angefochtenen
Entscheid nicht erwähnt und ist in den kantonsgerichtlichen Akten nicht
enthalten. Wie es sich damit verhält, kann letztlich dahingestellt bleiben. Zum
einen erhebt und begründet die Beschwerdeführerin diesbezüglich keinerlei
Verfassungsrügen (Art. 98 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 589 E. 2
S. 591 f.). Zum anderen schafft das Privatgutachten keine neue Lage. Es reiht
sich vielmehr in die verschiedenen, im kantonalen Verfahren eingeholten
Meinungen zur Frage von persönlichem Verkehr und Kindeswohl ein und enthält
inhaltlich eine Beurteilung der Akten, die auch im erstinstanzlichen
Scheidungsurteil vorgenommen wurde (vgl. E. 2 S. 4 ff., act. 2/2 der
kreisgerichtlichen Akten). Wo auf die Besuchsbegleitung konkret eingegangen
wird (S. 2/3), decken sich die Ausführungen des Privatgutachters im
Wesentlichen mit der Rekursschrift der Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht
(vgl. S. 4 ff., act. R/7 der kantonsgerichtlichen Akten). Die rechtliche
Beurteilung im Gutachten ist insoweit nicht neu und nicht unzulässig (vgl. BGE
133 III 638 E. 2 S. 639 f.). Sie dient der Verstärkung des Standpunkts in
rechtlicher Hinsicht, den die Beschwerdeführerin heute vorträgt, und ist - wie
bis anhin - zu berücksichtigen, soweit dadurch nicht die Grundlage des
angefochtenen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht erweitert wird (vgl. BGE 127
III 1 E. 2 S. 4, für die eidgenössische Berufung; BGE 126 I 95 E. 4b, für die
staatsrechtliche Beschwerde).
3.
Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, die Beiständin sei zuständig gewesen,
die Besuchsbegleiterin zu bestimmen. Die Beschwerdeführerin habe gegen diese
Anordnung keine Beschwerde an die Vormundschaftsbehörde geführt und könne ihre
Einwände an sich nicht bis zum Vollzug aufsparen (E. II Abs. 3 S. 4). Das
Kantonsgericht hat die Einwände der Beschwerdeführerin dann gleichwohl geprüft,
aber keinen sachlichen Grund dafür gesehen, den Vollzug des Besuchsrechts in
Begleitung der Lebenspartnerin des Beschwerdegegners ausnahmsweise und
vorübergehend zu verweigern (E. II Abs. 4 und 5 S. 4 f. des angefochtenen
Entscheids). Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Rüge, die angeordnete
Vollstreckung des Besuchsrechts sei unverhältnismässig und verletze das
Kindeswohl (S. 9 f. Ziff. 1). Sie anerkennt im Grundsatz sowohl die
Notwendigkeit von Besuchskontakten des Kindes zum Vater als auch die
Zuständigkeit der Beiständin zur Bezeichnung der Begleitperson, wehrt sich aber
dagegen, dass die Lebenspartnerin des Beschwerdegegners als Besuchsbegleiterin
eingesetzt wird (S. 10 f. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift). Der Beschwerdegegner
bestreitet insbesondere die Gefährdung des Kindeswohls im Falle einer
Vollstreckung und hebt das herzliche und vertrauensvolle Einvernehmen hervor,
das zwischen seinem Sohn und seiner Lebenspartnerin bestehe (S. 10 ff. Ziff. 3
der Beschwerdeantwort).
3.1 Das Vollstreckungsgericht ist an das zu vollziehende Urteil gebunden. Es
darf die rechtskräftige Besuchsrechtsordnung weder abändern noch aufheben.
Indessen kann es die Vollstreckung vorübergehend (ganz oder teilweise)
verweigern, wenn das Kindeswohl ernstlich gefährdet würde. Die Vollstreckung
über längere Zeit zu verweigern geht hingegen nicht an, weil über eine
dauerhafte Änderung der Besuchsrechtsordnung wiederum das Sachgericht zu
entscheiden hat. Diese Grundsätze gelten für das im Scheidungsurteil
festgesetzte Besuchsrecht (BGE 107 II 301 E. 7 S. 305; 118 II 392 E. 4c S. 393
f.; 120 Ia 369 E. 2 S. 373), aber auch für die Vollstreckung der
Besuchsrechtsordnung, die sich auf Eheschutzmassnahmen und im
Scheidungsverfahren fortdauernde vorsorgliche Massnahmen stützt (Urteil 5A_547/
2007 vom 19. Dezember 2007, E. 5.1). Die Lehre vertritt keinen von der
zitierten Rechtsprechung grundsätzlich abweichenden Standpunkt (vgl. Hegnauer,
Berner Kommentar, 1997, N. 166 ff. zu aArt. 275 ZGB; Hausheer, Die
drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, ZVW 53/1998 S. 17 ff., S. 27; Vez, Le
droit de visite - Problèmes récurrents, in: Enfant et divorce, Genf 2006, S.
101 ff., S. 120 f.; Meier/Stettler, Droit de la filiation, T. II: Effets de la
filiation (art. 270 à 327 CC), 3.A. Zürich 2006, S. 182 f. N. 328).
3.2 Eine Gefährdung des Kindeswohls erblickt die Beschwerdeführerin nicht in
der Vollstreckung des Besuchsrechts an sich, sondern in der zu vollstreckenden
Besuchsrechtsausübung in Begleitung der Lebenspartnerin des Beschwerdegegners.
Im Verhältnis zum Kindsvater stehe die Lebenspartnerin in einem
offensichtlichen Loyalitätskonflikt, der sich zum Nachteil des Kindes auswirken
könne. Es komme hinzu, dass die Lebenspartnerin des Beschwerdegegners ständig
anwesend gewesen sei, als dessen mutmassliche Übergriffe auf das Kind
stattgefunden hätten, und sie deshalb selbst unter dem Verdacht stehe, gegen
den fraglichen Kindsmissbrauch nicht eingeschritten zu sein. Aus diesen Gründen
sei die Vollstreckung unverhältnismässig und zu verweigern. Gegen die bereits
im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwürfe verwahrt sich der Beschwerdegegner.
Er betont, dass seine Lebenspartnerin einen vertrauensvollen Umgang mit dem
Kind und in Anbetracht der im Raum stehenden Verdächtigungen ein besonderes
Interesse daran habe, dass die Besuchstage korrekt ablaufen könnten. Das
Kantonsgericht ist davon ausgegangen, die Lebenspartnerin des Beschwerdegegners
sei bei allen Besuchen dabei gewesen, habe ein gutes und herzliches Verhältnis
zum Kind aufgebaut und erscheine nach Angaben der Beiständin als
vertrauenswürdig und zuverlässig. Auf Grund der Feststellungen im
kinderpsychologischen Gutachten sei das Umfeld des Vaters in hohem Masse
sensibilisiert. Die Partnerin des Vaters übernehme als Hilfsperson
vormundschaftlicher Organe zudem eine eigentliche Garantenpflicht, deren
Nichterfüllung strafrechtliche Folgen haben könnte. Abschliessend hat das
Kantonsgericht zu bedenken gegeben, dass eine Besuchsbegleitung in absehbarer
Zeit ein Ende finden müsse. Entweder habe sie sich innert vernünftiger Frist
insoweit bewährt, als die Eltern einen minimalen Konsens gefunden hätten und
sich die Beziehung zum Kind gefestigt habe, dann könne das begleitete
Besuchsrecht durch eine offenere Regelung ersetzt werden, oder die
Besuchsbegleitung habe sich nicht bewährt, weil die Eltern in ihrem tiefen
gegenseitigen Misstrauen verharrten und weil das Kind deutliche Signale von
Unwohlsein aussende, dann würden die Kontakte besser ganz aufgegeben oder auf
ein Minimum beschränkt.
3.3 Die zu vollstreckende Besuchsbegleitung hat den offenkundigen Vorteil, dass
die eingesetzte Begleitperson als Lebenspartnerin des Beschwerdegegners bei
dessen Kontakten mit dem Kind ohnehin anwesend sein wird, so dass es einer
Drittperson, deren Anwesenheit den Wert der Besuchskontakte beeinträchtigen
könnte, nicht bedarf. Das Kind erlebte damit das familiäre Umfeld, in dem es
sich auch später bewegen dürfte. In diesem Sinn ist in der Lehre denn auch
anerkannt, dass eine Besuchsrechtsordnung, die den neuen Lebenspartner des
besuchsberechtigten Elternteils vom persönlichen Verkehr mit dem Kind
ausschliesst, nicht gerechtfertigt ist (vgl. Meier/Stettler, a.a.O., S. 161 f.
N. 286; Vez, a.a.O., S. 109 f.), und zwar selbst dann nicht, wenn der neue
Lebenspartner des Besuchsberechtigten das Scheitern der Ehe (mit)verursacht
haben sollte (Schwenzer, Basler Kommentar, 2006, N. 19 zu Art. 273 ZGB). Gegen
die Anwesenheit der Lebenspartnerin des Beschwerdegegners bei der Ausübung des
Besuchsrechts wendet die Beschwerdeführerin auch zu Recht nichts ein.
3.4 Gegen die Vollstreckung der Besuchsbegleitung spricht, dass die
Lebenspartnerin des Beschwerdegegners als Begleitperson das Vertrauen der
Beschwerdeführerin nicht geniesst. Denn dort, wo die Besuchsbegleitung nicht
durch eine Amtsperson als neutralen Dritten wahrgenommen werden kann, sollte
als Begleitperson ein gemeinsamer Freund beider Elternteile oder ein
Familienmitglied, dem beide Elternteile vertrauen, eingesetzt werden (vgl.
Meier/Stettler, a.a.O., S. 160 bei/in Anm. 563; offener: Hausheer, a.a.O., S.
34). Fehlt es an einer gemeinsamen Vertrauensperson beider Elternteile, kommen
begleitete Besuchssonntage in Betracht bzw. Besuche in institutionalisierten
Begegnungstreffpunkten (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, 2006, N. 15 zu Art.
308 ZGB; Lötscher/Wullschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts in
Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008 S. 1 ff., S. 13). Denn die Vollstreckung
von Besuchen in Begleitung einer Person, die das Vertrauen der
obhutsberechtigten Mutter nicht geniesst, ist geeignet, das Kindeswohl
ernsthaft zu gefährden, d.h. das Kind in einen Loyalitätskonflikt zur eigenen
Mutter zu stürzen und den altersgerechten Aufbau der wünschenswerten Beziehung
des Kindes zu seinem eigenen Vater und dessen Lebenspartnerin zu behindern oder
gar zu verunmöglichen. Das Vertrauen beider Elternteile in die Begleitperson
kann somit entscheidend sein, und dieses notwendige Vertrauen in die
Lebenspartnerin des Beschwerdegegners fehlt auf Seiten der Beschwerdeführerin.
3.5 Die Anordnung der Besuchsrechtsbegleitung steht vor dem Hintergrund eines
Verdachts auf sexuellen Missbrauch des Kindes durch den Beschwerdegegner, wobei
dessen Lebenspartnerin zum angeblichen Tatzeitpunkt anwesend gewesen und nicht
eingeschritten sein soll. Die Fragen nach der Begründetheit des Verdachts und
nach der künftigen Ausgestaltung des Besuchsrechts sind im Scheidungsprozess
nicht endgültig geklärt und im Vollstreckungsverfahren auch nicht weiter zu
erörtern. In Anbetracht der Vorwürfe erweist sich die Gewährleistung der
Besuchsrechtsausübung aber fraglos als schwierig und bedarf jedenfalls während
des in zweiter kantonaler Instanz noch anhängigen Prozesses einer
Vertrauensperson beider Elternteile. Daran ändert nichts, dass die
Lebenspartnerin des Beschwerdegegners ein gutes Verhältnis zum Kind S.________
haben soll und vor allem bis zum Beweis des Gegenteils als anständige und
ehrenhafte Person zu gelten hat. Die ihr gegenüber erhobenen massiven
Anschuldigungen der Beschwerdeführerin und ihres Privatgutachters tragen zur
sachlichen Lösung des Konflikts nichts bei. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdegegners bestehen aber auch keine konkreten Anhaltspunkte für einen
missbräuchlichen Widerstand der Beschwerdeführerin gegen jegliches begleitetes
Besuchsrecht. In tatsächlicher Hinsicht ist vielmehr unangefochten
festgestellt, dass das Besuchsrecht in Begleitung der Grosseltern des Kindes
väterlicherseits und anschliessend in Begleitung der Beiständin des Kindes
durchgeführt werden konnte. Vor der vertieften Prüfung der im Raum stehenden
Verdächtigungen und der Festlegung der davon abhängenden Modalitäten des
Besuchsrechts im Scheidungsurteil erweist sich eine Vollstreckung des im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen angeordneten Besuchsrechts in Begleitung einer Person,
die das Vertrauen der obhutsberechtigten Kindsmutter nicht geniesst, als
willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153).
4.
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der
angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Das Vollstreckungsgesuch ist
abzuweisen, zumal es Sache der zuständigen Behörde sein wird, eine andere
Person mit der Besuchsbegleitung zu betrauen, soweit dies nicht bereits
geschehen ist. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich alle weiteren, von der
Beschwerdeführerin erhobenen Verfassungsrügen zu prüfen. An deren Beurteilung
besteht kein berechtigtes Interesse. Denn zur Beantwortung bloss theoretischer
Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit.
b BGG; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 131 II 649 E. 3.1 S. 651).
5.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG) und das Gesuch
der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Über die
Kosten und Entschädigungen des kantonalen Vollstreckungsverfahren wird das
Kantonsgericht neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG; vgl. dazu
Messmer/ Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,
N. 32 S. 46 bei/in Anm. 14, mit Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der
Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, vom
24. Oktober 2007 wird aufgehoben.
2.
Das Gesuch des Beschwerdegegners vom 6. Juli 2007 um Vollstreckung der
vorsorglichen Massnahme betreffend begleitetes Besuchsrecht vom 20. Juli 2005
wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an
das Kantonsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen,
Einzelrichter im Familienrecht, sowie der Beiständin des Kindes und dem
Prozessbeistand des Kindes (Dr. iur. R.________) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli von Roten