II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.608/2007
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_608/2007/don
Urteil vom 13. Februar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Brack.
Gegenstand
Bauhandwerkerpfandrecht,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10.
September 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Vertrag vom 30. Juli / 8. August 2001 vermietete die Y.________ AG der
A.________ AG (nachfolgend: A.________) das dritte Geschoss ihrer Liegenschaft
an der B.________strasse xx in C.________.
Mit Werkvertrag vom 31. Oktober / 4. November 2001 beauftragte A.________ die
X.________ AG mit der Herstellung von Holztrennwänden im zweiten Geschoss der
besagten Liegenschaft.
B.
Per 21. Januar 2002 liess die X.________ AG für eine Forderung von Fr.
29'158.50 zuzüglich Zins auf der genannten Liegenschaft vorläufig ein
Bauhandwerkerpfandrecht eintragen.
Am 13. Januar 2003 reichte sie eine ordentliche Klage auf Feststellung von
Bestand und Umfang des Bauhandwerkerpfandrechts ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli
2004 ab, soweit es auf sie eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, die
Y.________ AG als Eigentümerin und Vermieterin habe den Arbeiten nicht im Sinn
von Art. 260a OR schriftlich zugestimmt.
In Verneinung des Schrifterfordernisses für die Zustimmung hob das
Bundesgericht dieses Urteil am 12. April 2005 auf und wies die Sache zur
Beweisabnahme für die Frage der angeblichen Einwilligung der Y.________ AG und
für die weiteren Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts an das
Handelsgericht zurück (5C.208/2004).
In der Folge führte dieses zu den Fragen der Zustimmung, der objektiven
Wertvermehrung und der Fristwahrung ein Beweisverfahren durch. Es erachtete all
diese Anspruchsvoraussetzungen für die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts als nicht bewiesen und wies deshalb die Klage mit
Urteil vom 10. September 2007 erneut ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen dieses Urteil hat die X.________ AG am 18. Oktober 2007 sowohl Beschwerde
in Zivilsache als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den
Begehren um dessen Aufhebung, um Verpflichtung der Y.________ AG zur Bezahlung
von Fr. 29'158.50 nebst Zins und um Anweisung des Grundbuchamtes D.________ zur
definitiven Eintragung des entsprechenden Bauhandwerkerpfandrechts.
Zufolge gleichzeitiger Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich wurde das bundesgerichtliche Verfahren mit
Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2007 suspendiert.
Mit Beschluss vom 11. November 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons
Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Weder hat die
Beschwerdeführerin gegen diesen Beschluss eine selbständige Beschwerde erhoben
noch hat sie die Beschwerde vom 18. Oktober 2007 ergänzt.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2009 wurde der Beschwerde vom 18. Oktober
2007 zwecks Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes die aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
In der Sache selbst wurde keine Vernehmlassung eingeholt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit
freier Kognition (BGE 133 III 489 E. 3).
1.1 Die Beschwerdeführerin hat in der gleichen Eingabe sowohl eine Beschwerde
in Zivilsachen als auch eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, was Art.
119 Abs. 1 BGG entspricht.
1.2 Angefochten ist ein Endentscheid des Handelsgerichts in einer
vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist ebenso wie die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nur gegen kantonal letztinstanzliche Urteile zulässig
(Art. 75 Abs. 1 bzw. Art. 113 BGG). Dies bedeutet, dass zuerst der kantonale
Instanzenzug auszuschöpfen ist (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).
Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung ist das handelsgerichtliche Urteil
von vornherein nicht letztinstanzlich, weil mit Nichtigkeitsbeschwerde beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden kann, der Entscheid
beruhe auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281
Ziff. 2 ZPO/ZH); dies deckt sich mit der Rüge der offensichtlichen
Unrichtigkeit gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG (Urteil 4A_22/2008, E. 1 und 2), welche
ihrerseits der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung entspricht (BGE 133 II
249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
Was die Rechtsfragen angeht, würde sich das handelsgerichtliche Urteil zufolge
des unbestrittenermassen unter Fr. 30'000.-- liegenden Streitwertes (Art. 74
Abs. 1 lit. c BGG) dann als kantonal letztinstanzlich erweisen (Art. 75 Abs. 2
lit. b BGG), wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorläge und
das Bundesgericht deshalb die rechtlichen Vorbringen frei überprüfen könnte
(Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Sind keine solchen Rechtsfragen gegeben, erweist
sich der handelsgerichtliche Entscheid auch für rechtliche Rügen nicht als
letztinstanzlich, weil mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 116 BGG) und die
Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung im Wesentlichen mit der vor
Kassationsgericht zulässigen Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts
gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH übereinstimmt (BGE 133 III 585 E. 3.4 S. 588). Die
Beschwerdeführerin hat diese Rüge denn auch erhoben und das Kassationsgericht
hat sie materiell behandelt.
2.
Mit Bezug auf die eingereichte Beschwerde in Zivilsachen (S. 7 ff. der Eingabe)
behauptet die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG.
2.1 Dieser Rechtsbegriff wird vom Bundesgericht angesichts der im Verlauf der
parlamentarischen Beratungen eingeführten subsidiären Verfassungsbeschwerde
restriktiv ausgelegt, weshalb nicht einfach von den in der Botschaft erwähnten
Anforderungen ausgegangen werden kann (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495 mit
Hinweisen auf die Literatur und die Entstehungsgeschichte von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG). Die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG sind erfüllt,
wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage
höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung
des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE
133 III 645 E. 2.4 S. 649; 134 III 354 E. 1.3 S. 357). Ein erhöhtes Interesse
besteht dann, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem
Bundesgericht unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst
gering ist (BGE 134 III 267 E. 1.2.3 S. 271). Keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die
Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (BGE
133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.; 134 III 115 E. 1.2 S. 117).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung des
Grundeigentümers gegeben sei. Sodann sei es auch eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, ob die tatsächliche Vermietbarkeit zu Zeiten grosser
Leerstände spezifisch im Zusammenhang mit einem Fitnesszentrum einen objektiven
Mehrwert schaffe.
2.3 Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung als Grundsatz
festgehalten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht auch dann gegeben sein kann,
wenn der Mieter das Werk bestellt hat; es bedarf diesfalls aber kumulativ
dreier Voraussetzungen: der dauerhaften Verbindung (Akzession), der objektiven
Wertvermehrung des Grundstücks und der Zustimmung durch den Grundeigentümer
(BGE 116 II 677 E. 4c S. 683; 126 III 505 E. 4a S. 507). In welcher Form die
Zustimmung zu erfolgen hat, beschlägt die Kasuistik, die nicht ihrerseits eine
Grundsatzfrage ist, sondern die Anwendung der Grundsätze im Einzelfall
betrifft. Gleiches gilt für die Vorbringen der Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit der Vermietbarkeit von Fitnesszentren und objektiver
Wertsteigerung.
2.4 Stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ist auf die
Beschwerde in Zivilsachen und die mit damit vorgetragenen Rechtsrügen mangels
genügenden Streitwertes nicht einzutreten.
2.5 Aus zwei Gründen würde der Beschwerdeführerin auch eine Konversion bzw.
Entgegennahme der rechtlichen Ausführungen im Rahmen der subsidiären
Verfassungsbeschwerde nicht helfen: Zum einen sind die betreffenden Vorbringen
appellatorischer Natur und genügen damit den an Willkürrügen zu stellenden
Begründungserfordernissen nicht (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3
S. 262); zum anderen könnte auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ohnehin
wegen fehlender Ausschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden (dazu
sogleich E. 3).
3.
In ihrer subsidiären Verfassungsbeschwerde (S. 16 ff. der Eingabe) rügt die
Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht eine willkürliche Beweiswürdigung
(angeblich beliebige und widersprüchliche Zitierung von Zeugenaussagen und
Gerichtsprotokollen).
Diese Rügen hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde
an das Kassationsgericht vorgebracht und dieses hat sie mit der gleichen
Kognition wie das Bundesgericht überprüft.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichts hat die Beschwerdeführerin kein
Rechtsmittel ergriffen. Sie ficht einzig das handelsgerichtliche Urteil an, das
sich angesichts der identischen Kognition nicht als letztinstanzlich im Sinn
von Art. 75 Abs. 1 BGG erweist. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist
demnach nicht einzutreten.
4.
Nach dem Gesagten kann weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingetreten werden. Der Beschwerdeführerin
sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Betreffend
aufschiebende Wirkung wurde nicht im Sinn der Beschwerdegegnerin entschieden
und in der Sache selbst wurde keine Vernehmlassung eingeholt, weshalb ihr keine
Entschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli