II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.582/2007
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5A_582/2007
Sitzung vom 4. Dezember 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichter Marazzi, Ersatzrichter Zappelli,
Gerichtsschreiber Möckli.
X. ________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokatin Dr. Caroline Cron,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Advokat Dr. Reto Krummenacher.
Rückführung von Kindern,
Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 4. September 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2000 wurde die Ehe der Parteien in Frankreich
geschieden. Das Sorgerecht über die Kinder A.________, geb. im Juni 1993, und
B.________, geb. im Februar 1999, wurde den Eltern gemeinsam, die Obhut der
Mutter allein zugesprochen. Am 19. Mai 2006 verliess die Mutter trotz
Widerstand des Vaters mit den beiden Kindern Frankreich und zog nach
T.________ (CH).
B.
Mit Gesuch vom 9. Mai 2007 verlangte der Vater die sofortige Rückführung der
Kinder nach Frankreich. In seinem Entscheid vom 13. Juni 2007 wies das
Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch ab. Mit Beschluss vom
4. September 2007 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die dagegen
erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Mutter zur unverzüglichen
Rückführung der Kinder, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und
Ungehorsamsstrafe.
C.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter am 8. Oktober 2007
Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung,
eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Sodann verlangt sie
die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Das Kantonsgericht und der
Vater haben in ihren Vernehmlassungen vom 9. bzw. 12. November 2007 auf
Abweisung der Beschwerde geschlossen; der Vater verlangt ausserdem die
unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts ist ein kantonal
letztinstanzliches Endurteil (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG), das sich auf
das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführungen (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) stützt. Dabei geht es um die
Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts
steht (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224; 133 III 584 E. 1.2 S. 585). Die im
Übrigen fristgerechte Beschwerde erweist sich somit als zulässig (Art. 72
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG).
Nicht einzutreten ist jedoch auf die neuen Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG). Massgeblich ist im bundesgerichtlichen
Verfahren vielmehr der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt (Art. 105
Abs. 1 BGG), sofern er nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Soweit nicht Ausschlussgründe im Sinn von Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und
2 oder Art. 20 HEntfÜ vorliegen, ist die Rückführung widerrechtlich
verbrachter Kinder anzuordnen, ohne dass dem ersuchten Vertragsstaat dabei
ein Ermessen zukäme. Widerrechtlich ist das Verbringen, wenn dadurch das
Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem
Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ).
Dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, stellt im Prinzip auch
die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Soweit sie immerhin geltend macht, der
neue Aufenthaltsort sei nahe an Frankreich und der Vater könne seine Rechte
besser wahrnehmen, als wenn sie mit den Kindern innerhalb von Frankreich weit
weg gezogen wäre, kann ihren Ausführungen nicht gefolgt werden, stellt doch
das Abkommen nicht auf die Entfernung des Verbringens, sondern auf die
Verlegung des Aufenthaltsortes in einen anderen Vertragsstaat ab.
3.
Die Beschwerde erschöpft sich weitgehend in allgemeinen Ausführungen zum
Kindeswohl, in welchem Zusammenhang sich die Beschwerdeführerin auf die
Präambel zum HEntfÜ und die allgemeine politische Diskussion beruft, sowie im
Vorbringen, die Kinder hätten sich am neuen Ort gut eingelebt und würden auch
in der Schule gut bestehen. Auf diese Rügen kann von vornherein nicht
eingetreten werden: Die Präambel erwähnt die Vorrangigkeit des Kindeswohls,
jedoch dahingehend, dass es durch widerrechtliches Verbringen vermutungsweise
beeinträchtigt wird und deshalb das Kind im Grundsatz unverzüglich in den
Herkunftsstaat zurückzuführen ist. Dieser Leitgedanke wird in den einzelnen
Artikeln des Übereinkommens ausgeführt bzw. umgesetzt, indem diese sowohl die
Voraussetzungen der Rückführung als auch die Ausnahmegründe detailliert
regeln; vor diesen Bestimmungen muss der Rückführungsentscheid im positiven
wie negativen Sinn standhalten. Verbietet aber das Übereinkommen in Art. 16
dem Rückführungsrichter ausdrücklich, eine Sachentscheidung über das
Sorgerecht zu treffen, ist die Diskussion, in welchem Land und bei welchem
Elternteil die Kinder besser aufgehoben wären und bessere
Entwicklungsmöglichkeiten hätten, im Rückführungsverfahren unzulässig; sie
ist vielmehr vor den Gerichten im Herkunftsstaat zu führen (BGE 131 III 334
E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149; vgl. auch Art. 19 HEntfÜ). Sodann
legt das Übereinkommen in Art. 12 ausdrücklich fest, dass die Diskussion über
das allfällige Einleben am neuen Ort nur dann überhaupt geführt werden kann,
wenn das Rückführungsgesuch nicht innerhalb eines Jahres seit dem
widerrechtlichen Verbringen gestellt worden ist; vorliegend ist das Gesuch
binnen Jahresfrist erfolgt, weshalb auf die expliziten und impliziten
Ausführungen zum Einleben nicht einzugehen ist.
4.
Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im Übereinkommen vorgesehen
sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2
HEntfÜ, wonach von einer Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die
Kinder der Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht
haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu
berücksichtigen.
Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, B.________ sei erst acht Jahre
alt und im Übrigen sei es ihm egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich
lebe, solange er mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben
könne. A.________ sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die
nötige Reife für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung
erstellten Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der
Schweiz gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien
keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen
Willensäusserungen zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion
gegen Frankreich und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung
ableiten liesse.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, da
sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, die
auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten hätte das
Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest A.________ sich der
Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 2
HEntfÜ gegeben sei.
Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind für das
Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das
Bundesgericht kann jedoch den Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist (Art. 105 Abs. 2 BGG); die
Beschwerdeführerin erhebt auch eine dahingehende Sachverhaltsrüge (Art. 97
Abs. 1 BGG). Eigentlich würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von
Art. 106 Abs. 2 BGG gelten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.) Nun ist im
vorliegenden Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf
ausdrücklichen Wunsch von A.________ nicht zugestellt worden ist, weshalb es
der Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden
Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das
Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen
Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht
den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen hatte. Aus
diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG
ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos ist
demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des
erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine Begründung
vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht unrichtig
hätte würdigen können.
Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis stellt sich vorweg die Frage, ob
die Sache nicht zur erneuten Anhörung von A.________ an das Kantonsgericht
zurückzuweisen wäre, nachdem dieses die Art der Durchführung und der
Protokollierung durch die erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das
Protokoll relativ ausführlich und gibt die Motive von A.________, weshalb sie
lieber in der Schweiz bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist
nicht ersichtlich, was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen
Verfahrensstadium an zusätzlichen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine
inquisitorische Befragung bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese
im Grundsatz nur dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es
unumgänglich erscheint (BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende
Gehörsrüge der Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als
sie vor Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr
sinngemäss ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt
erfolgt und damit müsse es sein Bewenden haben.
Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich, dass es A.________ in T.________ gut
gefällt und sie ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen
Leistungen zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T.________ gefunden,
habe aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in Frankreich. Im Übrigen
äusserst sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem Vater,
der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, und mit dessen
neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In Frankreich könnte sie
nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste eine neue Schule besuchen,
wo sie wiederum niemanden kennen würde.
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten,
dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon gar nicht
um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen
status quo ante wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht eine
Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich als solche zur
Diskussion. Dass A.________ diese Rückkehr grundsätzlich verweigern würde,
lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen und entsprechend
liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch keine
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht
vor. Vielmehr spricht A.________ von Problemen, die in der Natur einer jeden
Rückführung liegen, so etwa, dass es (jedenfalls bei Ausschöpfung der
Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes regelmässig nicht mehr möglich ist, in
der angestammten Schulklasse weiterzufahren. Dass A.________ angesichts
solcher Unannehmlichkeiten lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie
inzwischen auch viele neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und
stellt für sich genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von Art. 13 Abs. 2
HEntfÜ dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit
nachvollziehbaren speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem
gewissen Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein
freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den
Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei um einen
Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich verbrachte
Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils in den
Herkunftsstaat zurückzuführen sind.
Dass sodann der achtjährige B.________ mit Bezug auf die relevante
Fragestellung von vornherein noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist
(BGE 133 III 146), stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie
behauptet auch keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten
Aussagen kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und
will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn keine
Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, sofern
darauf eingetreten werden kann.
Das Rückführungsverfahren ist kostenlos (Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ). Ebenso wenig
dürfen für einen beigeordneten Anwalt Kosten erhoben werden (Art. 26 Abs. 2
HEntfÜ), zumal die Schweiz keinen Vorbehalt im Sinn von Art. 26 Abs. 3 i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 HEntfÜ erhoben hat. Die Kostenlosigkeit gilt aber nur bei
Verbeiständung durch eine involvierte Behörde ("Beiordnung"); wer sich - wie
vorliegend - freiwillig bzw. selbständig durch einen Anwalt vertreten lässt,
hat für dessen Kosten aufzukommen, soweit er nicht nach nationalem
Prozessrecht Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat.
Der prozessarmen Beschwerdeführerin ist die unentgeltliche Rechtspflege zu
erteilen (Art. 64 Abs. 1 BGG), und es ist ihr Dr. Caroline Cron als
unentgeltliche Rechtsanwältin beizugeben (Art. 64 Abs. 2 BGG). Weil sich die
unentgeltliche Rechtspflege nur auf die eigenen Parteikosten erstreckt, hat
die Beschwerdeführerin gemäss dem Ausgang des Verfahrens den Beschwerdegegner
zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit wird dessen (ohnehin nicht näher
begründetes) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Kinder A.________ und
B.________ entweder selber unverzüglich, d.h. bis spätestens am 31. Januar
2008, auf ihre Kosten nach Frankreich zurückzuführen oder dem
Beschwerdegegner auf erstes Verlangen zur Rückführung zu übergeben, soweit
die Rückführung nach Frankreich zu jenem Zeitpunkt noch nicht erfolgt sein
sollte, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und der Bestrafung wegen
Ungehorsams im Sinn von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt und es
wird ihr Dr. Caroline Cron als Rechtsanwältin beigegeben.
3.
Dr. Caroline Cron wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.--
entschädigt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Möckli