II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.532/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_532/2007/don
Urteil vom 8. April 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber von Roten.
Parteien
1. X.________, unbekannten Aufenthalts, vertreten durch Rechtsanwalt
R.________,
2. R.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Obergericht des Kantons Aargau,
Kammer für Vormundschaftswesen als zweit-instanzliche vormundschaftliche
Aufsichts-behörde, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau.
Gegenstand
Ausstand im Verfahren der Beschwerde nach Art. 420 ZGB betreffend
Vertretungsbeistand,
Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons
Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, vom
30. Juli 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________, Jahrgang 1986, hielt sich als Asylbewerber im Asylbewerberzentrum
in V.________ auf, als er am 15. Juni 2004 durch einen Mitbewohner mit drei
Messerstichen verletzt wurde. Er bevollmächtigte Rechtsanwalt R.________ am 10.
September 2004 zur Verfolgung allfälliger Ansprüche im Straf- und
Zivilverfahren. Nach Abweisung seines Asylgesuchs wurde X._________ aus der
Schweiz ausgewiesen. Der seitherige Aufenthalt ist unbekannt.
B.
Gestützt auf die Vollmacht vom 10. September 2004 machte Rechtsanwalt
R.________ für X.________ auch Opferhilfeansprüche geltend. Im Rahmen der
Anfechtung zweier Verfügungen des kantonalen Sozialdienstes forderten das
Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Aargau Rechtsanwalt
R.________ auf, bis spätestens 31. Mai 2007 eine Vollmacht von X.________
einzureichen.
C.
Rechtsanwalt R.________ ersuchte die Vormundschaftsbehörde V.________ am 30.
April 2007, für den im Ausland abwesenden X.________ eine Vollmacht zur
Vertretung der Opferhilfeansprüche zu erteilen, eventualiter zu diesem Zweck
einen Vertretungsbeistand einzusetzen. Die Vormundschaftsbehörde entsprach dem
Gesuch, errichtete eine Vertretungsbeistandschaft und ernannte Rechtsanwalt
R.________ als Vertretungsbeistand mit der Aufgabe, die Opferhilfeansprüche von
X.________ gegenüber dem Staat zu vertreten (Beschluss vom 7. Mai 2007).
D.
Am 16. Mai 2007 schritt das Präsidium der obergerichtlichen Kammer für
Vormundschaftswesen aufsichtsrechtlich von Amtes wegen ein und wies die
Vormundschaftsbehörde V.________ an, ihren Beschluss vom 7. Mai 2007 umgehend
ersatzlos aufzuheben. Im Auftrag des Präsidiums unterzeichnete die
Gerichtsschreiberin G.________ die Weisung. Zunächst telefonisch beim
Kammerpräsidenten und anschliessend mit Eingabe vom 11. Juni 2007 verwahrte
sich Rechtsanwalt R.________ gegen die Anordnung. Er teilte mit, dass er den
Kammerpräsidenten K.________ und die Gerichtsschreiberin G.________ bezüglich
eines allfälligen Beschwerdeverfahrens betreffend Vertretungsbeistandschaft
zufolge Vorbefassung als befangen ablehne.
E.
Am 18. Juni 2007 hob die Vormundschaftsbehörde V.________ ihren Beschluss vom
7. Mai 2007 und die Vertretungsbeistandschaft sofort und ersatzlos auf.
Rechtsanwalt R.________ erhob dagegen beim Bezirksamt B.________ als
vormundschaftliche Aufsichtsbehörde Beschwerde. Eine Kopie der
Beschwerdeschrift vom 29. Juni 2007 stellte er der Kammer für
Vormundschaftswesen zu. In einem Begleitschreiben vom gleichen Tag teilte er
mit, dass er - im Hinblick auf einen die Weisung vom 16. Mai 2007 bestätigenden
Beschluss - alle, auch eventuelle Mitglieder der Kammer für Vormundschaftswesen
sowie Gerichtsschreiberin G.________ als befangen ablehne. Zur Begründung
verwies er auf seine Eingabe vom 11. Juni 2007 und machte ferner geltend,
Gerichtsschreiberin G.________ werde als befangen abgelehnt, weil sie
aufsichtsrechtlich in das vor dem Bezirksamt B.________ hängige
Beschwerdeverfahren eingegriffen habe und selber die Funktionen der
obergerichtlichen Kammer für Vormundschaftswesen ausübe; insbesondere der
Präsident, aber auch alle Mitglieder der Kammer würden bezüglich einer
allfälligen weiteren Beschwerde als befangen abgelehnt, weil sie alle die
Gerichtsschreiberin G.________ gewähren liessen und eine Beeinträchtigung des
Verhältnisses zu ihr zu vermeiden suchten.
F.
Am 3. Juli 2007 überwies das Bezirksamt B.________ die Beschwerde
zuständigkeitshalber an die Kammer für Vormundschaftswesen. Mit Beschwerde vom
13. Juli 2007 focht Rechtsanwalt R.________ die Überweisungsverfügung an. Er
hielt an seinen Ablehnungsbegehren unter Hinweis auf die früheren Eingaben
ausdrücklich fest.
G.
Die Kammer für Vormundschaftswesen entschied am 30. Juli 2007 in ordentlicher
Besetzung mit Oberrichter K.________ als Präsidenten, mit den Oberrichtern
L.________ und M.________ als Mitgliedern und mit Gerichtsschreiberin
G.________. Die Kammer für Vormundschaftswesen wies die Ablehnungsbegehren
zurück. Sie trat auf die Beschwerde gegen die Überweisungsverfügung nicht ein,
bestätigte die aufsichtsrechtliche Anordnung des Präsidiums der Kammer vom 16.
Mai 2007 und wies die Beschwerde gegen die ersatzlose Aufhebung der
Vertretungsbeistandschaft ab. Es wurden weder Verfahrenskosten erhoben noch
Parteikosten zugesprochen. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege für
X.________ wies die Kammer ab, soweit es nicht gegenstandslos war.
H.
Dem Bundesgericht beantragt Rechtsanwalt R.________ im Namen von X.________
(fortan: Beschwerdeführer 1) und in seiner Funktion als Vertretungsbeistand
(hiernach: Beschwerdeführer 2), den Entscheid der Kammer für
Vormundschaftswesen sowie die Entscheide des Bezirksamtes und der
Vormundschaftsbehörde aufzuheben und die Vertretungsbeistandschaft zu
bestätigen. Er ersucht, dem Beschwerdeführer 1 die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung rückwirkend zu erteilen
und hinsichtlich eines allfälligen Ablehnungsbegehrens die vorgesehene
Gerichtsschreiberin des Spruchkörpers bekanntzugeben. Weiter stellt er mehrere
Beweisanträge. Die Namensbekanntgabe wurde für gegenstandslos erklärt, weil
keine Gerichtsschreiberin mit den beschriebenen Eigenschaften der II.
zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts angehört (Präsidialverfügung vom
20. September 2007). Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung verzichtet. Das präsidierende Mitglied der II.
zivilrechtliche Abteilung hat die vorsorgliche Massnahmenverfügung vom 20.
September 2007 bestätigt, wonach der Beschwerde von Rechtsanwalt R.________ vom
29. Juni 2007 an das Bezirksamt B.________ betreffend den Beschluss der
Vormundschaftsbehörde V.________ vom 18. Juni 2007 rückwirkend die
aufschiebende Wirkung zuerkannt wird (Verfügung vom 1. Oktober 2007). In der
Sache hat sich das Obergericht nicht vernehmen lassen.
I.
Die heutigen Beschwerdeführer haben den nämlichen Entscheid des Obergerichts
zusätzlich beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Bis zu dessen
Entscheid ist das bundesgerichtliche Verfahren ausgesetzt worden
(Instruktionsrichterverfügung vom 15. November 2007). Das Verwaltungsgericht
des Kantons Aargau, 4. Kammer, ist auf die Beschwerde nicht eingetreten (Urteil
vom 20. Februar 2008). Die Beschwerdeführer haben sich nach Mitteilung des
Urteils nicht mehr vernehmen lassen und insbesondere keine weiteren
Verfahrensanträge in der vorliegenden Beschwerdesache gestellt.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG ist grundsätzlich zulässig. Das
Obergericht hat auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden und
über die Errichtung einer Beistandschaft (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 und 6
BGG) und damit in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit entschieden
(vgl. Art. 74 BGG). Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich
(Art. 75 Abs. 1 BGG; vgl. Bst. I hiervor) und richtet sich gegen den
Beschwerdeführer 1 persönlich und gegen den Beschwerdeführer 2, der auf Grund
einer Prozessvollmacht des Beschwerdeführers 1 und in seiner Funktion als
Vertretungsbeistand die Interessen des mit unbekanntem Aufenthalt abwesenden
Beschwerdeführers 1 wahrt (Art. 76 Abs. 1 BGG; vgl. zum Grundsatz: BGE 121 III
1 E. 2a S. 3). Das Verfahren wird durch den angefochtenen Entscheid
abgeschlossen, der als Endentscheid auch einen Vorentscheid über
Ausstandsbegehren umfasst (Art. 90 BGG). Die Beschwerde gestattet die Erhebung
von Verfassungsrügen (Art. 95 lit. a BGG; BGE 133 I 201 E. 1 S. 203), so dass
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausscheidet (Art. 113 BGG; vgl. S. 19
Ziff. 9 der Beschwerdeschrift). Auf die im Weiteren fristgerecht (Art. 100 Abs.
1 BGG) erhobene Beschwerde kann eingetreten werden. Auf formelle Einzelfragen
wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein.
2.
Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung der kantonalen
Ausstandsvorschriften und eine Verletzung der verfassungsmässigen Grundsätze
über die Befangenheit zufolge sogenannter Vorbefassung (S. 6 ff. Ziff. 2 der
Beschwerdeschrift).
2.1 Vormundschaftliche Behörden sind gemäss Art. 361 Abs. 1 ZGB die
Vormundschaftsbehörde und die Aufsichtsbehörde. Aufgabe der vormundschaftlichen
Aufsichtsbehörde ist die Überwachung der Tätigkeit der unteren
Vormundschaftsbehörden. Sie nimmt diese Aufsichtsfunktion im Einzelfall auf
Beschwerde hin wahr (Art. 420 Abs. 2 und Art. 450 ZGB), ist aber auch befugt,
gestützt auf ihre allgemeine Aufsichtspflicht von Amtes wegen, d.h. auch
ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens korrigierend einzugreifen und im
Einzelfall verbindliche Weisungen zu erteilen. Seine Doppelfunktion als
Aufsichtsinstanz und Beschwerdeinstanz hat das Obergericht zutreffend
dargestellt (E. I/1 S. 6 f.) und das Bundesgericht auch anerkannt (Urteil
5C.105/2003 vom 25. Juni 2003, E. 2, in: FamPra.ch 2003 S. 949; vgl.
Langenegger, Basler Kommentar, 2006, N. 4 zu Art. 361 ZGB; Hegnauer, Struktur
der vormundschaftlichen Aufsicht, ZVW 58/2003 S. 361 ff., S. 362 f., mit
Hinweisen).
2.2 Die Kantone bestimmen gemäss Art. 361 Abs. 2 ZGB die vormundschaftlichen
Behörden und ordnen, wo zwei Instanzen der Aufsichtsbehörde vorgesehen sind,
die Zuständigkeit dieser Instanzen. Diese Kompetenz zur Bestimmung der
vormundschaftlichen Behörden gibt den Kantonen das Recht, die Organisation der
Behörden und das Verfahren vor diesen frei zu gestalten. Die Regelung der
Ausstandsgründe ist damit grundsätzlich Sache der Kantone (vgl. Schnyder/
Murer, Berner Kommentar, 1984, N. 111 und N. 115 zu Art. 361 ZGB). Sie haben
dabei freilich das übergeordnete Recht zu beachten (vgl. BGE 118 Ia 473,
insbesondere E. 5 S. 478 ff., betreffend Organisation der vormundschaftlichen
Aufsicht).
2.3 Im Kanton Aargau gelten für das Verfahren vor den vormundschaftlichen
Aufsichtsbehörden sinngemäss die Bestimmungen des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (§ 59 Abs. 5 EG ZGB; SAR 210.100). Behördemitglieder
dürfen danach beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden nicht mitwirken, wenn
ein Ausstandsgrund im Sinne der Zivilprozessordnung vorliegt (§ 5 Abs. 1),
insbesondere wenn sie in einer Sache schon in unterer Instanz mitgewirkt haben
(§ 5 Abs. 2 VRPG; SAR 271.100). Gemäss der verwiesenen Zivilprozessordnung ist
der Richter von der Ausübung seines Amtes namentlich in Streitsachen
ausgeschlossen, in denen er schon als Richter in einer andern Instanz oder als
Mitglied einer Behörde gehandelt hat (§ 2 lit. c ZPO), oder wenn andere
Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen (§ 3 lit. c ZPO).
Die Bestimmungen über den Ausstand der Richter gelten auch für den
Gerichtsschreiber (§ 8 Abs. 1 ZPO; SAR 221.100).
2.4 Bei den zitierten Bestimmungen geht es um den von den Beschwerdeführern
angesprochenen Tatbestand der möglichen Befangenheit wegen sogenannter
Vorbefassung. Die Frage lautet - auch unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel
(Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 30 Abs. 1 BV) - dahin, ob der Richter sich durch
seine Mitwirkung an früheren Entscheiden zur gleichen Streitsache in einzelnen
Punkten bereits in einer Art festgelegt hat, die ihn nicht mehr als
unvoreingenommen und das Verfahren dementsprechend als nicht mehr offen
erscheinen lässt. Wie es sich damit verhält, beurteilt sich nach den konkreten
Gegebenheiten. Von Bedeutung ist etwa, unter welchen tatsächlichen und
verfahrensrechtlichen Umständen der Richter sich im früheren Zeitpunkt mit der
Sache befasste bzw. später zu befassen hat oder welche Fragen in den beiden
Verfahrensabschnitten zu entscheiden und inwiefern sie sich ähnlich sind oder
miteinander zusammenhängen. In Betracht zu ziehen sind ferner der Umfang des
Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten
stellenden Rechtsfragen und die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang
des Verfahrens (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57 und 59; 126 I 68 E. 3c S. 73 und 168
E. 2a S. 169; 131 I 24 E. 1.2 S. 26; vgl. zum Grundsatz: Guillod, Les garanties
de procédure en droit tutélaire, ZVW 46/1991 S. 41 ff., S. 50 f. Ziff. 4). Eine
Vorbefassung wird grundsätzlich angenommen, wenn eine untere Behörde auf
Anweisung der oberen Behörde eine bestimmte Verfügung in einem konkreten
Einzelfall getroffen hat und diese Verfügung auf Beschwerde hin von dieser
oberen Behörde überprüft werden soll. Die Mitglieder der oberen Behörde, die
als Aufsichtsinstanz die vollzogene Weisung erlassen haben, sind davon
ausgeschlossen, als Beschwerdeinstanz die Vollziehungsverfügung und damit ihre
eigene Weisung zu überprüfen (vgl. Geiser, Basler Kommentar, 2006, N. 9 Abs. 2
vor Art. 420-425 ZGB; vgl. auch Konferenz der kantonalen
Vormundschaftsdirektoren, Protokoll zum Podiumsgespräch, ZVW 48/1993 S. 224
ff., S. 228 f. Ziff. 6).
2.5 Eine Vorbefassung kann vorliegend nicht verneint werden. Die Anweisung des
Präsidiums der Kammer für Vormundschaftswesen an die Vormundschaftsbehörde, die
Vertretungsbeistandschaft umgehend ersatzlos aufzuheben, ist einlässlich
begründet und von der Gerichtsschreiberin G.________ im Auftrag des
Präsidenten, Oberrichter K.________, unterzeichnet worden. Die
Vormundschaftsbehörde hat sich der Weisung unter Hinweis auf ihre
Befolgungspflicht vorbehaltlos und ohne weitere Sachprüfung unterzogen. Die
dagegen erhobene Beschwerde betrifft sämtliche Rechtsfragen, die bereits in der
vollzogenen Weisung mit einlässlicher Begründung verneint worden sind. Dass
Oberrichter K.________, Präsident der Kammer für Vormundschaftswesen, und die
Gerichtsschreiberin G.________, die gemeinsam die aufsichtsrechtliche Weisung
erlassen haben, im Beschwerdeverfahren an der Überprüfung der Verfügung
mitwirken, die die Vormundschaftsbehörde weisungsgemäss getroffen hat,
verstösst gegen die Ausstandsvorschriften, die eine Befangenheit wegen
Vorbefassung vermeiden wollen, und erweist sich als verfassungswidrig.
3.
Das Obergericht hat den geltend gemachten Ausstandsgrund nicht geprüft, sondern
die Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführer als unzulässig zurückgewiesen. Es
ist davon ausgegangen, die Beschwerdeführer hätten mit ihren Ablehnungsbegehren
ohne Angabe und Begründung eines gesetzlichen Ausstands- oder Ablehnungsgrundes
einzig den rechtswidrigen Zweck verfolgt, die Kammer für Vormundschaftswesen
wegen der nicht genehmen Amtstätigkeit und der amtsinternen Organisation
auszuschalten (E. II/1 S. 9 ff. des angefochtenen Entscheids). Die
Beschwerdeführer erblicken darin eine Rechtsverweigerung (S. 6 ff. Ziff. 2 der
Beschwerdeschrift).
Es muss hier unterschieden werden. Was das Ablehnungsbegehren der
Beschwerdeführer vom 29. Juni 2007 anbetrifft, kann die obergerichtliche
Zurückweisung nicht beanstandet werden. Die Beschwerdeführer haben darin den
Ausstand sämtlicher Mitglieder und Ersatzmitglieder der Kammer für
Vormundschaftswesen, einschliesslich der Gerichtsschreiberin, auf Grund
unbewiesener Behauptungen und haltloser Unterstellungen verlangt (Bst. E
hiervor). Dieses Ablehnungsbegehren durfte unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten als offensichtlich unbegründet oder gar rechtsmissbräuchlich
für unzulässig erklärt werden (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1c und d S. 304; 129 III
445 E. 4.2.2 S. 464 f.). Der gleiche Schluss lässt sich hingegen mit Bezug auf
das Ablehnungsbegehren vom 11. Juni 2007 nicht ziehen. Unter Hinweis auf die
aufsichtsrechtliche Weisung haben die Beschwerdeführer darin den
Kammerpräsidenten K.________ und die Gerichtsschreiberin G.________ bezüglich
eines allfälligen Beschwerdeverfahrens betreffend Vertretungsbeistandschaft
zufolge Vorbefassung als befangen abgelehnt (Bst. D hiervor). Der
Ausstandsgrund der Vorbefassung wird ausdrücklich genannt und mit der
Verquickung von aufsichtsrechtlicher Weisung und Zuständigkeit als
Beschwerdeinstanz ausreichend begründet und hätte inhaltlich beurteilt werden
müssen.
Dass das Obergericht auf das Ablehnungsbegehren vom 11. Juni 2007 gegen
Oberrichter K.________ und Gerichtsschreiberin G.________ nicht eingetreten
ist, bedeutet eine Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 87 I 241 E. 3 S.
246; 107 Ib 160 E. 3b S. 164; 125 III 440 Nr. 74; vgl. Egli/Kurz, La garantie
du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de
jurisprudence neuchâteloise, RJN 1990 S. 9 ff., S. 27 f. Ziff. IV/A).
4.
Aus den dargelegten Gründen hält die Zurückweisung des Ablehnungsbegehrens vom
11. Juni 2007 gegen Oberrichter K.________, Präsident der Kammer für
Vormundschaftswesen, und gegen Gerichtsschreiberin G.________ der
Verfassungsprüfung nicht stand (E. 3 hiervor). Das Ablehnungsbegehren hätte im
Lichte der vorstehenden Ausführungen (E. 2 hiervor) geprüft und gutgeheissen
werden müssen. Bei diesem Ergebnis ist der angefochtene Entscheid insgesamt
aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit über die
Beschwerde in neuer Besetzung der Kammer für Vormundschaftswesen entschieden
wird (vgl. BGE 117 Ia 157 E. 4a S. 165). Auf die weiteren Begehren der
Beschwerdeführer, namentlich in der Sache, ist deshalb auch nicht mehr
einzugehen.
5.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit darauf eingetreten
werden kann, und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Kanton hat keine
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 4 BGG), die Beschwerdeführer hingegen
für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2
BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege wird
damit gegenstandslos (vgl. Art. 64 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der
Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen
als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, vom 30. Juli 2007
wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an
das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit insgesamt Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Obergericht des Kantons
Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli von Roten