II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.469/2007
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
5A_469/2007 / frs
Arrêt du 4 septembre 2008
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. et Mmes les Juges Raselli, Président,
L. Meyer, Hohl, Marazzi et Jacquemoud-Rossari.
Greffière: Mme Jordan.
Parties
Swissair Société anonyme suisse pour la Navigation Aérienne en liquidation
concordataire,
recourante, représentée par Me Patrick T. Bittel, avocat,
contre
Air Total (Suisse) SA,
Air Total International,
intimées,
toutes deux représentées par Me Benoît Chappuis, avocat,
Objet
Action révocatoire,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 22 juin 2007.
Faits:
A.
Swissair Société anonyme suisse pour la navigation aérienne (ci-après:
Swissair) avait pour but le transport commercial de personnes et de
marchandises. Elle était détenue par la société SAirLines, elle-même contrôlée
par la société holding SAirGroup. Elle est actuellement en liquidation
concordataire.
Air Total International SA (ci-après: ATI) a pour but le commerce et la
distribution en tous pays de tous hydrocarbures, carburants, lubrifiants
susceptibles d'être utilisés dans le ravitaillement et l'entretien des aéronefs
et de tous engins aériens. Air Total (Suisse) SA (ci-après: ATS) est
principalement axée sur le commerce et la distribution de carburant pour
l'aviation, à partir des aéroports internationaux en Suisse, à des compagnies
aériennes internationales. Ces deux sociétés font partie du groupe TotalFinaElf
(ci-après: groupe Total), qui se présente comme le quatrième groupe pétrolier
intégré dans le monde.
Durant plusieurs décennies, Swissair a entretenu avec ATS et ATI des relations
commerciales portant sur la livraison de carburant pour le ravitaillement des
avions de la compagnie en Suisse et dans plusieurs aéroports à travers le
monde.
B.
B.a Dès la fin de l'année 2000, Swissair a connu des problèmes financiers
croissants, consécutifs à l'échec de la stratégie d'acquisition expansionniste
menée par le groupe durant les exercices précédents. Le résultat annuel de
SAirGroup pour l'exercice 2000, publié le 2 avril 2001, a révélé une perte de
2,885 milliards de francs, alors qu'en août 2000 un bénéfice prévisionnel de
200 millions de francs avait été annoncé. La presse suisse et internationale a
rapporté ces difficultés, et des rumeurs de faillite ont circulé dès le mois de
mars 2001.
B.b En août 2001, Swissair a entamé des discussions avec ATI en vue d'établir
les bases d'une nouvelle collaboration, dont l'objectif était de diminuer les
coûts d'achat du carburant.
B.c Le 11 septembre 2001, les attentats terroristes survenus aux Etats-Unis ont
eu des répercussions sur l'ensemble du trafic aérien. Si, avant cette date, les
dirigeants de SAirGroup estimaient que leur marge de manoeuvre était faible,
mais que la restructuration du groupe était néanmoins possible, ils ont dû par
la suite réévaluer la situation.
B.d Le 17 septembre 2001, Swissair a informé le Conseil fédéral qu'elle se
trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant, à
moins de recevoir une injection de liquidités et de fonds propres garantis par
la Confédération à hauteur de 1 milliard de francs. La presse a évoqué ces
difficultés.
B.e Le 24 septembre 2001, les dirigeants de SAirGroup et de Swissair ont
présenté publiquement un plan de restructuration et d'assainissement prévoyant
notamment l'intégration de Swissair et de la compagnie Crossair en une nouvelle
entité, la réduction du réseau de lignes et la suppression de nombreux emplois.
Simultanément un groupe de travail a été constitué en vue d'étudier une
recapitalisation du groupe, dont les besoins étaient évalués à 2 milliards de
francs au moins. La presse française s'est faite l'écho de cette situation. Le
28 septembre 2001, le montant nécessaire à l'assainissement a été estimé à 7 à
8 milliards de francs.
B.f Pour sa part, ATI a continué d'étudier les possibilités de répondre à terme
aux souhaits que Swissair avait formulés en août 2001 en matière de réduction
des coûts d'approvisionnement en carburant (supra B.b).
B.g Le 29 septembre 2001, la recapitalisation du groupe a été jugée
irréalisable. Le lendemain, le Conseil fédéral a été informé de ce fait ainsi
que du coût de l'assainissement de Swissair (9 milliards de francs). En dépit
de la crainte que l'octroi d'un sursis concordataire ne soit compris comme une
incapacité de paiement qui pourrait conduire à l'immobilisation de la flotte,
il a par ailleurs été décidé, dans un premier temps, de solliciter une telle
mesure, notamment pour SAirGroup et Swissair.
B.h Le 1er octobre 2001, les représentants du groupe Swissair, de Crossair, du
Credit Suisse et de UBS SA ont dévoilé au public le projet Phoenix. Ceux du
groupe Swissair ont par ailleurs annoncé leur intention de déposer une demande
de sursis concordataire pour SAirGroup, SAirLines et Flightlease, à l'exclusion
de Swissair. Le même jour, le Conseil fédéral a tenu une conférence de presse
sur la création d'une nouvelle compagnie aérienne. Soucieux d'éviter le risque
d'une immobilisation à court terme de la flotte, il a déclaré attendre des
banques et de Swissair qu'elles prennent les mesures nécessaires pour que cette
dernière puisse poursuivre ses activités jusqu'à la mise en place d'une
nouvelle compagnie, et ce malgré les procédures de sursis concordataire
envisagées.
Le lendemain, 2 octobre 2001, la presse helvétique a abondamment réagi à ces
annonces. Un article est également paru dans un journal français sous le titre
« Swissair va être démantelée »; il y a été notamment mentionné qu'un sursis
concordataire, comparable au dépôt de bilan avec mise en redressement
judiciaire du droit français, avait été demandé.
C.
C.a Ce même 2 octobre, ATS a informé Swissair, par différents entretiens
téléphoniques et par courrier électronique, que le groupe Total avait donné
l'ordre à toutes ses filiales de ne plus avitailler les avions de Swissair,
avec effet immédiat et jusqu'à nouvel ordre.
Le jour même, Swissair a versé à ATI 500'000 USD, avec la mention «upfront
payment upon your request».
C.b A la même date, à 15h35, la flotte de Swissair s'est trouvée immobilisée au
sol (grounding); 262 vols et 19'000 passagers ont été touchés par cette
immobilisation.
C.c Le 3 octobre 2001, ATI a soumis la reprise de ses livraisons de carburant
au paiement de 4'500'000 USD. Ce montant incluait toutes les factures émises
par toutes les entreprises du groupe Total, mais non encore payées par Swissair
et Balair, ainsi qu'une estimation pour le carburant déjà livré mais non encore
facturé, respectivement pour le carburant qui serait livré dans les dix jours
suivants. ATI a précisé que «unless further provisions are made», les
livraisons prendraient fin le 12 octobre 2001, les parties étant d'accord sur
la livraison de quantités hebdomadaires avec prépaiement.
Le 4 octobre 2001, Swissair a versé à ATI 4'500'000 USD.
C.d Le même jour, elle a repris ses activités de transport aérien.
D.
Le 5 octobre 2001, SAirGroup, SairLines, Flightlease et Swissair ont été mis au
bénéfice d'un sursis concordataire provisoire.
E.
Dans les semaines qui ont suivi la reprise des vols, ATI et les autres filiales
du groupe Total ont effectué leurs livraisons de carburant à Swissair contre
prépaiement.
A la fin octobre 2001, les parties ont confirmé ces modalités de livraisons.
Plus particulièrement, un mécanisme de prépaiement de 700'000 USD par période
de dix jours, valable pour tous les aéroports, a été convenu pour une tranche
de six mois.
Le 28 janvier 2002, ATI a soumis à Swissair la question de l'imputation des
versements des 2 et 4 octobre 2001. Les 6 et 15 février suivants, les parties
sont convenues que, sur le montant de 4'500'000 USD versé le 4 octobre 2001,
3'800'000 USD seraient affectés à des factures émises pour des livraisons
antérieures au 5 octobre 2001 et que le paiement de 500'000 USD du 2 octobre
2001 le serait à des factures échues avant cette date.
F.
Le concordat par abandon d'actif de Swissair a été homologué par jugement du
Tribunal du district de Bulach (ZH) du 22 mai 2003; il est entré en force le 16
juin suivant.
G.
Le 23 mai 2005, Swissair Société anonyme pour la Navigation aérienne en
liquidation concordataire (ci-après: Swissair en liquidation) a ouvert contre
ATI et ATS une action tendant à la révocation de paiements effectués le 20
septembre 2001 ainsi que les 2 et 4 octobre 2001.
Par jugement du 9 novembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de
Genève a admis partiellement l'action; il a condamné ATI et ATS, conjointement
et solidairement, à payer à Swissair en liquidation 4'300'000 USD, avec
intérêts à 5% l'an dès le 23 mai 2005. Il a admis la restitution totale du
paiement de 500'000 USD du 2 octobre 2001 et, de celui de 4'500'000 USD du 4
octobre 2001, à concurrence de 3'800'000 USD. Il a considéré en bref que les
versements litigieux, destinés au règlement de dettes échues avant l'octroi du
sursis concordataire, et non au paiement préalable de prestations destinées à
permettre la continuation des activités de la compagnie aérienne, remplissaient
la condition du préjudice. L'intention dolosive de Swissair était par ailleurs
réalisée. Enfin, si les sociétés défenderesses ne pouvaient pas, lors du
paiement du 20 septembre 2001, raisonnablement prévoir que celui-là aurait pour
conséquence de les favoriser au détriment d'autres créanciers, elles pouvaient
le reconnaître s'agissant des versements des 2 et 4 octobre 2001, dès lors que
ceux-ci avaient trait au règlement de dettes échues.
Statuant sur appel de ATI et ATS le 22 juin 2007, la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté la demanderesse
de toutes ses conclusions.
H.
Contre cet arrêt, Swissair en liquidation interjette un recours en matière
civile au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à ce que ATI et ATS
soient condamnées solidairement à lui restituer le montant de 4'300'000 USD,
avec intérêts à 5% l'an dès le 23 mai 2005, et, subsidiairement, au renvoi de
la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Les intimées proposent le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
L'autorité cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
I.
Le 4 septembre 2008, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en
séance publique.
Considérant en droit:
1.
Formé le 29 août 2007 (et non le 31 ainsi que le soutiennent les intimées) - et
donc en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), compte tenu des suspensions d'été
(art. 46 al. 1 let. b LTF) -, contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue
par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75
LTF), dans le cadre d'une action révocatoire (art. 72 al. 2 let. a LTF), dont
la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le
recours en matière civile est recevable.
2.
La recourante conclut à ce que les intimées soient condamnées à lui restituer,
solidairement, la somme de 4'300'000 USD, avec intérêts. Il résulte de son
écriture qu'elle demande la révocation des paiements effectués les 2 et 4
octobre 2001 - le jugement de première instance étant devenu définitif
s'agissant de celui du 20 septembre 2001 -, qui portent - ce que ne contestent
pas les intimées - sur des livraisons de kérosène déjà effectuées (kérosène
livré et facturé, en demeure ou non, ainsi que livré et non encore facturé),
soit de 500'000 USD et de 3'800'000 USD.
3.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique en principe
d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF). Il se fonde sur l'état de fait constaté
dans l'arrêt cantonal (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant ne
démontre que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte -
c'est-à-dire arbitraire (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252, 384 consid. 4.2.2
p. 391) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 et
105 al. 2 LTF). Il n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par
l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc
admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant,
comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 130 III 297
consid. 3.1 p. 298/299; 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Toutefois, compte tenu
de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'art. 42 al. 2
LTF (qui correspond à celle de l'art. 55 al. 1 let. c OJ), il n'examine pas
toutes les questions juridiques qui peuvent se poser, mais seulement celles qui
sont soulevées devant lui (ATF 131 III 26 consid. 12.3 p. 32 et les arrêts
cités; 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; 134 III 102 consid. 1.1 p. 104/105).
4.
Les intimées soutiennent que le délai de l'art. 292 ch. 2 LP a commencé à
courir dès l'octroi du sursis concordataire, soit, en l'espèce, dès le "7
décembre 2001". Partant, l'action introduite le 23 mai 2005 l'aurait été
tardivement et serait ainsi périmée.
Ce grief est mal fondé. Selon la jurisprudence récente de la cour de céans (ATF
134 III 273), le délai de deux ans de l'art. 292 ch. 2 LP court dès l'entrée en
force de l'homologation du concordat. C'est ainsi à bon droit que l'autorité
cantonale a considéré que celle-là étant intervenue le 16 juin 2003, l'action
révocatoire intentée le 23 mai 2005 l'avait été en temps utile.
5.
Aux termes de l'art. 331 al. 1 LP, les actes juridiques accomplis par le
débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation,
conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP.
La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui
ont été soustraits par suite d'un acte du débiteur mentionné aux art. 286 à 288
LP (art. 285 al. 1 LP). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs
usuelles ne sont pas révocables sur la base de l'art. 287 al. 1 ch. 2 LP, mais
ils peuvent l'être en vertu de l'art. 288 LP (Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 39 ad art.
287 LP).
Selon l'art. 288 LP, en relation avec l'art. 331 al. 2 LP, sont révocables tous
actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis
concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter
préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des
autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions:
l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du
débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le
bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable
de l'intention dolosive) (ATF 30 II 160 consid. 4 p. 163; 85 III 185 consid. 2a
p. 190; 134 III 452 consid. 2 p. 454 et les références).
6.
Pour être révocable, l'acte du débiteur doit d'abord porter préjudice aux
créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres.
6.1
6.1.1 Cette condition du préjudice est présumée notamment à l'égard de la masse
en faillite (ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33), de telle sorte que le demandeur
n'a pas à prouver que l'acte lui a effectivement causé un préjudice ou l'a
causé à lui-même ou plusieurs autres créanciers (ATF 85 III 185 consid. 2a p.
189).
Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption
et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas
particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte
révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire
n'est en effet accordé qu'au créancier qui, dans la procédure d'exécution
forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne
s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur,
mais à rétablir la situation dans laquelle se serait trouvé, sans l'acte
incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la faillite, et en tant qu'il
aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. L'action paulienne suppose
une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son
débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au
défendeur à l'action de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice
de cette nature dans le cas concret. Si cette preuve est rapportée, l'action
doit alors être rejetée (ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189/190; 99 III 27
consid. 3 p. 33).
6.1.2 L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à
certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part
de ces créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la
procédure d'exécution forcée (ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94).
En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste
en l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même
valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes
lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la
cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés
est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de
créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix
obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue (ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34; 101 III 92 consid. 4a p. 94). Même en cas de contre-prestation
équivalente, l'acte est néanmoins attaquable si le débiteur avait pour but de
disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers (ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34; 101 III 92 consid. 4a p. 94; 130 III 235 consid. 2.1.2 p. 238;
134 III 452 consid. 3.1 p. 455); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de
soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre
l'acte et le préjudice des créanciers (ATF 53 III 78, p. 79).
En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le
débiteur n'acquiert qu'une créance, ou s'il dispose d'une somme d'argent ou
d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il n'obtient pas en échange de
sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour
les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière
difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un
préjudice aux autres créanciers (ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Pour que le
paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas
eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la
masse et auraient été réparties entre les créanciers (ATF 78 III 83 consid. 1
p. 85).
Comme le souligne Gilliéron (op. cit., n. 26 ad art. 288 LP), le critère de
l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l'art.
288 LP, dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques,
simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour
conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres. La ratio
legis de l'art. 288 LP est l'égalité de traitement des créanciers.
6.2 En l'espèce, la Cour de justice a considéré que les versements litigieux
avaient été effectués pour payer du kérosène déjà livré et ne constituaient
donc que la contre-prestation de marchandises qui avaient déjà été fournies à
la débitrice. Celle-ci ne les avait par ailleurs pas faits dans le but de
disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ou de certains
d'entre eux, mais dans celui d'abord d'éviter l'immobilisation de ses avions
et, ensuite, d'empêcher que celle-là ne se prolonge. En effet, le 2 octobre
2001, ATI avait informé Swissair qu'elle cesserait d'avitailler les avions
jusqu'à nouvel ordre. Le 3 octobre 2001, elle avait néanmoins indiqué qu'elle
reprendrait ses livraisons dès qu'elle aurait reçu la somme de 4'500'000 USD,
destinée en partie au paiement du kérosène déjà livré. Au vu de ce courrier
électronique, il y avait lieu de considérer que les défenderesses n'auraient
pas accepté de poursuivre leurs livraisons, contre prépaiement, sans avoir été
payées pour les marchandises déjà livrées. Il paraissait en outre peu probable,
et il n'était à tout le moins pas établi, que la débitrice aurait rapidement,
c'est-à-dire le jour même ou le lendemain, pu trouver un nouveau fournisseur
pour s'approvisionner, compte tenu des circonstances. Comme les défenderesses
refusaient de l'approvisionner avant d'avoir été payées, elle ne pouvait que
s'acquitter des montants réclamés si elle souhaitait poursuivre ses activités,
auxquelles le kérosène était indispensable.
D'un autre côté, selon l'autorité cantonale, l'immobilisation au sol des avions
avait également un coût dont il fallait tenir compte pour apprécier l'éventuel
préjudice. A ce propos, il convenait de relever que si ce coût avait été
inférieur à celui des paiements litigieux, la compagnie n'aurait pas cherché à
reprendre ses opérations aériennes dans les meilleurs délais. La demanderesse
n'avait d'ailleurs pas allégué ni, a fortiori, établi que ce coût était
inférieur aux paiements effectués en faveur des deux sociétés fournisseurs de
kérosène. L'immobilisation entraînait en outre la perte de clients et, donc, de
recettes. Il fallait par conséquent retenir que le coût d'une immobilisation de
la flotte était supérieur aux versements litigieux. Ceux-ci n'avaient ainsi pas
pu causer de préjudice aux créanciers. Enfin, contrairement à ce qu'avait admis
le Tribunal de première instance, il importait peu de savoir si les
défenderesses avaient subi un préjudice, dès lors que l'ouverture de l'action
révocatoire supposait l'existence d'un dommage pour les créanciers et non pas
l'absence de dommage pour les bénéficiaires des paiements.
En définitive, la Chambre civile a jugé que les paiements n'avaient pas été
opérés par Swissair dans le but de disposer de ses derniers actifs, mais pour
lui permettre de poursuivre ses activités aériennes. Ils ne pouvaient être vus
comme une simple diminution de l'actif, mais devaient être considérés, eu égard
à la nature des transactions litigieuses, comme un moyen ayant permis
d'empêcher une augmentation du passif. Ils n'avaient donc pas causé de
préjudice aux créanciers et, partant, n'étaient pas révocables.
6.3 Ces considérations ne résistent pas à l'examen.
6.3.1 Seuls le paiement simultané au moment de la livraison ou le prépaiement
de la livraison, hypothèses non réalisées en l'espèce, ne causent en principe
pas de préjudice aux créanciers, et ce même si la marchandise ne se trouve
finalement pas dans le patrimoine au moment de l'exécution forcée parce qu'elle
aura été utilisée dans l'intervalle.
6.3.2 Le paiement - dans une situation financière difficile - de marchandises
déjà livrées - que le débiteur soit en demeure ou non - avantage le créancier
payé au détriment des autres créanciers; il a pour conséquence de favoriser les
créanciers qui les ont fournies, qui sont ainsi entièrement payés, au détriment
de ceux qui ne recevront qu'un dividende dans la faillite ou le concordat (cf.
ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; 99 III 27 consid. 4 p. 34/35), en violation du
principe de l'égalité entre les créanciers à l'aune duquel doit être interprété
l'art. 288 LP.
En l'espèce, les montants litigieux ont été versés aux intimées pour acquitter
des livraisons antérieures de kérosène. Vu la situation financière de Swissair
au début octobre 2001, la masse des créanciers ne pouvait qu'être défavorisée
par ces versements. En effet, si les 500'000 USD et les 3'800'000 USD n'avaient
pas été payés, ils se seraient retrouvés dans la masse et auraient été répartis
entre tous les créanciers, conformément à l'art. 219 LP. Dans une telle
configuration, la jurisprudence invoquée par la Cour de justice (arrêt 5C.261/
2002 du 15 septembre 2003, consid. 3.1.2) ne trouve aucune application.
Celle-là suppose en effet que le débiteur fasse un échange entre une prestation
en nature et une contre-prestation de même valeur, généralement en argent, pour
en disposer immédiatement, de manière reconnaissable par l'autre partie, au
détriment de ses créanciers ou de certains d'entre eux.
6.3.3 C'est à tort que l'autorité cantonale croit pouvoir se fonder sur le coût
supérieur de l'immobilisation au sol des avions qu'aurait immanquablement
provoqué le refus de livrer des intimées en cas de non-paiement de Swissair.
Dans le cadre de la révocation, il suffit que le bénéficiaire ait été avantagé
par rapport aux autres créanciers, en violation du principe de l'égalité entre
les créanciers. Tel est le cas lorsqu'il voit sa créance intégralement honorée
alors que les autres créanciers devront se satisfaire d'un dividende (cf. ATF
134 III 615 consid. 4.3 p. 620 s.). De ce point de vue, il importe peu que
l'acte incriminé ait contribué à limiter la perte des autres créanciers.
Par ailleurs, l'argument pris du coût supérieur qu'aurait engendré une
immobilisation de la flotte est aussi mal fondé sous l'angle de la
contre-preuve. Il suppose que l'on admette le caractère causal des paiements
litigieux pour la continuation de l'exploitation. Or, c'est perdre de vue que
celle-là dépendait non seulement d'un ravitaillement en kérosène, mais aussi de
nombreux autres facteurs qui ont aussi pu faire l'objet de paiements (ainsi les
taxes d'aéroport, cf. arrêt 5A_37/2008 du 4 septembre 2008, consid. 4 destiné à
la publication). On ne peut pas admettre sans autres formes que les versements
incriminés ont permis à eux seuls d'éviter une immobilisation au sol, -
laquelle s'est au demeurant produite -, ou ont permis la reprise des vols après
ce grounding. En tous les cas, les intimées ne le démontrent pas, alors que
cette preuve leur incombait (cf. supra, consid. 6.1.1).
6.3.4 Lorsque les intimées soutiennent qu'il n'est pas établi que Swissair ne
se soit pas régulièrement acquittée de ses dettes échues antérieurement à
l'immobilisation de sa flotte de telle sorte que l'on peut douter de la rupture
du principe de l'égalité entre les créanciers, elles paraissent ignorer
qu'elles portaient le fardeau de la preuve de ce fait (cf. supra, consid.
6.1.1).
7.
Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur à l'action doit encore
prouver l'intention du débiteur de porter préjudice.
7.1 Selon la jurisprudence, l'intention dolosive du débiteur est réalisée
lorsque celui-ci "a pu et dû" prévoir que son acte aurait pour effet naturel de
porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au
détriment des autres. Il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le
but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains
d'entre eux (intention directe); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme
conséquence possible de son acte (intention indirecte; ATF 134 III 615 consid.
5.1 p. 621/622 et les arrêts cités; ATF 134 III 452 consid. 4.1 p. 456). Tel
n'est pas le cas lorsque le résultat ne pouvait être qu'une conséquence
éventuelle et lointaine de l'opération (Castella, La connivence du bénéficiaire
de l'acte révocable de l'art. 288 LP, in JdT 1956 II 67 ss, spéc. p. 68).
L'action révocatoire n'a en effet pas pour but d'empêcher les débiteurs qui se
trouvent en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour
vaincre une situation serrée et, lorsque les conditions données au moment où
l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un
redressement, on ne devrait pas déduire d'un échec une intention dolosive du
débiteur (Castella, op. cit., p. 79).
La preuve de la volonté interne du débiteur de porter préjudice aux créanciers
ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres ne peut
généralement être rapportée qu'à partir de circonstances extérieures, que le
juge du fait apprécie librement (Castella, op. cit., p. 69). En revanche,
savoir si le débiteur "a pu et dû" prévoir que son acte porterait atteinte aux
droits des créanciers ou en avantagerait certains au détriment des autres est
une question de droit (cf. ATF 134 III 452 consid. 4.1 p. 456 et la
jurisprudence citée). Si le Tribunal fédéral examine sous l'angle de
l'arbitraire la première question (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), il le fait
librement s'agissant de la seconde (art. 106 al. 1 LTF; cf. supra, consid. 3).
7.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que Swissair avait agi pour
"poursuivre ses activités", dans le but d'empêcher l'immobilisation de ses
avions et, une fois que celle-là se fût néanmoins produite, d'éviter qu'elle ne
se prolongeât et que les deux sociétés intimées n'auraient pas accepté de
poursuivre leurs livraisons de kérosène contre prépaiement, sans avoir été
payées pour la marchandise déjà livrée. Il découle de ces constatations, non
critiquées par les parties, qu'en effectuant les paiements litigieux, Swissair
n'a pas agi précisément dans le but de porter préjudice à ses autres créanciers
ou d'en avantager certains (intention directe). Il n'en demeure pas moins
qu'elle a pu et dû prévoir que les versements incriminés, pour du kérosène déjà
livré, intervenus respectivement le jour du grounding et le surlendemain
auraient pour effet naturel une atteinte aux droits des autres créanciers
(intention indirecte). En effet, il ressort de l'arrêt entrepris que, dès la
mi-septembre 2001, Swissair avait informé le Conseil fédéral qu'elle se
trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant,
sauf apport de liquidités dans l'intervalle, et qu'à la fin septembre 2001,
l'assainissement préalablement envisagé étant jugé irréalisable, il avait été
décidé de requérir un sursis concordataire. Dans de telles conditions, Swissair
doit se laisser opposer qu'elle a pu et dû prévoir les conséquences
préjudiciables de ses paiements pour les autres créanciers. Le fait qu'elle ait
subi des pressions de la part des intimées n'y change rien. Certes, le débiteur
- en situation financière difficile - qui paie sous la pression, que ce soit de
poursuites et de faillite (dans le cas de remboursement de prêts) ou de refus
de livraison (dans le cas de marchandises ou de fourniture de services) n'agit,
en principe, pas directement dans le but de porter préjudice à ses autres
créanciers. On peut toutefois retenir qu'il pouvait et devait prévoir - dans ce
contexte - que son paiement induirait naturellement une telle conséquence.
8.
Enfin, la révocation suppose le caractère reconnaissable de l'intention
dolosive pour le bénéficiaire.
8.1 Le tiers bénéficiaire doit avoir eu connaissance de l'intention dolosive du
débiteur ou avoir "pu ou dû" prévoir, en usant de l'attention commandée par les
circonstances, que l'opération aurait pour conséquence naturelle de porter
préjudice aux autres créanciers ou de le favoriser au détriment de ceux-ci (ATF
134 III 452 consid. 4.2 p. 456 et les références). Le caractère reconnaissable
de l'intention dolosive, qui ne peut se déduire que de l'appréciation
d'indices, ne doit pas être admis trop facilement (ATF 101 III 92 consid. 4b p.
96), car personne n'est habituellement tenu de se demander si l'acte juridique
qu'il exécute ou dont il profite va ou non porter préjudice aux créanciers de
son cocontractant; l'art. 288 LP ne l'impose qu'en présence d'indices clairs
(cf. ATF 134 III 452 consid. 4.2 p. 457). Le devoir du favorisé de se
renseigner ne peut aller jusqu'à entraver la marche ordinaire des affaires (ATF
99 III 89). On peut reprocher à celui qui a été favorisé d'avoir méconnu la
situation financière notoirement mauvaise de son cocontractant; il en va ainsi
lorsque, au su du bénéficiaire, le débiteur doit recourir à des expédients,
solliciter des prêts constants, ou qu'il ne fait pas face à des dépenses
courantes comme le paiement du loyer, ou encore qu'il est l'objet de nombreuses
poursuites (cf. ATF 89 III 14 consid. 3a p.18, 47 consid. 2 p. 50; 83 III 82
consid. 3b p. 87/88; arrêt P.39/1984 du 18 juin 1984, consid. 3c publié in SJ
1984 p. 601). En revanche, l'action révocatoire ne doit pas aboutir à rendre
impossibles ou très risquées toutes tentatives d'assainissement du débiteur; il
est dans l'intérêt des créanciers que des tiers tentent de venir en aide à leur
débiteur sans avoir à courir le risque de se voir déchus du droit de récupérer
leurs avances dans l'éventualité où leur concours se serait révélé inutile (ATF
134 III 452 consid. 5.2 p. 458 et l'arrêt mentionné).
Savoir si le bénéficiaire a eu connaissance de l'intention dolosive du débiteur
est une question de fait que le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de
l'arbitraire. Savoir s'il a "pu ou dû" reconnaître, en usant de l'attention
commandée par les circonstances, l'intention dolosive du débiteur est en
revanche une question de droit (ATF 134 III 452 consid. 4.2 in fine p. 457 et
les références) que le Tribunal fédéral revoit librement (art. 106 al. 1 LTF).
8.2 En l'espèce, le premier versement est intervenu le jour même du grounding à
la suite du refus des intimées d'avitailler les avions de Swissair; le second a
été effectué deux jours plus tard alors que celles-là s'étaient opposées à la
reprise des livraisons tant que n'aurait pas été versé un montant de 4'500'000
USD incluant toutes les factures non encore payées et une estimation pour le
carburant livré mais non encore facturé, respectivement pour le carburant qui
serait livré dans les dix jours suivants. Certes, comme le relèvent les
intimées, la situation des compagnies aériennes était difficile depuis les
attentats du 11 septembre 2001. Au moment des versements litigieux, la presse
avait cependant fait état du démantèlement de Swissair, de l'entrée en scène
d'un nouvel opérateur du ciel suisse (Crossair) et de la demande de sursis
concordataire déposée par Swissair. Dans ces circonstances, les intimées
pouvaient et devaient se rendre compte que le paiement qu'elles avaient reçu à
la suite de leur refus de livrer et celui qu'elles avaient obtenu comme
condition de la reprise des livraisons les favorisaient au détriment des
créanciers qui ne disposaient pas des mêmes moyens de pression. Il ne s'agit en
effet pas de factures payées à l'échéance, conformément au cours normal des
choses. Au demeurant, si les intimées avaient cru à un assainissement de la
compagnie - ce qu'elles ne prétendent même pas -, il aurait encore fallu que
les versements aient été effectués sur la base d'un plan d'assainissement
concret.
9.
La recourante conclut à la condamnation solidaire des intimées, sur la base de
l'art. 290 LP. Elle soutient que ATI a la légitimation passive en tant que
récipiendaire des deux paiements pour le compte de ATS et que cette dernière a
également la légitimation passive en tant que représentée ou comme tiers de
mauvaise foi ayant reçu les fonds après leur réception par ATI.
9.1 Le Tribunal de première instance avait condamné conjointement et
solidairement les intimées à restituer les montants indûment perçus. Il avait
en bref retenu que les versements des 2 et 4 octobre 2001 avaient été effectués
en faveur de ATI, laquelle était toutefois aussi chargée d'encaisser les
paiements dus à d'autres filiales du groupe, dont ATS, et en percevait
également pour son propre compte. Il avait ensuite jugé que, si les pièces
versées à la procédure ne permettaient pas de vérifier la destination finale
des versements incriminés, les intimées devaient se laisser opposer la dualité
du système qu'elles avaient elles-mêmes mis en place, toutes deux étant
manifestement intéressées à l'obtention des sommes en question.
Dès lors qu'elle a rejeté l'action révocatoire, la Cour de justice n'a pas
examiné cette question. Elle a néanmoins constaté en fait que les intimées
faisaient toutes deux partie du groupe Total. Par ailleurs, si ATS avait, le 2
octobre 2001, informé Swissair de l'arrêt des livraisons, et si les 500'000 USD
avaient été payés le même jour à ATI, c'est aussi à cette dernière, qui en
avait sollicité le versement, que les 4'500'000 USD avaient été versés. Le 2
janvier 2001, ATI avait en outre annoncé à Swissair qu'à la suite d'un
changement d'organisation, elle serait désormais chargée de la facturation et
des encaissements pour tous les contrats de ravitaillement du groupe Total et
qu'elle facturerait pour son propre compte ou pour celui du vendeur toutes les
livraisons effectuées dans le réseau d'aéroports desservi.
9.2 Les intimées prétendent qu'elles ne peuvent être solidairement tenues à
restitution, faute d'un lien de solidarité entre elles. Elles sont d'avis que
chaque société peut être "uniquement responsable pour ce qui lui a été échu".
Elles n'exposent toutefois pas quels montants auraient bénéficié à l'une ou à
l'autre ni quelles pièces versées en temps utile en procédure cantonale
établiraient ces faits; elles ne soutiennent pas non plus y avoir allégué
régulièrement et en temps utile ces éléments. Elles ne démontrent enfin pas en
quoi leur condamnation solidaire tirée de la dualité du système qu'elles
avaient elles-mêmes adopté, telle que motivée par le Tribunal de première
instance, violerait le droit fédéral. Il n'est dès lors pas possible d'entrer
en matière sur le moyen pris du "défaut de légitimation passive" ni sur
l'objection soulevée à l'encontre de la condamnation solidaire.
10.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt entrepris réformé en
ce sens que les intimées sont condamnées solidairement à verser à la recourante
le montant de 4'300'000 USD, avec intérêts à 5% l'an dès le 23 mai 2005. Cela
étant, les intimées, qui succombent, supporteront les frais de la procédure
(art. 66 al. 1 LTF) et verseront des dépens à la recourante (art. 68 al. 1
LTF), solidairement entre elles (art. 66 al. 5 et 68 al. 4 LTF). La cause sera
renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens
de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que Air Total
International SA et Air Total (Suisse) SA sont condamnées solidairement à
verser à Swissair Société anonyme suisse pour la navigation aérienne en
liquidation concordataire le montant de 4'300'000 USD, avec intérêts à 5% l'an
dès le 23 mai 2005.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis solidairement à la charge
des intimées.
3.
Une indemnité de 30'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est
mise solidairement à la charge des intimées.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les
frais et dépens de la procédure cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 4 septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: