II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.458/2007
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5A_458/2007 /bnm Urteil vom 29. August 2007 II. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiber Möckli. X.________ (Ehemann), Beschwerdeführer, gegen Y.________ (Ehefrau), Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Müller, Kindesrückführung; Vollzug der Vollstreckung, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 14. August 2007. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau verpflichtete X.________ mit Urteil vom 18. Dezember 2006, die Söhne V.________, geb. 1997, und W.________, geb. 1999, innert 14 Tagen ab Zustellung des Urteils an ihren Wohnsitz bei ihrer Mutter in Brasilien zurückzuführen, unter Androhung des polizeilichen Vollzugs im Unterlassungsfall. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 13. Februar 2007 ab, soweit es darauf eintrat (5P.3/2007). B. Mit Eingabe vom 7. Mai 2007 ersuchte die Mutter das Obergericht, "die Polizei zu avisieren, das Urteil zu vollstrecken". Sie beantragte, die Kinder seien ihr an ihrem derzeitigen Aufenthaltsort bei der Familie Z.________ in A.________ durch die Polizei zu übergeben. Die Eingabe wurde zuständigkeitshalber an das Gerichtspräsidium Bremgarten überwiesen. Der Gerichtspräsident von Bremgarten stellte die Eingabe dem Vater zu und gab ihm Gelegenheit zu Einwendungen. Am 30. Mai 2007 verlangte dieser u.a. die Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens, die Anhörung der Kinder, der Parteien sowie einer Anzahl von Zeugen und die Aussetzung der Rückführung. Am 13. Juni 2007 hörte der Gerichtspräsident die Kinder an, und er lud die Parteien auf den 18. September 2007 zu einer Verhandlung mit Parteibefragung. Am 13. Juni 2007 verlangte die Mutter die Anordnung der sofortigen Rückgabe der Kinder und Avisierung der Polizei zur Vollstreckung des obergerichtlichen Urteils vom 18. Dezember 2006. Darauf verfügte der Gerichtspräsident am 15. Juni 2007: "Der Antrag auf Erlass einer vorläufigen Massnahme wird abgewiesen." C. Gegen diese Verfügung erhob die Mutter am 28. Juni 2007 Beschwerde mit den Begehren um deren Aufhebung, um sofortige Rückgabe der Kinder und um Avisierung der Polizei zum Vollzug. Mit Urteil vom 14. August 2007 hob das Obergericht die Verfügung vom 15. Juni 2007 auf und wies den Gerichtspräsidenten von Bremgarten an, unverzüglich den polizeilichen Vollzug der Rückführung anzuordnen. D. Gegen dieses Urteil hat X.________ am 26. August 2007 Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Feststellung, dass die Kinder bei ihm in der Schweiz bleiben wollten. Ausserdem verlangt er die aufschiebende Wirkung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hat erwogen, die Mutter habe zu keinem Zeitpunkt eine vorläufige Massnahme beantragt. Im obergerichtlichen Rückführungsentscheid sei praxisgemäss sogleich ein Vollstreckungsbefehl im Sinn von § 436 ZPO/AG aufgenommen worden. Mit diesem sei der Vater zur Rückführung innert 14 Tagen verpflichtet und im Unterlassungsfall sei ihm der polizeiliche Vollzug angedroht worden. Gemäss § 437 ZPO/AG habe der Vollstreckungsrichter auf Begehren des Vollstreckungsklägers nach Eintritt der Rechtskraft des Vollstreckungsbefehls und nach unbenütztem Ablauf der anberaumten Erfüllungsfrist den Vollzug der im Vollstreckungsbefehl angedrohten Vollstreckungsmassnahme anzuordnen. Das Vollzugsbegehren eröffne kein neues kontradiktorisches Zweiparteienverfahren, sondern löse nur die Vollzugshandlung aus. Der Vollstreckungsbefehl stelle einen das Vollstreckungsverfahren erledigenden Endentscheid dar und werde mit seiner Eröffnung auch für den Vollstreckungsrichter verbindlich (§ 434 i.V.m. §§ 299 und 280 ZPO/AG), weshalb dieser die angedrohte Vollstreckungsmassnahme anzuordnen habe, ohne dass er befugt wäre, diese nochmals auf die rechtliche Zulässigkeit, Angemessenheit oder Tauglichkeit hin zu überprüfen oder auf Einwände des Betroffenen einzugehen. Dem Vollstreckungsrichter bleibe nur die Verwirklichung der im Vollstreckungsbefehl enthaltenen Androhung, und der Gegenpartei bleibe kein Raum für Einwendungen im Sinn von § 435 ZPO/AG. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht handle willkürlich, weil es den neu eingetretenen und urkundlich belegten Fakten und Beweisen kategorisch keine Beachtung schenke und einseitig die Darstellung der Gegenpartei akzeptiere. Auf schweizerischer Ebene scheine im Übrigen die gesetzliche Basis für die Ausschaffung von Kindern mit Schweizer Nationalität zu fehlen. 3. Nach den obergerichtlichen Erwägungen fand das Vollstreckungsverfahren mit dem Urteil vom 18. Dezember 2006 seinen Abschluss und geht es vorliegend um den Vollzug des Vollstreckungsbefehls, wogegen kantonal kein Rechtsmittel besteht. In diesem Sinn hat das Obergericht von der Sache her eine Kassation von Amtes wegen vorgenommen und dabei erwogen, mit der Eröffnung eines neuen Zweiparteienverfahrens verstosse der Gerichtspräsident in gravierender Weise gegen die grundlegenden vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen der aargauischen Zivilprozessordnung. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Anweisung an den Gerichtspräsidenten, den polizeilichen Vollzug anzuordnen, überhaupt einen anfechtbaren Entscheid im Sinn von Art. 72 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 BGG darstellt; sie kann aber offen bleiben, weil auf die Beschwerde so oder anders nicht eingetreten werden kann, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 4. Beschlägt die Beschwerde in Zivilsachen nicht die Anwendung von Bundesrecht, sondern wird die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht, so gilt das Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das heisst, dass in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine willkürliche Verletzung der kantonalen Zivilprozessordnung geltend. Er legt aber nicht dar, inwiefern das Obergericht mit seiner Erwägung, vorliegend gehe es um den Vollzug des Vollstreckungsbefehls gemäss § 437 ZPO/AG, der kein neues kontradiktorisches Zweiparteienverfahren eröffne und bei dem keine Einwendungen möglich seien, gegen die aargauische Zivilprozessordnung verstossen hätte. Mit dem Vorbringen, das Obergericht blende die neuen Fakten und Beweismittel einfach aus, ist jedenfalls keine Willkür darzutun, wenn die Kernaussage des Obergerichts darin besteht, dass dies gerade nicht möglich ist; der Beschwerdeführer müsste vielmehr aufzeigen, dass und inwiefern die willkürfreie Anwendung der einschlägigen Normen der aargauischen Zivilprozessordnung die Berücksichtigung gebieten würde. 5. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es fehle an einer Grundlage für die Rückführung von Kindern mit Schweizer Nationalität, zeigt er ebenfalls keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte auf. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass sich der zu vollziehende Rückführungsentscheid vom 18. Dezember 2006 auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ) stützt, das den Entführer bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten von Kindern unabhängig von deren Nationalität zur Rückgabe verpflichtet. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels Substanziierung nicht einzutreten ist. Das Begehren um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache hinfällig. Es geht um den Vollzug eines Rückführungsentscheides, weshalb keine Kosten erhoben werden (Art. 26 HEntfÜ; zur Publikation bestimmtes Urteil 5A_285/2007). Damit wird das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, und dem Gerichtspräsidium Bremgarten schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. August 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: