II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.190/2007
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5A_190/2007 /bnm
Urteil vom 10. August 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer
Gerichtsschreiber Levante.
A. ________ E.________-D.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Suter-Wick,
gegen
B.________ C.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin Irène Hänsli,
Persönlichkeitsschutz (vorsorgliche Massnahmen),
Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons
Luzern, I. Kammer als Rekursinstanz, vom 27. März 2007.
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 6. Januar 2004 wurde die Ehe
von B.________ C.________ (Ehemann) und A.________ C._______-D.________
(Ehefrau) geschieden. Die Kinder R.________ (geboren 1995) und S.________
(geboren 1998) wurden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt, welche
nach der Scheidung wieder ihren angestammten Namen "D.________" annahm und
seit der Heirat am 13. Mai 2005 den Familiennamen "E.________" trägt. In der
Folge reichte A.________ E.________-D.________ der zuständigen Behörde ein
Gesuch um Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB ein, mit welchem die
Änderung des Familiennamens der Kinder von "C.________" in "E.________"
verlangt wurde.
A.b Am 7. November 2006 gelangte B.________ C.________ an das Amtsgericht
Luzern-Stadt und ersuchte um vorsorgliche Massnahmen zum Schutz seiner
Persönlichkeit gemäss Art. 28c ZGB. Er beantragte im Wesentlichen, dass
A.________ E.________-D.________ bis zum Abschluss des
Namensänderungsverfahrens zu unterlassen habe, die Kinder mit dem Namen
"E.________" zu benennen.
A.c Mit Entscheid vom 5. Februar 2007 verfügte der Amtsgerichtspräsident II
von Luzern-Stadt, dass A.________ E.________-D.________ die Bezeichnung der
Kinder R.________ C.________ und S.________ C.________ als R.________
E.________ und S.________ E.________ sowohl gegenüber den Kindern selbst als
auch gegenüber jeglichen Dritten, unabhängig ob es sich um Private oder
Behörden handle, zu unterlassen habe. Weiter habe sie sämtliche mit
R.________ E.________ und S.________ E.________ erfolgten Informationen und
Eintragungen in privaten und/oder öffentlichen Registern unverzüglich zu
berichtigen. Im Weiteren wurde die Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB)
angedroht. Das Amtsgericht setzte B.________ C.________ eine Frist von 30
Tagen zur Klageeinreichung an, ansonsten die angeordneten Massnahmen
dahinfielen.
B.
Gegen den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten erhob A.________
E.________-D.________ Rekurs. Das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer
als Rekursinstanz, bestätigte mit Entscheid vom 27. März 2007 die
vorsorglichen Massnahmen.
C.
A.________ E.________-D.________ führt mit Eingabe vom 2. Mai 2007 Beschwerde
in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen; eventuell seien die vorsorglichen Massnahmen "soweit
aufzuheben, als sie die Weisungsbefugnis des Gerichts überschreiten". Weiter
verlangte sie aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen.
Vernehmlassungen in der Sache wurden nicht eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bei der Klage auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen zum Schutz der
Persönlichkeit vor widerrechtlicher Verletzung (Art. 28c ZGB) geht es um eine
Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) nicht vermögensrechtlicher Natur. Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 93 BGG. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG) liegt insoweit auf der Hand, als selbst eine spätere Abweisung des
Gesuchs die Nachteile der Anordnung betreffend die Benennung der beiden
Kinder nicht rückwirkend zu beseitigen vermag. Insoweit ist die Beschwerde in
Zivilsachen zulässig.
1.2 Mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das
Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine
solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Es gilt das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur
staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege, Ziff. 4.1.4.5, BBl. 2001 4202, S. 4344 ff.).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid
der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin
beruft sich auf das Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes,
welches in einem anderen Verfahren (zur Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1
ZGB) erstellt wurde. Das Gutachten datiert vom 12. März 2007 und wurde den
Parteien am 1. Mai 2007 - nach Ausfällung des hier angefochtenen Entscheides
(27. März 2007) - eröffnet. Der Antrag der Beschwerdeführerin, dieses
Gutachten zu berücksichtigen, ist unzulässig; das Gutachten kann als Novum
nicht berücksichtigt werden und die sich darauf stützenden Ausführungen gehen
ins Leere.
2.
Das Obergericht hat die Voraussetzungen zur Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 28c ZGB als gegeben
erachtet. Es sei glaubhaft, dass der Beschwerdegegner in seiner seelischen
Persönlichkeit verletzt werde, wenn die Beschwerdeführerin die gemeinsamen
Kinder nicht mit dem gesetzlichen Namen ("C.________") bezeichne. Die
Bezeichnung der Kinder mit ihrem gesetzlichen Namen stelle vorliegend keinen
derart starken Eingriff in deren Psyche dar, welcher das schutzwürdige
Interesse des Beschwerdegegners überwiegen und die Persönlichkeitsverletzung
(gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB) rechtfertigen würde. Der nicht leicht wieder
gutzumachende Nachteil des Beschwerdegegners sei glaubhaft gemacht, da die
Beschwerdeführerin klar zu erkennen gebe, die Kinder weiterhin nicht mit dem
gesetzlichen Namen zu nennen, und da die Beeinträchtigung der Persönlichkeit
des Beschwerdegegners andauern werde. Auf die Gründe der Beschwerdeführerin,
welche sie im Interesse der Kinder zum Gesuch einer Namensänderung anführe,
könne nicht eingegangen werden, da diese von der zuständigen Behörde zu
prüfen sei. Die Anhörungsrechte der beiden Kinder gemäss Art. 12
UNO-Kinderrechtekonvention seien, sofern die Konvention im vorliegende
Verfahren anwendbar sei, in Anbetracht ihrer schriftlichen
Meinungsäusserungen genügend gewahrt.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht zunächst eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor, weil es die beiden Kinder mit Bezug auf die
Beurteilung ihrer handschriftlichen Briefe trotz eines entsprechenden
Antrages im obergerichtlichen Verfahren nicht befragt habe.
3.1 Die beiden Kinder hielten in ihren Briefen vom Januar 2006 an das Amt für
Gemeinden fest, dass sie nicht mehr "C.________", sondern "E.________"
heissen möchten. Die Erstinstanz hat in Würdigung dieser Schreiben
festgehalten, dass es nicht einfach vorstellbar sei, dass Kinder im Alter von
damals 7? und 10? Jahren Texte wie die vorgelegten Schreiben ganz allein bzw.
ohne Hilfe von Erwachsenen verfassen würden. Das Obergericht hat in diesem
Zusammenhang erwogen, dass selbst dann, wenn die Erstinstanz den geistigen
Reifegrad und die kognitiven Fähigkeiten der Kinder verkannt hätte, sich
nichts daran ändern würde, dass durch das Tragen des gesetzlichen Namens kein
genügend starker Eingriff in die Psyche der Kinder glaubhaft gemacht wäre,
welcher die Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdegegners rechtfertigen
könnte.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt vergeblich, durch die Nichtanhörung der
Kinder sei ihr rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verweigert worden. Sie
übergeht, dass das Obergericht den Fall erwogen hat, in welchem der geistige
Reifegrad und die kognitiven Fähigkeiten der Kinder tatsächlich gegeben sind,
um die erwähnten Briefe zu verfassen. Insoweit hat das Obergericht die
kognitiven Fähigkeiten der Kinder als rechtsgenüglich bewiesen und den
Sachverhalt als hinlänglich abgeklärt erachtet. Die Beschwerdeführerin legt
indessen nicht dar, inwiefern durch diese antizipierte Beweiswürdigung ihr
Anspruch auf das rechtliche Gehör (vgl. dazu BGE 114 II 289 E. 2a S. 291)
verletzt worden sei, wenn das Obergericht den Beweisantrag der
Beschwerdeführerin abgewiesen hat. Im Weiteren setzt die Beschwerdeführerin
nicht auseinander, inwiefern das Obergericht die Anhörungsrechte der beiden
Kinder verletzt habe, wenn es festgehalten hat, der gemäss Art. 12
UNO-Kinderrechtekonvention (KRK, SR 0.107) gewährte Gehörsanspruch sei in
Anbetracht ihrer schriftlichen Meinungsäusserungen genügend gewahrt worden.
Insoweit kann auf die Beschwerde mangels Substantiierung nicht eingetreten
werden.
4.
Wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt
ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der
Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen (Art. 28c ZGB). Die
Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht in verschiedenem Zusammenhang
Willkür (Art. 9 BV) vor, weil es vorsorgliche Massnahmen zugunsten des
Beschwerdegegners angeordnet hat.
4.1 Zunächst erachtet die Beschwerdeführerin die Annahme der Vorinstanz als
unhaltbar, dass der Beschwerdegegner überhaupt in seiner Persönlichkeit
berührt sei, wenn die beiden Kinder einen anderen als den gesetzlichen Namen
führten.
4.1.1 Zur von Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeit gehört auch das
Gefühlsleben der natürlichen Person, welches die Beziehung zu den eigenen
Kindern einschliesst (Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz,
3. Aufl., Basel 1999, Rz. 470). Nach Rechtsprechung und Lehre hat der
geschiedene Vater ein schützenswertes Interesse daran, dass seine unter die
elterliche Sorge der Mutter gestellten unmündigen Kinder keinen anderen als
den gesetzlichen Namen tragen, dies jedenfalls solange, als die zuständige
Behörde nicht aus wichtigen Gründen eine Namensänderung bewilligt hat
(BGE 100 II 285 E. 2 S. 289; Riemer, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Zürich
2002, § 11 Rz. 235; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 270 ZGB).
4.1.2 Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin die beiden Kinder,
welche nach Art. 270 Abs. 1 ZGB den Namen "C.________" tragen, im privaten
und weiteren Umfeld (wie Schule, Klassenlisten, Telefonbuch) nicht mit dem
gesetzlichen Namen, sondern mit "E.________" bezeichnet und bezeichnen lässt,
und dass ein entsprechendes Namensänderungsverfahren hängig, aber nicht
abgeschlossen ist. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das
Ergebnis im angefochtenen Entscheid verletze in krasser Weise eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz oder laufe in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwider. Es ist nicht willkürlich (vgl. zum
Willkürbegriff: BGE 128 I 177 E. 2.1 S. 182; 127 I 54 E. 2b S. 56 mit
Hinweisen), wenn das Obergericht angenommen hat, der Beschwerdegegner sei
durch die Bezeichnung der Kinder mit dem Namen "E.________" anstelle von
"C.________" in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Obergericht halte in
widersprüchlicher Weise fest, dass ausserhalb des amtlichen Bereichs
anderweitige Namen wie Pseudonyme verwendet werden dürfen.
4.2.1 Wohl berührt Art. 270 ZGB das Recht einer Person nicht, für gewisse
Lebensbereiche einen anderen Namen, einen Künstlernamen, ein Pseudonym, einen
Übernamen, zu führen (vgl. BGE 108 II 161 E. 2 S. 163). Als gesetzlicher Name
kann (unter Vorbehalt der behördlichen Namensänderung, Art. 30 Abs. 1 ZGB)
indessen kein anderer als der nach Art. 270 ZGB bestimmte geführt werden
(Hegnauer, a.a.O.). Die Beschwerdeführerin verwendet für ihre Kinder im
Alltag den Namen "E.________" nicht als Pseudonym, Künstlernamen oder
Übernamen, sondern anstelle des gesetzlichen Namens. Ihre Vorbringen und die
Rüge eines "Überschreiten der Weisungsbefugnis" durch das Obergericht gehen
daher an der Sache vorbei.
4.2.2 Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, es habe
offensichtlich die Tatsache übergangen, dass für die Kinder im amtlichen
Verkehr, z.B. auf der Identitätskarte der gesetzliche Name verwendet werde.
Diese Tatsache ist indessen zur Beurteilung der Persönlichkeitsverletzung
unerheblich, weil im Verkehr mit Behörden der Gebrauch des amtlichen Namens
vorgeschrieben ist (vgl. Egger, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 29 ZGB) und
z.B. ein Identitätsausweis den amtlichen Namen - gemäss Angabe im
Zivilstandsregister - enthalten muss (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes
und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung über die Ausweise für Schweizer
Staatsangehörige; SR 143.1 und 143.11). Insoweit kann von Willkür keine Rede
sein.
4.3 Die Beschwerdeführerin wirft weiter dem Obergericht Willkür vor, weil es
die Beurteilung der handschriftlichen Briefe unrichtig beurteilt habe. Es
habe zu Unrecht einen genügend starken Eingriff in die Psyche der Kinder
verneint, wenn diese weiterhin ihren gesetzlichen Namen trügen, und zu
Unrecht die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung angenommen.
4.3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist eine Verletzung der Persönlichkeit nur
dann widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch
ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist. Das Obergericht hat erwogen, dass die Bezeichnung der
Kinder mit ihrem gesetzlichen Namen ("C.________") keinen derart starken
Eingriff in deren Psyche darstelle, welcher - im Drittinteresse der
Beschwerdeführerin - das schutzwürdige Interesse des Beschwerdegegners
überwiegen und die Persönlichkeitsverletzung rechtfertigen würde.
4.3.2 Die beiden Kinder hielten in ihren - der Erstinstanz eingereichten -
Briefen vom Januar 2006 an das Amt für Gemeinden fest, dass sie nicht mehr
"C.________", sondern "E.________" heissen möchten. Entgegen der Darstellung
der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht verkannt, dass die Kinder
den Namen "E.________" tragen wollen, wobei es die Schreiben unter dem Aspekt
genügenden Reifegrades und kognitiver Fähigkeiten gewürdigt hat. Hingegen ist
nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht die Interessen der in der
elterlichen Sorge der Beschwerdeführerin stehenden Kinder in unhaltbarer
Weise verkannt habe, wenn es in der ausdrücklichen Ablehnung des gesetzlichen
Namens ("C.________") keinen Eingriff in die Psyche der Kinder erkannt hat,
der einen Rechtfertigungsgrund darstellt. Wohl hat die Beschwerdeführerin die
Interessen der in ihrer elterlichen Sorge (Art. 301 ZGB) stehenden Kinder
wahrzunehmen. Allerdings hat auch der gesetzliche Vertreter eines Kindes sich
daran zu halten, dass unter Vorbehalt der behördlichen Namensänderung (Art.
30 Abs. 1 ZGB) als gesetzlicher Name kein anderer als der Name gemäss Art.
270 ZGB zu führen ist (Hegnauer, a.a.O.). Soweit die Vorbringen der
Beschwerdeführerin im angefochtenen Entscheid überhaupt eine Stütze finden,
legt sie nicht dar, inwiefern das Obergericht in geradezu stossender Weise
einen gesetzlichen Rechtfertigungsgrund zur Persönlichkeitsverletzung
übergangen habe. Die Ausführungen laufen auf die Geltendmachung von wichtigen
Gründen zur behördlichen Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) hinaus; über
diese ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Insofern vermag die
Beschwerdeführerin mit ihrem Willkürvorwurf nicht durchzudringen.
4.4 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, es habe
willkürlich einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil des
Beschwerdegegners angenommen, wenn die beiden Kinder nicht den gesetzlichen
Namen, sondern den Namen "E.________" trügen, da allfällige Verwirrungen bei
den Behörden hierfür nicht massgebend seien.
4.4.1 Gemäss Art. 28c Abs. 1 ZGB ist das Interesse an der Anordnung
vorsorglicher Massnahmen nur schützenswert, wenn ohne solche Massnahmen der
durch die Verletzung verursachte Nachteil nicht leicht wieder gutzumachen
wäre (Bucher, a.a.O, Rz. 624). Nach Tercier (Le nouveau droit de la
personnalité, Zürich 1984, N. 1123) kann die nicht leichte
Wiedergutmachbarkeit des Nachteils angenommen werden, sobald die beantragte
Massnahme einen persönlichkeitsrechtlich relevanten Angriff verhindern oder
beseitigen kann.
4.4.2 Das Obergericht hat den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
nicht nur darin erblickt, dass es zur Verwirrung bei Behörden und Schule
kommen könne. Es hat insbesondere erwogen, dass aufgrund der klaren
Äusserungen der Beschwerdeführerin davon auszugehen sei, dass sie sich
weiterhin nicht daran halten werde, die Kinder mit dem gesetzlichen Namen zu
bezeichnen, so dass die Massnahmen geeignet seien, die Nachteile zu
beseitigen. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie legt nicht dar,
inwiefern es unhaltbar sein soll, wenn das Obergericht angenommen hat, die
nicht leichte Wiedergutmachbarkeit des Nachteils im Gefühlsleben des
Beschwerdegegners sei gegeben, weil die beantragten Massnahmen in geeigneter
Weise verhindern, seine schutzwürdigen Interessen zu beeinträchtigen. Auf die
nicht hinreichend substantiierte Rüge einer Verletzung von Art. 9 BV kann
daher nicht eingetreten werden.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom Obergericht bestätigten
vorsorglichen Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit des Beschwerdegegners
vor dem Willkürverbot standhalten.
5.
Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
BGG). Sie hat dem Beschwerdegegner für die Stellungnahme zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, da er
mit seinem Antrag auf Abweisung obsiegt hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 600.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I.
Kammer als Rekursinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: