II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.181/2007
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5A_181/2007 /bnm Urteil vom 26. Juni 2007 II. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiber von Roten. 1.A.X.________, 2.B.X.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Ralph van den Bergh, gegen Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Fred Hofer, Vorsorgliche Massnahmen zum Schutz einer Zufahrt, Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, vom 12. März 2007. Sachverhalt: A. An der Dorfstrasse in D.________ stehen nebeneinander die Gebäude mit den Nummern 37 und 38. Zwischen den beiden Häusern befindet sich ein rund 2.5 m breiter, geteerter Durchgangsweg, der ab der Dorfstrasse in südlicher Richtung führt. Er wird seit 1975 als Zufahrt zu vier Garagen auf der Parzelle Nr. 305 benutzt. Der Durchgangsweg liegt auf der Grenze zwischen der Parzelle Nr. 305 mit dem Haus Nr. 38 und der Parzelle Nr. 306 mit dem Haus Nr. 37. B. Eigentümer der Parzelle Nr. 306 ist heute Y.________ (hiernach: Beschwerdegegner). Die Parzelle Nr. 305 steht seit 2002 im Miteigentum der Ehegatten X.________ (fortan: Beschwerdeführer). Der Beschwerdegegner untersagte den Beschwerdeführern bzw. deren Mietern im Mai und Juli 2004 mehrfach, den auf seiner Parzelle gelegenen Teil des Durchgangswegs zu benutzen. Er schrieb ihnen am 15. August 2005, er beabsichtige, an seiner Hauswand, die den Durchgangsweg begrenze, ein Baugerüst aufzustellen und nach erfolgter Sanierung der Mauer daselbst Brennholz zu lagern. Die Beschwerdeführer erhoben am 29. August 2005 Klage mit Begehren um Besitzesschutz und um Erlass vorsorglicher Massnahmen zum Schutz ihrer Zufahrt zu den Garagen. Das Bezirksgericht B.________ hiess die Begehren gut und verpflichtete den Beschwerdegegner, die streitige Zufahrt für Personenwagen zu gewährleisten (Urteil vom 9. August 2006). Der Beschwerdegegner focht das Urteil an. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Beschwerde gut und wies die Klage ab (Urteil vom 12. März 2007). C. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie ersuchen um aufschiebende Wirkung. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung des Gesuchs, während das Obergericht auf eine Stellungnahme dazu verzichtet hat. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen (Verfügung vom 16. Mai 2007). In der Sache sind die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das obergerichtliche Urteil ist nach dem 1. Januar 2007 ergangen, so dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Der Streit zwischen den Beschwerdeparteien betrifft die Benutzung eines privaten Durchgangswegs, gelegen auf der Grenze ihrer benachbarten Grundstücke. Es liegt damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) und eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor, wobei der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- gemäss den obergerichtlichen Feststellungen erreicht wird (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) gegen die Beschwerdeführer, die mit ihrem Antrag, den Beschwerdegegner zur Gewährleistung der streitigen Zufahrt zu verpflichten, unterlegen und deshalb zur Beschwerde berechtigt sind (Art. 76 Abs. 1 BGG). 1.2 Das Obergericht hat den beantragten Besitzesschutz verweigert (E. 2 S. 5 ff.) und das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Verfügung abgewiesen (E. 3 S. 10 f. des angefochtenen Urteils). Streitig ist vor Bundesgericht nur mehr der Erlass einer vorsorglichen Verfügung "zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils" (§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO/AG). Nach der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege sollen vorsorgliche Massnahmen, die vor oder während des Hauptverfahrens erlassen werden, als Vor- oder Zwischenentscheid gelten (BBl. 2001 4202, S. 4332). Endentscheide im Sinne des Bundesgerichtsgesetzes sind Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG). Aus der Sicht dieses rein prozessualen Kriteriums haben Sicherungsmassnahmen grundsätzlich als Endentscheide zu gelten (vgl. zum Begriff: BGE 5A_52/2007 vom 22. Mai 2007, E. 4). Werden sie - wie hier - vor rechtshängiger Klage erlassen, kommt hinzu, dass gemäss § 305 ZPO/AG die Ansetzung einer Frist zur Klageeinreichung nicht zwingend vorgeschrieben ist (AGVE 2003 Nr. 4 S. 33 E. 2b) und namentlich unterbleiben kann, wenn abzusehen ist, dass es bei dem durch die vorsorgliche Verfügung bewirkten Zustand bleiben wird, weil sich der Gesuchsgegner damit abfindet, oder wenn die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes erwirkt wird, so dass es dem Gesuchsgegner zuzumuten ist, seinerseits den Prozess um sein behauptetes besseres Recht anzuheben (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N. 1 zu § 305 ZPO). 1.3 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen - ungeachtet ihrer Rechtsnatur als Vor-, Zwischen- oder Endentscheid - kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt das Rügeprinzip entsprechend der bisherigen Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde. In der Beschwerdeschrift ist zumindest in erkennbarer Weise anzuführen, welches Grundrecht verletzt sein soll, und kurz darzulegen, worin die behauptete Verletzung besteht (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4344 f.). Auf die - im Weiteren fristgerecht (Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 100 Abs. 1 BGG) - erhobene Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden. 2. Die Beschwerdeführer haben vor Obergericht geltend gemacht, ihr Rechtsvorgänger habe im Jahr 1975 die Garagen auf dem südlichen Teil ihrer Parzelle erstellt und dabei den zwischen den Gebäuden hindurchführenden Weg als Zufahrt ausgebaut, d.h. gekoffert und geteert. Darin liege ein Überbau, so dass ihnen gestützt auf Art. 674 Abs. 3 ZGB gerichtlich das Überbaurecht zugesprochen werden müsse. Vor Anhebung der Klage seien zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Gemäss Art. 674 ZGB verbleiben Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstücke auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1). Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden (Abs. 3). Das Obergericht hat festgestellt, die Beschwerdeführer hätten keine dingliche Berechtigung geltend gemacht, die ihnen den auf der Parzelle des Beschwerdegegners liegenden Teil der Strasse als Sondereigentum zuweisen würde, so dass offen bleiben könne, ob der Ausbau der Zufahrtsstrasse überhaupt als Überbau zu qualifizieren sei. Der sich auf der Parzelle des Beschwerdegegners befindliche Teil der Zufahrt stehe damit in dessen Eigentum. Das Obergericht hat weiter ausgeführt, da der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer die Zufahrtsstrasse zudem wohl in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse ausgebaut habe, dürfte es im Übrigen mangels guten Glaubens auch an einem Anspruch auf Zuweisung einer dinglichen Berechtigung auf den Überbau fehlen (E. 2.2.5 S. 8). Es sei daher im Rahmen der vorläufigen Beurteilung davon auszugehen, dass ein entsprechendes Begehren der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren abgewiesen würde (E. 3.3 S. 11 des angefochtenen Urteils). 3. Die Beschwerdeführer wenden ein, das Obergericht habe die Erfolgsaussichten ihrer Klage auf gerichtliche Zusprechung des Überbaurechts in rechtlicher Hinsicht weder endgültig noch vorbehaltlos geprüft und in tatsächlicher Hinsicht auf mangelhafter Grundlage beurteilt. Es habe willkürlich entschieden (Art. 9 BV) und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). 3.1 Im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes darf das Gericht sich mit der blossen Glaubhaftmachung der gesuchsbegründenden Tatsachen und einer lediglich summarischen Prüfung der Rechtslage begnügen. Es hat das vermeintliche Recht des Gesuchstellers auf die Anordnung von Sicherungsmassnahmen gegen die allenfalls nichtwiedergutzumachenden Nachteile abzuwägen, die sich aus der Anordnung einer Sicherungsmassnahme für den Gesuchsgegner ergeben könnten (BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476; für die ZPO/AG: AGVE 2003 Nr. 4 S. 33 f. E. 2c). Die Beurteilung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt eine Prognose über die Begründetheit des Hauptbegehrens und über die Nachteile voraus, die die Gesuchsparteien treffen können, je nachdem, ob dem Gesuch entsprochen wird oder nicht (vgl. Hohl, Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2802-2813 S. 234 f. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A. Bern 2006, 12 N. 209-211 S. 354 f.). 3.2 Dass es sich lediglich um eine Prognose handelt, hat das Obergericht durch die Verwendung des Konjunktivs - der Möglichkeitsform - zum Ausdruck gebracht, wonach es an einem Anspruch auf Zuweisung einer dinglichen Berechtigung auf den Überbau fehlen "dürfte" (E. 2.2.5 S. 8) und ein entsprechendes Begehren der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren "abgewiesen würde" (E. 3.3 S. 11 des angefochtenen Urteils). Dass das Obergericht lediglich die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens beurteilt und eine blosse Hauptsachenprognose vorgenommen hat, bedeutet deshalb weder Willkür (Art. 9 BV; BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 und 175 E. 1.2 S. 177) noch eine Einschränkung der Prüfungsbefugnis, die den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 131 II 271 E. 11.7.1 S. 303). 3.3 Inwiefern das Obergericht den Anforderungen an die Begründung des Urteils in tatsächlicher Hinsicht nicht genügt haben könnte, wie die Beschwerdeführer das behaupten, ist nicht nachvollziehbar. Dass ihr Rechtsvorgänger die ganze Fläche des Durchgangswegs gekoffert und geteert und damit auch auf der Parzelle des Beschwerdegegners gebaut hat, ist im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben. Desgleichen hat von Beginn an festgestanden und wird von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt, dass der Eigentümer der Parzelle Nr. 306 zum Ausbau des Durchgangswegs keine mündliche oder schriftliche Erklärung abgegeben hat. Die Beschwerdeführer wenden vielmehr ein, aus dem Verhalten des Beschwerdegegners bzw. dessen Rechtsvorgängerin sei auf ein - konkludentes oder gar ausdrückliches - Einverständnis mit dem Bau zu schliessen. Ob dieses unbestrittene Verhalten rechtlich als Einverständnis gelten kann, betrifft nicht so sehr die Begründungspflicht in tatsächlicher Hinsicht, sondern vorab die rechtliche Beurteilung (vgl. E. 4 hiernach). Auch in rechtlicher Hinsicht ist keine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht auszumachen, zumal sich dem angefochtenen Urteil die wesentlichen Entscheidgründe entnehmen lassen, die die negative Hauptsachenprognose gestützt haben. Die Beschwerdeführer waren zudem in der Lage, die obergerichtliche Beurteilung sachgerecht anzufechten. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer erweist sich ebenfalls als unbegründet. Eine Verletzung der verfassungsmässigen Minimalanforderungen an die Urteilsbegründung ist insgesamt weder ersichtlich noch dargetan (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 114 Ia 233 E. 2d S. 242; 129 I 232 E. 3.2 S. 236). 4. Eine Verletzung von Art. 9 BV erblicken die Beschwerdeführer in der Würdigung des Verhaltens, das der Beschwerdegegner bzw. dessen Rechtsvorgängerin zur Zeit des Ausbaus des Durchgangswegs und später gezeigt hätten. Sie machen geltend, aus diesem Verhalten müsse das Einverständnis des Eigentümers mit dem Überbau abgeleitet werden, das den guten Glauben im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB begründe und das das allenfalls bei ihrem eigenen Rechtsvorgänger bestehende Wissen um den richtigen Grenzverlauf gegenstandslos mache. 4.1 Das Obergericht hat festgestellt, dass es an einer dinglichen oder obligatorischen Berechtigung an der Benützung der Parzelle des Beschwerdegegners gefehlt habe (E. 2.2 S. 6 ff.). Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine hinreichend begründeten Verfassungsrügen. Aus dem fehlenden Einspruch oder Widerspruch gegen den Bau musste das Obergericht unter Willkürgesichtspunkten nicht zwingend auf eine Zustimmung oder Genehmigung des Baus im Sinne der Einräumung eines Rechts schliessen. Nach der Rechtsprechung kann es sich beim Einverständnis des Nachbarn, das den bösen Glauben des Bauenden auszuschliessen vermag, auch um ein konkludentes Verhalten handeln, aus dem ohne grobe Fahrlässigkeit abgeleitet werden durfte, der Nachbar habe gegen den Überbau nichts einzuwenden (vgl. BGE 103 II 326 E. 5 S. 328 f.). Die Beschwerdeführer behaupten indessen lediglich ein passives Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners. Blosse Passivität hat nun aber unter Willkürgesichtspunkten nicht die Bedeutung einer konkludenten Zustimmung (vgl. BGE 123 III 53 E. 5a S. 59; 129 III 476 E. 1.4 S. 478). 4.2 Das Obergericht hat sich weiter gefragt, ob der Bau seinerzeit wenigstens prekaristisch gestattet worden sei oder nicht (E. 2.3 S. 9 f.). Es hat die Frage nicht beantwortet (E. 2.3.1 S. 9) und ausgeführt, auch wenn seinerzeit der Bau prekaristisch gestattet worden sei, sei diese allenfalls gefälligkeitshalber gewährte Erlaubnis in jüngster Zeit widerrufen worden (E. 2.3.2 S. 10 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat demnach eine prekaristische Gestattung zumindest nicht ausgeschlossen. Den Widerruf hat es aber bejaht. Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine Willkürrügen. Bei dieser Sachlage ist eine heute noch gültige prekaristische Gestattung nicht glaubhaft gemacht. Stützt sich der seinerzeitige Bau im besten Fall für die Beschwerdeführer lediglich auf eine prekaristische Gestattung, ist der Bauende nach einer namhaften Lehrmeinung - welche Willkür ausschliesst - nur so lange gutgläubig im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB, als die Gestattung nicht widerrufen worden ist (vgl. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1964, N. 66 zu Art. 674 ZGB). 4.3 Aus den dargelegten Gründen erscheint es nicht als willkürlich, aus dem Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners kein Einverständnis zu den Bauarbeiten des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer und damit nichts zu Gunsten der wahrscheinlichen Begründetheit des Begehrens auf gerichtliche Zusprechung des Überbaurechts abzuleiten (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 und 175 E. 1.2 S. 177). 5. Die Beschwerdeführer unterliegen und werden damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Sie haben dem Beschwerdegegner, der sich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung erfolgreich widersetzt hat, für die Stellungnahme im Gesuchsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1, 2 und 4 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das Verfahren um aufschiebende Wirkung unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Juni 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: