I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.74/2007
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4A_74/2007 /zga Urteil vom 16. Mai 2007 I. zivilrechtliche Abteilung Bundesrichter Corboz, Präsident, Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly, Gerichtsschreiber Luczak. X. ________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Herren Prof. Dr. Karl Spühler und Dr. Christian Josi, Rechtsanwälte, gegen Z.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. François Ruckstuhl. Kaufvertrag; Willkür; rechtliches Gehör, Beschwerde in Zivilsachen gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 2007. Sachverhalt: A. Z. ________ (Beschwerdegegner) verkaufte X.________ (Beschwerdeführerin) in den Jahren 1997 bis 1999 vier Radierungen oder Lithografien des spanischen Künstlers Antoni Tàpies sowie 5 Bilderrahmen zum Preis von insgesamt Fr. 48'062.-- (Fr. 8'300.--, Fr. 14'500.--, Fr. 16'550.-- und Fr. 5'500.-- für die vier Bilder). Nachdem der Beschwerdeführerin von zwei Galeristen mitgeteilt worden war, dass die Bilder lediglich einen Wert von bestenfalls je Fr. 2'000.-- bis 3'000.-- aufwiesen, verlangte die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner mit Schreiben vom 3. September 2001, dass er sämtliche Bilder zum von ihr bezahlten Preis zurücknehme, wie er dies mündlich mehrmals zugesichert habe, und setzte ihm eine Frist zur Bezahlung. Auf dieses Schreiben reagierte der Beschwerdegegner nicht. Die Beschwerdeführerin hatte dem Beschwerdegegner überdies ein Bild von Hundertwasser zum Verkauf anvertraut, welches dieser am 19. September 2000 auf Rechnung der Beschwerdeführerin für DM 2'500.-- verkaufte, was in diesem Zeitpunkt einem Gegenwert von Fr. 2'078.75 entsprach. Der Beschwerdeführerin zahlte er aber lediglich Fr. 1'848.30 aus. B. Am 8. August 2002 reichte die Beschwerdeführerin Klage ein und verlangte vom Beschwerdegegner Fr. 48'392.45 nebst Zins und Kosten. Das Bezirksgericht Uster nahm von der Anerkennung der Klage im Umfang von Fr. 100.-- Vormerk und hiess die Klage im Umfang von Fr. 47'992.95 nebst Zins gut. Auf Berufung des Beschwerdegegners merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 vor, dass die Klageabweisung des Bezirksgerichts im Fr. 47'992.95 übersteigenden Betrag rechtskräftig geworden sei und verpflichtete den Beschwerdegegner mit Urteil vom gleichen Tag, der Beschwerdeführerin Fr. 230.45 nebst Zins zu bezahlen, entsprechend der Restanz aus dem Erlös des Bildes von Hundertwasser. Im Mehrbetrag, das heisst mit Bezug auf die von der Beschwerdeführerin gekauften vier Bilder, wies es die Klage ab. C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen. D. Mit der Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 47'992.45 nebst Zins zu verpflichten, eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst im Wesentlichen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (SR 173.110; BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Nach Art. 132 BGG ist dieses Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist. Der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts erging am 14. Februar 2007 und damit nach dem für die Anwendung des BGG massgeblichen Datum vom 1. Januar 2007. Dagegen wurde der Entscheid des Obergerichts vor diesem Zeitpunkt gefällt. 1.1 Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung grundsätzlich auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (vgl. Peter Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Handelsgerichts, in SJZ 103 [2007] S. 36 ff.). 1.2 Dagegen war unter der Herrschaft des OG die Berufung direkt gegen Entscheide oberer kantonaler Gerichte zulässig, die nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden konnten (Art. 48 OG), so dass das Ergreifen eines ausserordentlichen Rechtsmittel keinen Einfluss auf die Berufungsfrist hatte. Da das Urteil des Obergerichts vor dem 1. Januar 2007 erging, kommt insoweit noch die Regelung nach OG zur Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin zu Recht binnen der nach OG vorgesehenen Frist eidgenössische Berufung gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben hat. 1.3 Wurde ein Entscheid unter Geltung des OG sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung angefochten, wurde die Behandlung der Letzteren in der Regel ausgesetzt, bis über die Erstere entschieden worden war (Art. 57 Abs. 5 OG; BGE 122 I 81 E. 1 S. 82 f.). Analog ist vorliegend zunächst die Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln. 2. Vor Bundesgericht umstritten ist einzig die Frage, ob der Beschwerdegegner verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin den Kaufpreis für die vier Bilder des spanischen Künstlers zurückzuerstatten. 2.1 Mit Beweisauflagebeschluss vom 25. September 2003 legte das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin den Hauptbeweis dafür auf, dass die fraglichen Bilder im Zeitpunkt des Erwerbs nur je Fr. 2'000.-- bis 3'000.-- wert waren. Mit Beweisantretungsschrift vom 10. Oktober 2003 bezeichnete die Beschwerdeführerin dafür als Zeugen die beiden Galeristen, gestützt auf deren Aussagen sie zur Überzeugung gelangt war, der Wert der Bilder stehe zum gezahlten Preis in einem krassen Missverhältnis. Eine Expertise rief die Beschwerdeführerin zu diesem Beweissatz nicht an, obwohl sie sich dieses Beweismittel in der Replik noch vorbehalten hatte. 2.2 Das Bezirksgericht hörte beide Galeristen als Zeugen an und hielt den Beweis für den von der Beschwerdeführerin behaupteten Wert der Bilder für erbracht. Das Obergericht kam dagegen zum Schluss, die beiden Galeristen hätten nicht als (sachverständige) Zeugen einvernommen werden dürfen, da sie hauptsächlich wegen ihres Fachwissens und nicht wegen ihrer Beziehung zur konkreten Streitsache angerufen worden seien. Im Wesentlichen hätten die Galeristen eigentliche Expertenfragen beantwortet, weshalb das Einholen eines Gutachtens angezeigt gewesen wäre. Als Gutachter seien die Galeristen aber nicht tauglich, da beide schon vorprozessual als fachkundige Auskunftspersonen für die Beschwerdeführerin tätig gewesen seien. Das Obergericht hielt zusätzlich fest, die Aussagen der Galeristen seien teilweise unklar, unvollständig und widersprüchlich, weshalb der von der Beschwerdeführerin angestrebte Beweis mit deren Aussagen nicht zu erbringen sei. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beweisantretungsschrift keine Expertise mehr verlangt hatte, ordnete das Obergericht keine Expertise an und gab der Beschwerdeführerin auch keine Gelegenheit, eine solche zu beantragen. Es erachtete das von der Beschwerdeführerin behauptete Missverhältnis nicht für erwiesen. Zudem bestand nach Meinung des Obergerichts für den Beschwerdegegner keine Aufklärungspflicht mit Bezug auf den tatsächlichen Wert der Bilder, so dass auch aus diesem Grund keine Täuschung vorliegen konnte. 2.3 Vor Kassationsgericht beanstandete die Beschwerdeführerin die Auffassung des Obergerichts, die Galeristen könnten nicht als Zeugen und wegen Vorbefassung auch nicht als Gutachter befragt werden. Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein, da es davon ausging, das Obergericht habe in einer selbständigen Zusatzbegründung festgehalten, der angestrebte Beweis könne durch die Aussagen nicht erbracht werden. Diese Begründung habe die Beschwerdeführerin nicht angefochten. Vor Bundesgericht macht die Beschwerdeführerin geltend, es lägen keine zwei selbständig tragenden Alternativbegründungen vor. Das Obergericht sei vielmehr im Sinne einer Hauptbegründung zum Schluss gekommen, auf die beiden Zeugeneinvernahmen könne nicht abgestellt werden. Die Begründung des Obergerichts, die Aussagen der Zeugen seien darüber hinaus auch unglaubwürdig und unklar, war nach Auffassung der Beschwerdeführerin überflüssig und wies nur spekulativ darauf hin, wie das Obergericht entschieden hätte, wenn es auf die Zeugeneinvernahmen abgestellt hätte. Es bleibe aber dabei, dass das Obergericht die Zeugeneinvernahmen als unzulässig betrachtete. Unter diesen Umständen hätte das Obergericht aber bei der Beweiswürdigung nicht trotzdem auf diese Beweismittel abstellen dürfen. Auch eine Alternativbegründung könne nicht auf Beweismittel gestützt werden, die nicht Teil der Akten seien. 2.4 Erweist sich die Hauptbegründung als zutreffend, kommt einer allfälligen Zusatzbegründung im Ergebnis keine Bedeutung zu. Erheblich wird die Zusatzbegründung, wenn die Hauptbegründung nicht verfängt. Daher werden in Zusatzbegründungen oft Annahmen getroffen, die der Hauptbegründung widersprechen. Solche Alternativbegründungen kommen nur zum Zuge, wenn die Hauptbegründung das Urteil nicht zu tragen vermag, und dienen der Prozessökonomie. Hält eine Rechtsmittelinstanz die Hauptbegründung für unrichtig, kann sie direkt die Alternativbegründung überprüfen, ohne dass die Sache zunächst an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste. Im Rahmen der Hauptbegründung geht das Obergericht davon aus, aus formellen Gründen könne nicht auf die Aussagen der Galeristen abgestellt werden. Die Zusatzbegründung wird nur relevant, wenn sich die Hauptbegründung als unzutreffend erweisen sollte. Unter dieser Voraussetzung ist die Berücksichtigung der Aussagen aber nicht nur zulässig, sondern geboten. Die diesbezüglichen Ausführungen des Obergerichts sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht spekulativ. Das Obergericht hält im Ergebnis vielmehr fest, dass es die Klage auch dann für unbegründet hielte, wenn das Abstellen auf die Aussagen der sachverständigen Zeugen entgegen der in der Hauptbegründung vertretenen Auffassung zulässig sein sollte. Verfassungsrechtlich ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden, da die Beschwerdeführerin erkennen konnte, dass sie beide Begründungen anfechten musste, damit ihre Klage Aussicht auf Erfolg haben konnte. Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Kassationsgericht liegt nicht vor. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt lediglich, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242). Soweit die Beschwerdeführerin aber die Annahme, die Aussagen der Zeugen vermöchten den angestrebten Beweis nicht zu erbringen, unangefochten lässt, ist nicht entscheidrelevant, ob die Einvernahme der Galeristen zulässig oder gar geboten ist. 2.5 Problematisch ist allerdings, dass das Obergericht mit Bezug auf eine Ergänzung der Zeugenaussagen ausführt, diese wäre dem Inhalt nach eine Gutachtensergänzung und scheitere daran, dass ein Ausstandsgrund vorliege. Dieser Aspekt hat ausser Betracht zu bleiben, da sonst die materielle Beweiskraft der Aussagen (nämlich deren Vollständigkeit) von der formellen Qualifikation des Beweismittels abhängt und die Begründung ihren selbständigen Charakter verliert. Im Ergebnis kommt diesem Punkt aber keine Bedeutung zu, da das Obergericht zusätzlich festhält, eine Ergänzung der Befragung verspreche keinen Erfolg, da sich die Zeugen gar nicht zu den wertbestimmenden Faktoren äussern könnten. Damit ist auch diesbezüglich die Zulässigkeit der Einvernahme als Zeugen nicht entscheidrelevant, und das Kassationsgericht geht zu Recht von zwei selbständigen Begründungen aus. 3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, ihr Gehörsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass ihr das Obergericht keine Nachfrist angesetzt habe, um weitere Beweismittel zu benennen. Dies sei einerseits geboten gewesen, da die Beschwerdeführerin nicht damit habe rechnen müssen, dass das Obergericht die Zeugenaussagen aus den Akten weisen würde. Andererseits seien nach dem kantonalen Prozessrecht nachträgliche Beweisanträge zulässig, sofern diese erst durch den Verlauf des Verfahrens veranlasst worden seien. 3.1 Das Obergericht hat, wie dargelegt, seinen Entscheid auf zwei selbständige Begründungen gestützt. Es kam im Rahmen der Alternativbegründung zum Schluss, die angerufenen Zeugen vermöchten den Beweis für die Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht zu erbringen und auch eine zusätzliche Befragung sei nicht erfolgversprechend. Damit, dass das Gericht den Beweis gestützt auf die Aussagen nicht für erbracht halten könnte, musste die Beschwerdeführerin von vornherein rechnen. Die Voraussetzung für eine Ergänzung der Beweismittel ist daher für die Alternativbegründung nicht gegeben. Der Frage nach der Zulässigkeit der Beweismittel kommt keine Bedeutung zu, so dass insoweit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mangels Entscheidrelevanz ausser Betracht fällt. 3.2 Nachdem die Beschwerdeführerin sich in der Replik ausdrücklich noch eine Expertise als mögliches Beweismittel vorbehalten hatte, findet sich in der Beweisantretungsschrift keine entsprechende Beweisofferte. Unter diesen Umständen ist jedenfalls nicht zu beanstanden, dass das Obergericht von der Anordnung einer Expertise von Amtes wegen absah, und gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sie aus prozessökonomischen Gründen von der Beantragung eines Gutachtens absah, an der Sache vorbei. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb es ihr unmöglich gewesen sein soll, in der Beweisantretungsschrift die Anordnung einer Expertise für den Fall zu beantragen, dass das Gericht den Beweis aufgrund der Zeugenaussagen noch nicht als erstellt erachten sollte. 3.3 Nicht nachvollziehbar ist schliesslich die Rüge, der Entscheid des Kassationsgerichts sei nicht hinreichend begründet. Aus dem angefochtenen Beschluss geht klar hervor, dass das Kassationsgericht davon ausgeht, sämtliche Beweismittel seien grundsätzlich in der Beweisantretungsschrift zu nennen und die Voraussetzungen für eine nachträgliche Ergänzung seien nicht gegeben. Der Vorwurf, das Kassationsgericht habe nicht begründet, weshalb die Voraussetzungen für eine nachträgliche Nennung von Beweismitteln nicht gegeben gewesen seien, ist aktenwidrig. Das Kassationsgericht führt in seinem Beschluss unter Hinweis auf § 138 ZPO/ZH aus, die nachträgliche Nennung von Beweismitteln sei nur unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO/ZH möglich. Dazu genüge es nicht, dass das Gericht ein Beweismittel als unzulässig oder auch nur als nicht beweisbildend betrachtet. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist offensichtlich unbegründet. 4. Damit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Mai 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: