I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.528/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_528/2007 /len
Urteil vom 4. April 2008
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
Club X.________,
Gesuchsteller,
vertreten durch Rechtsanwältin Franziska Buob,
gegen
Y.________ S/A,
Gesuchsgegnerin.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Revision,
Beschwerde gegen den Schiedsspruch des Tribunal Arbitral du Sport (TAS) vom 7.
August 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Schiedsentscheid vom 7. August 2007 verpflichtete das Tribunal Arbitral du
Sport (TAS) den Club X.________ (Gesuchsteller), der in Brasilien ansässigen
Y.________ S/A (Gesuchsgegnerin) US $ 2'882'490.-- nebst 5 % Zins ab dem 1.
September 2007 zu bezahlen. Der Gesuchsteller war durch den belgischen Anwalt
A.________, die Gesuchsgegnerin durch die brasilianischen Anwälte B.________
und C.________ vertreten. Die personelle Zusammensetzung des Schiedsgerichts
wurde den Parteien am 12. April 2007 mitgeteilt. D.________ amtete als
Präsident, E.________ als vom Gesuchsteller und F.________ als von der
Gesuchsgegnerin ernannte Schiedsrichter. Diese Besetzung ist auch in der von
den damaligen Parteivertretern am 3., bzw. 4. Juni 2007 unterzeichneten "Order
of Procedure" aufgeführt und figuriert im Urteil des Schiedsgerichts vom 7.
August 2007, welches im Original am 27. August 2007 an die Parteivertreter
versandt wurde.
B.
Mit Revisionsgesuch vom 18. Dezember 2007, ergänzt am 27. Dezember 2007,
beantragte der Gesuchsteller dem Bundesgericht, den Schiedsspruch des TAS vom
7. August 2007 aufzuheben und die Ansprüche der Gesuchsgegnerin abzuweisen,
eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das TAS zurückzuweisen. Zudem ersucht
er das Bundesgericht, die Vollstreckung des angefochtenen Schiedsspruches für
die Dauer des Revisionsverfahrens aufzuschieben.
C.
Die Gesuchsgegnerin ersuchte am 24. Januar 2008 um Erstreckung der Frist zur
Vernehmlassung zum Revisionsgesuch und um die Verpflichtung des Gesuchstellers
zur Sicherstellung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung. Diesen
Begehren konnte das Bundesgericht nicht entsprechen, da die betreffende Eingabe
vom brasilianischen, in der Schweiz nicht zugelassenen Rechtsvertreter
unterzeichnet war (Art. 40 Abs. 1 BGG) und die Begehren innert neu angesetzter
Frist nicht von einem gemäss BGG zugelassenen Anwalt oder einem zur Vertretung
berechtigten Organ erneuert worden sind. Hingegen liess sich die
Gesuchsgegnerin durch ihren Präsidenten fristgerecht zum Revisionsgesuch
vernehmen. Sie beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventuell sei es
abzuweisen. Das TAS schliesst in seiner Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung
des Revisionsgesuchs. Mit Verfügung vom 21. Januar 2008 wurde dem Gesuch um
aufschiebende Wirkung entsprochen.
Erwägungen:
1.
Der Gesuchsteller rügt, das Schiedsgericht habe Vorschriften über die Besetzung
des Gerichts oder über den Ausstand verletzt (Art. 121 lit. a BGG). Zudem macht
er geltend, er habe nachträglich erhebliche Tatsachen erfahren (Art. 123 Abs. 2
lit. a BGG). Durch ein Schreiben eines Genfer Anwalts an seinen belgischen
Rechtsvertreter vom 4. Dezember 2007 habe er erstmals von einer Organisation
namens "G.________" gehört. Nach deren Webpage amten acht ihrer 26 Mitglieder,
darunter F.________, als Schiedsrichter des TAS. B.________, der
Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin im Schiedsgerichtsverfahren, sei ebenfalls
Mitglied der Organisation "G.________" und habe F.________ als
Parteischiedsrichter gewählt. Dieser sei nicht nur Präsident von "G.________",
sondern auch Gründungsmitglied der G.Z.________ SL, welche noch anderweitig in
Verbindung mit der Kanzlei von F.________ stehe. Unter diesen Umständen sei
geradezu auszuschliessen, dass der vom Gesuchsgegner ernannte
Parteischiedsrichter unabhängig gewesen sei, zumal Parteivertreter, welche der
Vereinigung "G.________" angehören, offensichtlich systematisch andere
"G.________"-Mitglieder als Parteischiedsrichter ernennen würden, welche in
Einzelfällen wiederum ein "G.________"-Mitglied als Obmann des Schiedsgerichts
vorschlügen. Eben diese institutionelle Verbindung über "G.________" stellt
nach Auffassung des Gesuchstellers zugleich eine nachträglich erkannte
erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG dar, die nicht nur
den Anschein fehlender Unabhängigkeit erweckt, sondern möglicherweise auch den
Verfahrensausgang beeinflusst. Hinzu komme, dass der Gesuchsteller annehmen
müsse, die Gesuchsgegnerin bzw. deren Vertreter sei vorab über den Inhalt des
bevorstehenden Urteils informiert worden. Anders lasse sich nicht erklären,
weshalb die Gesuchsgegnerin die im Gange befindlichen, weit fortgeschrittenen
Vergleichsverhandlungen kurze Zeit vor der Fällung des zu ihren Gunsten
ergangenen Urteils abgebrochen habe.
2.
2.1 Das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987
(IPRG) enthält keine Bestimmungen betreffend die Revision von
Schiedsentscheiden im Sinne von Art. 176 ff. IPRG. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, stellt das Bundesrecht den
Parteien eines internationalen Schiedsgerichtsverfahrens das ausserordentliche
Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für welches die Zuständigkeit des
Bundesgerichts gegeben ist (BGE 118 II 199 E. 2 und 3; vgl. auch BGE 129 III
727 E. 1 S. 728). Heisst das Bundesgericht ein Revisionsgesuch gut, entscheidet
es nicht selbst in der Sache, sondern weist diese an das Schiedsgericht, das
entschieden hat, oder an ein neu zu bildendes Schiedsgericht zurück (Urteil des
Bundesgerichts 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 1).
2.2 Unter der Verfahrensordnung des OG konnten sich die Parteien auf die in
Art. 137 OG vorgesehenen Revisionsgründe berufen, und auf das Verfahren fanden
die Art. 140 bis 143 OG sinngemäss Anwendung (BGE 118 II 199 E. 4 S. 204;
Urteil des Bundesgerichts 4P.120/2002 vom 3. September 2003 E. 1.1, publ. in
Praxis 91/2002 Nr. 199 S. 1041 ff.). Diese Rechtsprechung gilt grundsätzlich
weiterhin für die geltende Regelung des BGG, namentlich für den Revisionsgrund
gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG, der jenem gemäss Art. 137 lit. b OG
entspricht (BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47).
2.3 Keinen Grund für die Revision eines internationalen Schiedsspruchs bildete
unter der Herrschaft des OG die nachträgliche Entdeckung der nicht
ordnungsgemässen Zusammensetzung des (Schieds)gerichts (Art. 136 OG, nunmehr
Art. 121 BGG), z. B. wegen Befangenheit eines Schiedsrichters, es sei denn, es
sei nachträglich entdeckt worden, dass einer der Schiedsrichter bestochen war.
Die mit Verfahrensmängeln begründete Revision wurde mit dem Fehlen einer
funktionellen Rechtsmittelinstanz über dem Bundesgericht gerechtfertigt. Da die
Revision an eine mit dem Urteil beginnende Rechtsmittelfrist gebunden war (Art.
141 Abs. 1 lit. a OG) und nach deren Ablauf selbst dann nicht mehr zur
Verfügung stand, wenn der Revisionsgrund erst später entdeckt wurde, waren
Schiedssprüche insoweit gleich gestellt, da die Rüge der nicht gehörigen
Zusammensetzung des Gerichts innert Frist beim Bundesgericht erhoben werden
konnte (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). Für eine Lückenfüllung bestand insoweit
kein Anlass (BGE 118 II 199 E. 4 S. 204; Urteil des Bundesgerichts 4P.104/1993
vom 25. November 1993, E. 2 mit Hinweisen).
2.4 Unter der Geltung des BGG fällt demgegenüber in Betracht, dass Art. 124
Abs. 1 BGG bei den Revisionsfristen danach unterscheidet, ob die Verletzung von
Ausstandsvorschriften oder von "anderen Verfahrensvorschriften" geltend gemacht
wird. Für die ersten beginnt der Lauf der dreissigtägigen Frist mit der
Entdeckung des Ausstandsgrundes (Art. 124 Abs. 1 lit. a OG) und nicht wie für
die Rüge der Verletzung der übrigen Verfahrensvorschriften bereits mit der
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides. Wegen Verletzung der
Ausstandsvorschriften oder rechtswidriger Besetzung des Gerichts (Escher,
Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 124 BGG) unterliegt nunmehr ein
Bundesgerichtsurteil auch nach Ablauf der Frist von 30 Tagen ab Zustellung des
Entscheides der Revision. Damit stellt sich die Frage, inwieweit die unter dem
OG ergangene Rechtsprechung für nach dem BGG zu beurteilende Fälle Bedeutung
behält.
2.4.1 Ein Teil der Lehre spricht sich auch unter der Geltung des BGG für den
Ausschluss der analogen Anwendung von Art. 121 BGG auf
Schiedsgerichtsentscheide aus (Berger/Kellerhals, Internationale und interne
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rz. 1788, S. 627). Diese Auffassung
lässt sich mit Blick auf den subsidiären Charakter der Revision und der in Art.
190 Abs. 2 lit. a IPRG geregelten Anfechtungsmöglichkeit wegen
vorschriftswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts rechtfertigen (vgl. BGE
118 II 199 E. 4 S. 204).
2.4.2 In der Lehre wurde allerdings schon unter der Geltung des OG eine
Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefordert und eine Revision
gestützt auf Art. 136 OG für zulässig erachtet, zumindest wenn die
Schiedsrichter den ihnen obliegenden Offenbarungspflichten nicht nachgekommen
sind (Poudret/Besson, Comparative Law of Arbitration, 2. Auflage, S. 789; vgl.
auch Besson, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la
nouvelle LTF, in ASA Bulletin 2007, S. 2 ff. S. 26; Poudret, Le recours au
Tribunal fédéral en matière d'arbitrage interne selon les projets de lois sur
le Tribunal fédéral et de procédure civile suisse, in: Jametti Greiner/Berger/
Güngerich [hrsg.], Rechtssetzung und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Franz
Kellerhals, S. 86).
2.4.3 Ein anderer Teil der Lehre zieht in Erwägung, den nachträglich entdeckten
Befangenheitsgrund zumindest bei geleugneter oder auf täuschende Weise
verschwiegener Beziehung zwischen Schiedsrichter und Partei im Sinne einer
erheblichen neu entdeckten Tatsache unter Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG zu
subsumieren und die Revision gestützt auf diesen Artikel zuzulassen
(Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage International, Rz. 859, S. 350 f.; ebenso
schon zu Art. 137 OG Knoepfler/Schweizer, Arbitrage international, S. 170).
2.5 In tatsächlicher Hinsicht fällt der angeblich nachträglich in Erfahrung
gebrachte Ausstandsgrund (Art. 121 lit. a BGG) mit den neu in Erfahrung
gebrachten erheblichen Tatsachen (Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG) zusammen. Ob die
bisherige Rechtsprechung fortzuschreiben ist, wonach keine Revision aus den der
Anfechtung nach Art. 190 Abs. 2 IPRG zugänglichen Gründen verlangt werden kann
(BGE 129 III 727 E. 1 S. 729 mit Hinweisen), oder ob seit Einführung des BGG in
diesen Fällen eine Revision gestützt auf Art. 121 oder Art. 123 BGG denkbar
ist, falls der Ablehnungsgrund erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt
wird, braucht nicht endgültig beurteilt zu werden, da die Voraussetzungen einer
Revision nach Art. 121 oder Art. 123 BGG ohnehin nicht gegeben wären.
2.5.1 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des
Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren
Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang
noch später vorzubringen (BGE 129 III 445 E. 3.1 S. 449 mit Hinweisen). In
einem Schiedsverfahren, in welchem sich zwei gleich starke Parteien gegenüber
stehen, die bei der Konstituierung des Schiedsgerichts mitzuwirken haben,
müssen sich diese über die Bedeutung der Wahl der Schiedsrichter im Klaren
sein. Es obliegt ihnen, die ihnen zumutbaren Abklärungen zeitgerecht
vorzunehmen, um allfällige Ausstandsgründe zu erkennen (BGE 129 III 445 E.
4.2.2.1 S. 465 mit Hinweisen). Unterlässt eine Partei dies, ist sie mit dem
Vorbringen, der Grund für den Ausstand eines Schiedsrichters sei erst nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Anfechtung des Schiedsspruchs bekannt
geworden, nicht zu hören (dazu ausführlich Urteil des Bundesgerichts 4A_506/
2007 vom 20. März 2008, E. 3.1.2 und 3.2). Gestützt auf Art. 121 BGG wäre eine
Revision daher nur denkbar, wenn der Gesuchsteller den Ablehnungsgrund nicht
bereits im Schiedsverfahren hätte erkennen und geltend machen können.
2.5.2 In diesem Punkt ändert sich nichts, wenn die Angelegenheit unter dem
Blickwinkel von Art. 123 BGG beurteilt wird.
2.5.2.1 Nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann die Revision verlangt werden, wenn
die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder
entscheidende Beweismittel auffindet, die sie in früheren Verfahren nicht
beibringen konnte, unter Ausschluss von Tatsachen und Beweismitteln, die erst
nach dem Entscheid entstanden sind. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein,
das heisst sie müssen geeignet sein, die tatsächliche Grundlage des
angefochtenen Urteils zu verändern, so dass sie bei zutreffender rechtlicher
Würdigung zu einer anderen Entscheidung führen können (Urteil des
Bundesgerichts 4P.102/2006 vom 29. August 2006, E. 2.1). Dazu ist die
behauptete Mitgliedschaft bei G.________ von vornherein nicht geeignet, zeigt
doch der Beschwerdeführer auch nicht ansatzweise auf, inwiefern die ins Feld
geführte "institutionelle Verbindung" sich auf den Streitgegenstand des
Schiedsverfahrens auswirken könnte.
2.5.2.2 Selbst wenn man für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit die
nachträgliche Entdeckung eines Ausstandsgrundes als erhebliche neue Tatsache im
Sinne von Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG genügen lassen wollte (Kaufmann-Kohler/
Rigozzi, a.a.O., Rz. 859, S. 350 f.; Knoepfler/Schweizer, a.a.O., S. 170),
dürfte sich auf neu in Erfahrung gebrachte Umstände nur berufen, wem diese
trotz hinreichender Sorgfalt im Prozess verborgen blieben. An genügender
Sorgfalt mangelt es, wenn die Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel auf
Nachforschungen zurückzuführen ist, die bereits im früheren Verfahren hätten
angestellt werden können und müssen (Seiler/von Werdt/Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 8 zu Art. 123 BGG). Dass es einer Prozesspartei
unmöglich war, eine bestimmte Tatsache bereits im früheren Verfahren
vorzubringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, da der Revisionsgrund der
unechten Noven nicht dazu dient, bisherige Unterlassungen in der Prozessführung
wieder gutzumachen (vgl. Escher, a.a.O., N. 8 zu Art. 123 BGG). Auch nach Art.
123 BGG käme eine Revision mithin nur in Betracht, wenn der Gesuchsteller den
Ablehnungsgrund nicht bereits im Schiedsverfahren hätte erkennen und geltend
machen können.
2.5.3 Der Gesuchsteller beruft sich auf die ihm während des Verfahrens noch
nicht bekannte Mitgliedschaft sowohl des am TAS-Entscheid beteiligten
F.________ als auch des Rechtsvertreters der Gegenpartei bei "G.________". Dass
der Gesuchsteller die Mitgliedschaft des brasilianischen Rechtsvertreters der
Gesuchsgegnerin nicht bereits im Laufe des Schiedsverfahrens erkannt hat, muss
indessen erstaunen, findet sich doch in allen Eingaben von B.________ an das
Schiedsgericht ein Hinweis darauf. Nicht etwa bloss das Deckblatt, sondern jede
Seite einer jeden Eingabe trägt in der rechten unteren Ecke ein
G.________-Logo, welches das Wort "member" enthält. Daraus ist zu schliessen,
dass der Gesuchsteller bei Aufwendung der Sorgfalt, die von ihm
vernünftigerweise verlangt werden kann, bereits im Laufe des Verfahrens hätte
erkennen können und müssen, dass es sich beim Rechtsvertreter der Gegenpartei
um ein Mitglied einer mit "G.________" bezeichneten Vereinigung handelt. Was
die Mitgliedschaft des von der Gesuchsgegnerin ernannten Schiedsrichters bei
"G.________" anbelangt, wird in den Vernehmlassungen zum Revisionsgesuch, die
dem Gesuchsteller zugestellt wurden, zutreffend hervorgehoben, dass die Website
des TAS auf einfache Weise Zugriff auf die Liste der TAS-Schiedsrichter
ermöglicht (http://www.tas-cas.org/arbitreslistegen), welche F.________ als
"President of the «G.H.________ Asociación»" vorstellt. Hätte der Gesuchsteller
zu Beginn des Verfahrens auch nur einen minimalen Aufwand betrieben, um sich
über die Person des von der Gegenpartei bezeichneten Schiedsrichters ins Bild
zu setzen, wäre ihm dessen Präsidentschaft bei G.________ nicht entgangen.
Sollten dem Gesuchsteller keine Einzelheiten über G.________ bekannt gewesen
sein, wie er anführt, wäre er unter diesen Umständen gehalten gewesen, sich
diesbezüglich kundig zu machen. Wenn er nicht bereits im Laufe des Verfahrens
erkannte, dass sowohl der Rechtsvertreter wie auch der am Verfahren beteiligte
Schiedsrichter derselben Vereinigung angehörten, hat er dies seiner eigenen
Nachlässigkeit zuzuschreiben (dazu ausführlich zit. Urteil 4A_506/2007, E.
3.2).
3.
Nach dem Gesagten könnte dem Revisionsgesuch gestützt auf den betreffenden
Sachverhalt selbst dann kein Erfolg beschieden sein, wenn der Gesuchsteller
grundsätzlich berechtigt wäre, die nicht korrekte Zusammensetzung des
Schiedsgerichts mit Revision nach Art. 121 lit. a oder Art. 123 Abs. 2 lit. a
BGG zu rügen. Ob sich aus den behaupteten Umständen überhaupt ein
Ausstandsgrund ableiten lässt, kann daher offen bleiben, ist aber kaum
anzunehmen (vgl. zit. Urteil 4A_506/2007, E. 3.3). So oder anders hat der
Gesuchsteller nach Treu und Glauben das Recht, sich auf die angeführten
Umstände zu berufen, verwirkt, weshalb auf das Revisionsgesuch insgesamt nicht
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Gesuchsteller als
unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3.
Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunal Arbitral du Sport (TAS)
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Luczak